содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7  8  9    ..

Том 2

Правда и милость да царствуют в судах.

Манифест 19 марта 1856 г.

Justitia sine misericordia justitia non est, sed crudelitas; misericordia sine justitia misericordia non est, sed fatuitas. [Справедливость без милосердия не справедливость, а жестокость; милосердие без справедливости не милосердие, а глупость.]

In legibus - salus. [В законах - благо.]

Scire leges non est enim verba earum tenere, sed vim ac potestatem. [Знание законов заключается не в том, чтобы помнить их слова, а в том, чтобы понимать их смысл.]

Глава четвертая. Наказание

1. Карательная деятельность государства

191. Деяние, чтобы быть преступным, в смысле уголовно наказуемого, должно быть воспрещено законом под страхом наказания, причем этот страх не есть что-либо отвлеченное, не есть фантом, только пугающий того, кто посягает на нормы права, а реально им ощущаемое последствие такого посягательства есть действительное наказание как проявление того особого юридического отношения, которое возникает между карательною властью и ослушником велений авторитетной воли законодателя.

Приступая к изложению учения о наказании, я остановлюсь прежде всего на выяснении объема, оснований, цели и содержания - одним словом, сущности карательной деятельности государства, затем представлю обзор и оценку ныне употребляемых карательных мер и, в особенности, карательной системы нашего права и, наконец, изложу основные начала, определяющие условия, а отчасти и порядок применения наказания к преступлению.

Преступное деяние влечет за собою ответственность его виновника. Но кто же тот властный, уполномоченный подвергнуть преступника лишениям или страданиям? Есть ли это только фактическое отношение властного к подчиненному, или ему присущ правовой характер? На чем основывается право карать нарушителей? Когда можно пользоваться этим правом? Чего желают достигнуть, наказывая? Таковы основные вопросы, на которые наталкивается каждый, изучающий наказуемость преступлений как в ее истории, так и в современном праве.

Много труда, знания и таланта потрачено на решение этих проблем: одна теория сменяла другую, колебля и иногда с яростью разрушая построения предшественников, отрицая их выводы и основы, их практическую годность, их методы и приемы с тем, чтобы в свою очередь претерпеть ту же участь. Стоит вспомнить блестящую теорию Фейербаха с его глубоким анализом психологических элементов преступления - эту реформаторскую попытку начала прошлого столетия, вызвавшую отчаянные протесты, даже прямую брань защитников старых воззрений, обреченных, по-видимому, на безвозвратную гибель. Стоит вспомнить учение представителей гегелевской философии в уголовном праве, стремившееся в отвлеченной логической формуле дать ответ на все разнообразие жизненных условий преступности, свести принцип наказуемости к простым процессам нашего мышления, - учение, думавшее нераздельно царить в доктрине, по крайней мере в немецкой. На наших глазах поколебалось и его владычество, и мы теперь, как и в начале XIX столетия, не найдем системы, за которою могло бы быть признано даже относительное господство.

Тем не менее обойти вопрос о сущности карательной деятельности немыслимо не только теоретику, но и практику, если только он видит в правосудии не один бессмысленный обряд, доставшийся от предков в качестве ненужного наследия, если он ищет в законе не одну мертвую форму, но и душу живую. В видах этого и я вношу в лекции обзор различных попыток разрешения вопросов, входящих в учение о сущности карательной деятельности; но при этом считаю необходимым заметить, что в этом изложении я отнюдь не имею в виду представить полностью и разобрать построения отдельных писателей - это задача специальных монографий, - я хочу, как это сделано мною и в других отделах, лишь указать главнейшие точки зрения по каждому вопросу, приемы разработки*(1496).

I. Границы карательной деятельности

192. Из понятия преступного деяния вытекает, что наказание представляется выражением того особого отношения, которое возникает между учинившим это деяние и государством. C точки зрения преступника наказание является последствием им учиненного, с точки зрения государства - мерой, принимаемой вследствие совершенного виновным деяния.

Но подобно тому, как не всякое нарушение запретов или приказов авторитетной воли, определяющих нашу жизненную деятельность, мы называем преступным деянием и отличаем это понятие не только от греха и безнравственности, но и от неправды в обширном смысле, так ближайшее рассмотрение, с точки зрения жизни и закона, того, что сопровождает совершившееся преступное деяние, указывает нам, что далеко не все его последствия, не все то, что испытывает преступник вследствие учиненного им деяния, или, как говорили прежние немецкие криминалисты, не всякое "der Uebelthat folgende Uebel" "Не всякое преступление - продолжение зла (нем.).", даже далеко не все меры, принимаемые государством по поводу или вследствие преступного деяния, подходят под понятие наказания. Этим объясняется и то обстоятельство, что и самому слову "наказание" не только в житейском языке, но и в литературе, и даже в специально-уголовной, придают весьма разнообразное значение*(1497), а потому, приступая к рассмотрению учения о карательной деятельности, необходимо установить объем и границы самого понятия наказания.

Так как наказание есть выражение юридического отношения, возникающего между государством и преступником, то, конечно, к области наказания могут быть относимы только юридические последствия преступления, изменяющие права и юридические интересы лица наказываемого. В жизни мы называем часто наказанием различные физические страдания, болезни, материальные лишения, которые падают на виновного совершенно независимо от воли и усмотрения государства и которые или находятся в известном соотношении с учиненным, являются как бы его последствием или только случайно совпадают с ним. Так, мы говорим о проявлении карающего перста провидения как о наказании, когда от разыгравшейся на пожаре бури сгорело имущество и самого поджигателя, когда виновник взрыва сам сделался его жертвой, когда убийца, изнасилователь ослеп или оглох, когда над ним или его семьей стряслось несчастье, когда жертва преступления, защищаясь, искалечила виновного, причинила ему расстройство здоровья и т.д.; но все эти материальные лишения и страдания, сопровождавшие преступление или как бы вытекавшие из него, не составляют наказания в юридическом смысле.

На том же основании необходимо отделить от наказания и нравственные муки, угрызения совести, испытываемые преступником, хотя бы они были столь сильны, что для их прекращения он спешил отдаться в руки правосудия, выстрадать свою вину. Необходимо выделить далее вызванные преступлением изменения в отношениях к виновному его семьи, знакомых, общества, потерю любви, уважения, доверия, и притом даже и тогда, когда такая потеря выражается во внешней, осязаемой форме: не будет наказанием в юридическом смысле отцовское проклятье, хотя бы оно сопровождалось составлением рассерженным отцом духовного завещания, лишающего виновного сына наследства; не будет наказанием отказ от дома, неподача руки, забаллотировка при выборах и т.п., как скоро во всех этих лишениях не заключается юридического ограничения личности и ее прав.

Несравненно теоретически труднее, а практически важнее отграничение наказания от последствий преступного деяния, не только причиняющих моральное или физическое страдание преступнику, но и имеющих юридический характер, видоизменяющих область его прав, но не входящих в область наказания.

Лицо, умышленно разбившее севрскую вазу, приговорено, положим, к уплате штрафа в 50 рублей и к вознаграждению хозяина в 200 рублей; виновный в побуждении, посредством обмана, уступить какое-либо право по имуществу приговорен к тюрьме на 1 год, а сама сделка признана недействительной; виновный в имении в лавке испортившихся съестных припасов посажен под арест на два месяца, а припасы уничтожены; лицо, построившее дом с нарушением технических правил или грозящий личной безопасности, приговорено к аресту, а сам дом сломан; юноша, виновный в краже, посажен в тюрьму и вместе с тем исключен из заведения, в коем он воспитывался; подозреваемый в преступной деятельности или порочного поведения крестьянин по приговору общества передан в распоряжение правительства и т.д. Относятся ли вознаграждение вреда, недействительность договора, истребление испорченных припасов, сломка опасного для личной безопасности здания, исключение из учебного заведения, высылка на водворение к наказанию или все эти меры являются отдельно от него стоящими юридическими последствиями преступления? Практически отделить эти меры от наказания в тесном смысле приходится уже и потому, что они могут, а иногда и должны быть применяемы и по отношению к деяниям, учиненным такими лицами, которые не подлежат наказанию за давностью, смертью и т.д.; они могут быть определяемы не только уголовным судом в его приговоре, но, при известных условиях, и различными иными органами власти, а некоторые из них даже и не могут быть определяемы судом в порядке уголовного процесса.

Но какие же признаки могут быть указаны для отграничения, хотя бы в общих чертах, наказания в тесном смысле от этих quasi*("Как бы, как будто (лат.)") наказаний?

Для этого, мне кажется, необходимо помнить, какими признаками характеризуется юридическая природа уголовно наказуемых деяний вообще. Преступление по существу своему есть совершившееся посягательство на юридический порядок: нарушение правоохраненного интереса, чьего-либо субъективного права есть только средство подобного посягательства; мало того, уголовно наказуемым посягательство на правовой порядок становится только в том случае, если государство признает, что такое посягательство, согласно с исторически сложившимися условиями народной жизни, представляет действительно более или менее важное значение для спокойного существования и правильного развития государства. Следовательно, так как наказание является последствием учиненного преступного деяния, то нельзя причислять к наказанию: во-первых, принудительные меры, принимаемые органами государственной власти в интересе предупреждения или пресечения правонарушений, или меры надзора за отдельными лицами или группами лиц, по своим занятиям, образу жизни, прежней деятельности и т.п. представляющимися опасными для общественного или государственного порядка и спокойствия; во-вторых, принудительные меры, принимаемые этими органами для устранения различного рода затруднений, причиняемых правильному осуществлению предначертанной законом их деятельности, в частности, например, меры, принимаемые органами суда для правильного хода процесса, администрацией - для осуществления надзора акцизного, таможенного, санитарного и т.д.

Далее, так как наказанием могут быть почитаемы только меры, принимаемые государством в интересах публичных ради охраны правопорядка, то посему нельзя относить к наказанию в тесном смысле, в-третьих, те последствия и меры, которые служат исключительно для возмещения материального ущерба, причиненного пострадавшему, для восстановления его имущественных интересов и прав; и, в-четвертых, те меры, которые налагаются хотя бы и органами суда, но в интересах различного рода юридических или моральных единений или учреждений, существующих в государстве, в интересах дисциплины. Поэтому только те меры, которые принимаются государством против лиц, учинивших преступные деяния, вследствие такого учинения, для охраны правопорядка и правоохраненных интересов, могут быть отнесены к карательной деятельности государства*(1498)

193. Меры предупреждения и пресечения преступных деяний отличаются от наказания главным образом условиями их применения и только отчасти содержанием. Даже в тех случаях, когда речь идет о пресечении совершающегося, а иногда и юридически совершившегося нарушения правоохраненного интереса, для принятия мер пресечения не требуется установления виновности учинившего, а достаточно обнаружения запрещенности учиненного: отобранные сочинения преступного содержания, задержанная контрабанда, вредная в санитарном отношении постройка, неочищенные во время эпидемии отхожие места или помойные ямы и т.п. должны быть устранены из житейского оборота; беспризорный ребенок моложе десяти лет или и старше, но не обладающий разумением, учинивший поджог, воровство, занимающийся воспрещенным нищенством, заведомо душевнобольные и притом буйные, учинившие убийство, телесные повреждения, поджоги и т.п., должны быть взяты под охрану, помещены в предназначенные для того помещения; но все эти мероприятия не входят в область наказания. Еще более отличия представляют меры предупреждения готовящихся правонарушений. Для принятия их не требуется установления действительного учинения запрещенного деяния конкретной виновности, достаточно только вероятности его наступления, одной общей порочности данного лица, пригодности его к учинению правонарушений, иногда даже принадлежности к известному преступному или порочному классу населения. C другой стороны, по содержанию своему, по характеру причиняемого стеснения или страдания эти меры столь близко подходят к карательным мерам, что почти отождествляются с ними: то же лишение свободы, то же ограничение прав, тот же имущественный ущерб. Само применение их, хотя и возлагается в общем порядке на полицию или некоторые другие органы администрации, но многие из них могут быть применяемы и органами судебной власти при постановлении или исполнении приговоров по поводу преступных деяний, и притом на тех же основаниях, какими руководствуются административные власти, т.е. не только при применении наказания в тесном смысле к установленной виновности, но и при освобождении от наказания или даже и при оправдании обвиняемого.

Основные положения о преобразовании у нас судебной части в 1862 г., вводя в общественную жизнь высокий принцип ограждения личности, в силу коего никто не может быть наказан за преступное деяние, подлежащее судебному рассмотрению, иначе как по приговору надлежащего суда и никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном уставом, сохранили, однако, примечание к ст.1 Устава уголовного судопроизводства.

По этому примечанию к судебному преследованию не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступных деяний в порядке, законом установленном. Эти меры, таким образом, не считаются наказанием, применение их не зависит от карательной власти. При издании Судебных уставов предполагалось, что они будут определены новыми уставами полиции; но это предположение не осуществилось, и система административных взысканий осталась и ныне в крайне неопределенном виде.

В Уложении о наказаниях, изд. 1857 г., в примечании к ст.62 было указано, что в некоторых особенных случаях могут быть употребляемы без особого производства суда следующие меры взыскания: 1) отдача под надзор полиции, 2) высылка за границу, 3) запрещение жительствовать в известных местах, 4) кратковременный арест, 5) выговоры, замечания и внушения, а для лиц, не изъятых от телесного наказания, и легкие наказания розгами не более 40 ударов. Но на основании Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г., п.6, это примечание было исключено, и опять-таки не потому, чтобы было признано, что полиция вовсе не может применять этих мер, а потому, как сказано в журнале, что правила, определяющие права и обязанности полиции, должны быть помещены в подлежащих уставах, а не в Уложении.

Обращаясь же за указаниями к действующим и ныне законам полицейским, мы найдем здесь полную неопределенность. По букве закона полиция ведает все, наблюдает за всем, пресекает и предупреждает все*(1499). Полиция следит не только за нашей публичной деятельностью, но и проникает в нашу семейную жизнь: она должна знать, как мы веруем, что мы думаем, чем наполнены наши сердца, а самые пределы власти этой вездесущей и всеведущей полиции намечены только общими штрихами. Полиция, например (ст.68 Устава о предупреждении и пресечении преступлений), охраняет между всеми, в городе живущими, хотя различных вер, доброе гражданское согласие, мир и тишину; надзирает (ст.119 и след.), чтобы никто, в противность должного послушания законным властям, ничего не предпринимал; она пресекает в самом начале всякую новизну, законам противную; она наблюдает, чтобы всюду царствовало благочиние, добронравие и порядок и приводит всякого, несмотря на лицо, к исполнению предписанного законом; она имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старых и старших, дети повиновались родителям, а слуги своим господам и хозяевам, чтобы ни от кого (ст.238) притеснений, обид и побоев причиняемо не было и своевольства не происходило и чтобы каждый обращался с другим вежливо и от грубостей и ссор удалялся; но нигде закон не указывает точно, что же, однако, полиция может сделать с обывателем, не исполняющим ее требований. Правда, Уголовное уложение, назначая наказание за неисполнение всяких законных требований полиции, тем самым как бы указывает, что полиции принадлежит только право делать распоряжения, предъявлять требования, а что действительную санкцию этим требованиям может дать только суд; правда, что ст.688, 689 т.II говорят, что никто из чинов полиции сам собою не может ни на кого наложить уголовного наказания и только оказавших явное и насильственное сопротивление ее требованиям берет, в определенных в законах случаях, под стражу; но в то же время оказывается, по примечанию к ст.1 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, что полицейская власть может, хотя и в некоторых особых случаях, порядком, для сего установленным, но без производства формального суда, воспретить жительствовать в столицах и иных городах, а иностранцев высылать за границу. Далее, из других статей можно усмотреть, что полицейские органы могут забирать и отсылать под стражу не только пьяных, но и вообще нарушающих тишину криком, шумом и буйством; они могут высылать из столиц, например, чиновников, отставленных за развратное поведение; равно как и лиц, отбывших наказание, начиная от исправительного дома и кончая тюрьмою.

Просматривая, однако, всю совокупность этих разнообразных мер, можно заметить между ними две различные группы: к одной относятся меры, принимаемые для предупреждения возможности наступления вредных последствий известных действий или устранения уже наступивших последствий, а к другой - меры, принимаемые полицией против личностей, представляющихся вредными или даже только опасными для общественного порядка и спокойствия.

Излагать в уголовном праве меры, которые могут, а иногда и должны принимать органы власти для предупреждения вредных деяний или наступления их последствий или их пресечения, нет необходимости, так как всестороннее рассмотрение их всецело относится к области права полицейского, а те из них, которые могут быть назначаемы в качестве дополнительных наказаний, будут рассмотрены далее, в учении о карательных мерах. В общих чертах можно только указать, что к числу их относятся меры, направленные к принудительному устранению условий, облегчающих, по свидетельству жизненного опыта, возникновение преступных деяний; таковы, например, меры, принимаемые для соблюдения порядка в питейных и увеселительных заведениях, при скоплении и движении народных масс и т.п.; принудительное устранение средств и орудий, пригодных для учинения преступных деяний, как, например, отобрание запрещенного оружия, неверных весов, приборов или станков, устроенных для изготовления поддельных и подложных предметов; принудительное устранение результатов, добытых или созданных преступным деянием, как, например, сломка зданий, вредных или опасных для общественной или личной безопасности; закрытие неправильно открытых торговых или промышленных заведений*(1500); уничтожение испорченных находящихся в продаже припасов, уничтожение поддельных денежных знаков, уборка мерами полиции за счет виновного нечистот со двора и т.п. Сами меры могут заключаться в физическом воспрепятствовании совершению известных действий, в отобрании или уничтожении предметов, в удержании, задержании или удалении лиц, хотя бы и при помощи физической силы и даже посредством оружия, причем в случаях особенно важных, например, для предупреждения или прекращения народных беспорядков и волнений, административные власти, при недостаточности полицейских средств, могут обращаться к содействию войск, по правилам Закона 3 октября 1877 г. (прил. к ст.316, прим. т.II, ч.I, Общего учреждения губернского). Большинство этих мер, а равно и случаев их применения, указано в т.XIV Устава о предупреждении и пресечении преступлений и в т.II, ч.I, в Общем учреждении губернском, причем о необходимости и неизбежности мер первой группы и о предоставлении административным органам права их принятия едва ли может возникнуть и спор.

Вторую группу составляют меры, принимаемые органами власти против личностей, опасных для правового порядка, например, против лиц, не имеющих определенного места жительства и занятий, против бродяг, нищих, против лиц, занимающихся порочной или неблагонадежной профессией, проституток, бродячих увеселителей и т.п.; меры по отношению к лицам, учинившим преступные деяния или заподозренным в таковых, или даже по отношению к лицам, по складу их занятий, направлению, характеру предполагаемым пригодными для преступной деятельности, в особенности для деятельности противогосударственной, - лицам, политически неблагонадежным.

Наиболее важными в сем отношении представляются случаи отдачи в руки правительства административной высылки и ссылки.

Такова высылка, на основании Законов 14 августа 1881 г., 1 июля 1883 г. и 11 июля 1887 г., административным порядком лиц, вредных для государственного и общественного спокойствия, в какую-либо определенную местность Европейской или Азиатской России, с обязательством безотлучного там пребывания в течение назначенного срока, в размере от 1 года до 5 лет [прил.1 к ст.1 (прим.2) Устава о предупреждении и пресечении преступлений, IV, Правила для местностей, не объявленных в исключительном положении, ст.32-36]. Эта высылка основывается на представлениях подлежащих местных властей, каковые представления рассматриваются в Особом совещании при Министерстве внутренних дел и утверждаются министром.

Далее, административная ссылка порочных лиц, предоставленных в распоряжение правительства обществами, как, например, передача в распоряжение правительства порочных мещан (до Закона 1900 г.) и крестьян их обществами*(1501). По Уставу о предупреждении и пресечении преступлений (ст. 186 и след., т.XIV, изд. 1890 г.) мещанским обществам принадлежало право своих сочленов порочного и развратного поведения, трижды уже подвергавшихся по мирским приговорам дисциплинарным взысканиям, т.е. отдаче в разные работы: казенные, городские и частные, и все-таки не исправившихся, предоставлять в окончательное распоряжение правительства. Такое право распространялось на всех членов общества обоего пола, за исключением несовершеннолетних, стариков свыше 60 лет, одержимых болезнями, в законе означенными (ст.94 и 150 Устава о ссыльных), и проживающих в обществах нижних воинских чинов, уволенных от службы за неспособностью. Передача правительству могла быть сделана только на основании мирского приговора, составленного всем обществом или мещанскими депутатами с соблюдением правил, в законе установленных. По утверждении в установленном порядке приговора мещане, переданные в распоряжение правительства, высылались на водворение в Сибирь с женами и детьми.

Совершенно сходное право передачи в распоряжение правительства лиц дурного поведения предоставлялось сельским обществам (ст.205 и след. Устава о предупреждении и пресечении преступлений), хотя и без предварительного принятия против сих лиц мер исправления, но с соблюдением относительно порядка составления приговоров правил, изложенных в ст.51 п.2 и 137 Общих положений и ст.27 ч.2 п.в, ст.143 п.12 и ст.129 п.14 пол. учр. крест., (особ. прил. к т.IX, изд. 1876 г.). Такие приговоры составляются сельскими сходами (в обществах, в коих менее 300 душ, такие приговоры представляются волостному сходу, ст.34 прим. 3 общ. пол.) и утверждаются губернским по крестьянским делам присутствием*(1502).

На основании Закона 12 июля 1889 г. в местностях, где введено Положение о земских начальниках, по ст.34 и 33 сего положения, приговоры сельских и волостных сходов об удалении из обществ порочных членов поверяются земским начальником и представляются им, вместе с его заключением, в губернское присутствие, тем же порядком представляются им в присутствие и жалобы на такие приговоры. При этом земский начальник, если найдет необходимым, может сделать немедленное распоряжение о заключении таких лиц подстражу в городской тюрьме. Мирские приговоры рассматриваются и утверждаются губернскими присутствиями (ст.114); его постановления (ст.126) почитаются окончательными и подлежат немедленному исполнению.

Такая административная ссылка, или, как называет ее закон, принудительное переселение в Сибирь в порядке административном, не была сопряжена ни с какими правоограничениями. Переданные в распоряжение правительства высылались вместе с женами и детьми; они назначались на житье в губернии Тобольскую и Томскую, если не будут сами просить об отправлении в Восточную Сибирь. Прибыв в ссылку, они записывались в сельское или городское сословие с причислением к обществу без согласия оного. В качестве крестьян или мещан из ссыльных им была предоставлена свобода передвижения в Сибири и лишь воспрещен выезд в Европейскую Россию во время отбывания ссылки. Ссылка эта срочная, так как, на основании ст.520 Устава о ссыльных, пробывшим в местах переселения 5 лет, если они одобряются в поведении, разрешается переехать в другие области и губернии, кроме лишь тех, откуда они были удалены*(1503).

Это весьма широкое право мещанских и сельских обществ представлять своих порочных сочленов правительству для ссылки на водворение в Сибирь давно уже вызывало в нашем правительстве стремление к отмене или, по крайней мере, к возможному ограничению этого права, в особенности после отмены крепостного права и отдачи в солдаты в виде наказания, как в видах ограждения прав ссылаемых, так и в интересах мест ссылки, так как число лиц, подвергающихся такому удалению, представлялось весьма значительным*(1504) и весьма затрудняло устройство быта водворяемых. Результатом этого движения и был ограничивающий эту ссылку Закон 1 июня 1865 г., хотя он, вследствие прямого противодействия ему бывшего министра внутренних дел Валуева, и действовал весьма краткое время; но реакция против этого права общества, как несправедливого и мало целесообразного, продолжалась. По затребованным еще в 1878 г. министром внутренних дел отзывам от местных административных и общественных властей о значении такой высылки, многие из губернаторов и земских управ, более подробно разбиравших этот вопрос (хотя и составлявшие меньшинство), высказались против этой меры как не имеющей значения и для охраны общественной безопасности. Ввиду этих данных Министерство внутренних дел и Министерство юстиции, как это выражено в представлении в Государственный Совет 28 февраля 1888 г., пришли к заключению, что и в этом вопросе, как и в вопросе о ссылке по непринятию обществами, доказательства невозможности отмены такого права в значительной степени преувеличены и что, собственно говоря, сохранять это право, оставленное в 1862 г., в виде временной меры до преобразования судебных мест, не представляется достаточных оснований. Поэтому в упомянутом представлении и было выражено, что если пока и не представляется возможности к немедленной полной отмене такой ссылки, то она могла бы быть, по мнению министерства, допущена все-таки не иначе как под условием возложения на счет обществ издержек переселения и обеспечения устройства в Сибири удаленного на счет его общества, по крайней мере на первое время по водворении его в Сибири*(1505).

Эти предположения хотя и были разделены соединенными департаментами Государственного Совета и большинством (34 против 8) Общего собрания, но не получили утверждения, и пересмотр правил по Высочайшему указанию был отложен до осуществления законодательных предположений об исправлении недостатков сельского общественного устройства и надзора за местным крестьянским управлением.

С вступлением на престол императора Николая II вопрос об административной ссылке снова поднялся вследствие неоднократных указаний государя на необходимость избавить Сибирь от наводнения ее отбросами Европейской России, и новый проект преобразования ссылки по приговорам обществ был составлен в 1895 г. бывшим начальником Главного тюремного управления Галкиным-Врасским; по этому проекту эту ссылку предполагалось отменить совершенно, а сохранить за обществами право некоторые, указанные в законе категории лиц обращать в распоряжение правительства для отдачи их в обязательные работы или под особый надзор; однако этот проект остался без движения. В 1897 г. по Высочайшему повелению был вновь командирован начальник Главного тюремного управления А.П. Саломон в Сибирь для ознакомления на месте с положением каторги и ссылки. По представлении им отчета государю императору вопрос о ссылке 5 мая 1899 г. был рассмотрен в Особом совещании под личным председательством государя, а затем Высочайшим повелением 6мая 1899 г. была образована под председательством министра юстиции комиссия, на которую между прочим было возложено рассмотрение вопроса об отмене или ограничении административной ссылки по приговорам обществ; проект, выработанный комиссиею, был внесен министром юстиции в марте 1900 г. в Государственный Совет и получил Высочайшее утверждение Законами 10 и 12 июня 1900 г. (Собрание узаконений N 1506, 1509), на основании коих ссылка по приговорам мещанских обществ отменена безусловно, а ссылка по приговорам крестьянских обществ ограничена. Крестьянским обществам предоставлено постановлять приговор об удалении тех из проживающих в среде сих обществ членов оных (за исключением несовершеннолетних, лиц старше 60 лет, дряхлых и увечных), дальнейшее пребывание коих в этой среде угрожает местному благосостоянию и безопасности. Для приговора необходимо большинство не менее 2/3 крестьян, имеющих голос на сходе, приговор должен быть мотивирован - с сообщением сведений о хозяйственном быте и образе жизни удаляемого лица, а также оснований, по коим признано необходимым удаление этого лица. Приговор этот представляется земскому начальнику, который обязательно на месте проверяет правильность составления и достоверность и уважительность обстоятельств, которые послужили ему основанием. Если он признает приговор составленным неправильно или неосновательным, то он представляет губернскому по крестьянским делам присутствию об его отмене, а в противном случае сообщает уездному предводителю дворянства (где они есть), который со своим заключением препровождает его в губернское присутствие, решающее вопрос окончательно (предположенное большинством комиссии право обжалования в Правительствующий Сенат со стороны высылаемого не было принято). Членам семьи удаляемого предоставляется, если они того пожелают, не следовать за ним в место водворения, и в сем случае они сохраняют в своем владении его земельный надел. Издержки на снабжение одеждой и кормовыми деньгами как удаляемого, так и пересылаемых с ним членов его семьи, со дня передачи в распоряжение правительства и до прибытия на место водворения, падают на сельское общество, а в тех случаях, когда земельный надел удаляемого переходит к обществу, то на общество падают и издержки на кормовое довольствие удаленного и членов его семьи в продолжение первых двух лет со дня передачи его в распоряжение правительства.

В месте водворения удаленный причисляется к одной из волостей распоряжением местного губернского начальства и отдается под надзор полиции. По истечении пяти лет со дня водворения удаленному разрешается, в случае одобрительного поведения, переходить на жительство в другие губернии, кроме той, из коей он был удален, и там приписаться к обществу на общем основании; с разрешения министра внутренних дел он может возвратиться обратно в прежние свои общество и губернию.

Местность водворения определяется на каждое трехлетие по Высочайше утвержденному положению Комитета министров, причем, на основании Положения 9 февраля 1901 г., такими местностями назначены для удаляемых из Европейской России губернии - Архангельская, Астраханская, Вологодская, Вятская, Олонецкая, Пермская, Томская и Тобольская, а для крестьян сибирских губерний - генерал-губернаторства Иркутское и Приамурское. К этой же категории ссылки принадлежит установленная Законами 24 января 1886 г., 8 и 29 сентября 1887 г., 19 ноября 1893 г. и 14 марта 1894 г. административная высылка в Восточную Сибирь лиц, обвиняемых или подозреваемых в неоднократных кражах лошадей и скота в пределах Астраханской губернии, в Cальском округе области Войска Донского; в губернии Cтавропольской и в Кубанской и Терской областях (прил. к ст.298, примеч.2, Устава о предупреждении и пресечении преступлений 1890 г. и по прод. 1895 г.), предоставленная в Астраханской губернии министром государственного имущества по соглашению с министром внутренних дел, а в прочих местностях - по соглашению военного министра и министра внутренних дел, на основании представлений местного начальства, основанных на приговорах местных обществ об удалении таких лиц, или, при отсутствии приговоров, по удостоверении местного начальства в их порочности*(1506). Высылка может быть как в Сибирь, так и в отдаленные губернии, с соблюдением правил ст.520 и Устава о ссыльных; до постановления приговоров о высылке лица эти подвергаются предварительному аресту.

Далее, сюда же относятся: передача в распоряжение правительства обществами евреев-колонистов, по ст.209 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, своих собратьев; передача обществами колонистов в Кавказском крае (прил. к ст.210) своих сочленов развратного поведения; передача делается по мирскому приговору, который почитается законным лишь в том случае, если в нем участвовали по крайней мере 2/3 старейшин семейств, живущих в колонии; лицо, переданное в распоряжение правительства, высылается за границу с отобранием подписки о невъезде в Россию, а если оно не выедет в течение 9 месяцев или самовольно возвратится, то оно подвергается переселению на житье в отдаленные губернии России по распоряжению губернских правлений.

Не менее важное значение, как и высылка, имеет надзор, установляемый в порядке административном за лицами, вредными для общественного спокойствия. На основании Закона 12 марта 1882 г. (прил.II к ст.1, примеч., 2, Устава о предупреждении и пресечении преступлений), этот надзор установляется или в том же порядке, как и административная высылка, или на основании ст.103511 Устава уголовного судопроизводства, как последствие дознания, произведенного по какому-либо государственному преступлению. Надзор этот может быть или в месте жительства поднадзорного, или в месте его водворения, причем для лиц, высланных на водворение по требованиям общественной безопасности, надзор продолжается обязательно во все время водворения. Положение поднадзорного, ввиду тех правоограничений, которым он подвергается, представляется весьма тяжелым. Поднадзорный обязан жить в определенном месте и может отлучаться не иначе как с разрешения подлежащей власти и с соблюдением предписанных для сего правил, по особому проходному свидетельству; он обязан являться в полицию по первому требованию, а полиция имеет право входа к нему в квартиру во всякое время, имеет право производства обысков и выемок. Поднадзорный не может состоять на государственной или общественной службе, быть учредителем, председателем и членом частных обществ и компаний, а также конкурсных управлений, ходатайствовать по судебным делам, за исключением дел его личных или членов семьи; ему воспрещается всякая публичная деятельность, в частности (ст.24 Правил), например, педагогическая деятельность, участие в публичных заседаниях ученых обществ, служба во всех заведениях тиснения и содержание таковых, торговля книгами и принадлежностями тиснения, содержание трактирных и питейных заведений; только сразрешения министра внутренних дел они могут быть допускаемы к письменным занятиям по найму в государственных и общественных установлениях, кзанятию врачебной и акушерской практикой; им может быть дозволено быть опекунами и попечителями, поступать в учебные заведения, даже в частные. Сверх сего, от местного губернатора зависит воспретить поднадзорному всякое иное, хотя бы и дозволенное законом, выбранное им занятие, если оно служит средством для осуществления опасных замыслов или представляется опасным по местным условиям. Министром внутренних дел может быть воспрещено поднадзорному непосредственное получение почтовой или телеграфной корреспонденции, так что на просмотр начальства должна быть доставляема как получаемая, так и отправляемая им корреспонденция. За нарушение всех этих правил поднадзорный подлежит аресту при полиции, налагаемому административными властями: местным начальником уездной или городской полиции - до 3 суток, губернатором - до 7 суток и министром внутренних дел - до 1 месяца. Поднадзорные несостоятельные получают пособие от казны; но это пособие может быть отнято, если они будут уклоняться от занятий по лености, дурному поведению или привычке к праздности.

Отдельную группу составляют далее меры административных взысканий, налагаемые в местностях, находящихся, на основании Положения 14 августа 1881 г., в положении усиленной или чрезвычайной охраны [прил.1 к ст.1 (прим.2) Устава о предупреждении и пресечении преступлений]. В местностях, объявленных в положении усиленной охраны, начальствующим лицам, между прочим, предоставляется (ст.16): разрешать в административном порядке дела о нарушениях изданных ими обязательных постановлений, подвергая виновных аресту до 3 месяцев или штрафу до 500 рублей; воспрещать всякие народные, общественные и даже частные собрания; делать распоряжения о закрытии всяких вообще торговых и промышленных заведений как срочно, так и на все время объявленного положения; воспрещать отдельным личностям пребывание в местностях, объявленных в положении усиленной охраны и т.д.

В местностях же, объявленных в положении чрезвычайной охраны, начальствующим сверх только что изложенных прав предоставляется, между прочим (ст.26, п.4 и след.): право налагать секвестр на недвижимые и движимые имущества и доходы с них, если путем распоряжения этими имуществами и доходами достигаются преступные цели; право подвергать в административном порядке заключению в тюрьме или крепости на 3 месяца или аресту на тот же срок за нарушение изданных ими обязательных постановлений или за проступки, об изъятии коих из ведомства судов будет объявлено заранее; право устранять от должности всех лиц, служащих на государственной или общественной службе, за исключением особ первых трех классов; право разрушать экстренные, приостанавливать и закрывать очередные собрания сословных, городских и земских учреждений; право приостанавливать периодические издания; право закрывать учебные заведения на срок не долее одного месяца; те же права по Закону 1892 г. предоставлены генерал-губернаторам или лицам, облеченным их властью, в местностях, объявленных на военном положении (т.II Общего учреждения губернского, прил. к ст.23).

Очевидно, что подобные меры административных взысканий, налагаемых не по суду, так близко граничат с наказаниями в тесном смысле, что теоретическое и практическое отделение их друг от друга представляется почти невозможным, а потому нельзя не сказать, что и после издания Судебных уставов в 1864 г. унас власти судебные и административные далеко еще не размежевались.

Этот порядок развития административной репрессии за счет судебной переживала, и в известной степени и теперь еще переживает, и Западная Европа; лишь мало-помалу наука и политическая жизнь цивилизованных наций выдвинули то положение, что без гарантии личности и ее прав, без признания неприкосновенности частной жизни, жилища и т.п. не может быть ни прогрессивного развития общества, ни устойчивости государственного порядка*(1507).

Из европейских государств первая высказала этот принцип Англия. Еще в XIII столетии "magna charta" "Великая хартия вольностей (лат.)." говорила: "Ни один свободный человек не может быть ни схвачен, ни арестован, ни лишен собственности, ни изгнан, ни наказан каким-либо иным способом... иначе как по законному суду ему равных и по законам страны". Хотя нельзя, впрочем, не прибавить, что и гораздо позднее, в XVI и даже XVII столетии, мы встречаемся с неоднократными и существенными нарушениями этих гарантий свободы, как о том свидетельствуют многочисленные факты из эпохи Якова I и Карла I, петиции городов и общин и, наконец, кровавая расправа революции.

На континенте Европы система административных взысканий была в полном цвете еще в XVIII столетии, она была необходимой принадлежностью "старого порядка" и естественным последствием инквизиционного процесса, его системы доказательств, его принципа оставления в подозрении. Государство считало себя вправе во всех тех случаях, где не было явных доказательств виновности, прибегать к пытке, чтобы этим путем получить собственное сознание заподозренного, но когда пытка исчезла, нужно было пополнить образовавшийся пробел. На ее место пришлось поставить систему произвольных взысканий в виде ареста и тюрьмы, ссылки и высылки, отдачи в солдаты и телесной расправы с лицами заподозренными, но формально не изобличенными, или же отсидевшими положенные по суду годы в тех вертепах порока, какими были тюрьмы того времени. Многие немецкие теоретики даже в начале нынешнего столетия*(1508) серьезно доказывали, что эти меры, хотя бы и заключающиеся в тюрьме и ссылке, не могут считаться наказаниями, так как они имеют в виду не возмездие, а предохранение; другие же спорили только о том, нужно ли видеть в них экстраординарные наказания, которые бы налагались, хотя и не по закону, но судом, или же меры безопасности, определяемые исключительно органами полиции.

Франция пыталась покончить с административными взысканиями в памятный день 16 марта 1790 года. Она слишком хорошо помнила систему произвола старого порядка, чтобы не поставить этот вопрос на первую очередь. В бесчисленных lettres de cachet "Королевский приказ об изгнании или заточении без суда и следствия (фр.).", раздававшихся без всякого разбора, находили удовлетворение и личная месть, и религиозная нетерпимость, и политические страсти. Но время для отмены было выбрано неудачно: эпоха великой революции, эпоха кровавого передела общественного строя с ее террором сделала призрачным уничтожение административных взысканий. Даже гораздо позднее, в недавнее время, эти меры воскресали во Франции в виде наполеоновских законов об общей безопасности 12 декабря 1851 г. и 27 февраля 1858 г., предоставивших правительству право ссылать в Алжир и Кайенну всех лиц, находящихся под надзором полиции или отбывших наказания, или даже вообще грозящих опасностью общественному спокойствию, и только Республика, Декретом 17 июня 1870 г., поставила, по-видимому, более прочный предел этой системе.

Конечно, нельзя отрицать того, что полиции должна принадлежать власть на принятие мер, стесняющих или ограничивающих права личности, но, в определенном объеме. Охраняя общественный порядок и спокойствие, она естественно поставлена в необходимость предупреждать нарушения в самый момент их развития, хотя бы это и потребовало известного стеснения чьих-либо личных прав. Нельзя допустить, чтобы на улицах валялись пьяные, чтобы в театрах или церквах производились кулачные бои, чтобы проституция проявляла себя публично, без всяких стеснений, и т.п.; нельзя отрицать, что полиция должна быть снабжена для исполнения своих обязанностей известными средствами и полномочиями, хотя бы ей пришлось прибегать иногда к насилию, аресту, удалению из места пребывания, а в важнейших случаях даже и к содействию военной силы. Общество может требовать гарантий против злоупотребления этой властью в виде установления необходимых формальностей, строгой ответственности агентов за несоблюдение правил, проверки и оценки действий полиции в порядке административных жалоб, но оно в своих собственных интересах не может отрицать такого права.

Равным образом нельзя отрицать права органов полиции иметь неослабный надзор за опасными и подозрительными классами народонаселения, надзор, иногда по необходимости получающий более или менее стеснительную форму.

Но, во всяком случае, не надо забывать, что задача полицейской деятельности - предупреждать преступные деяния и что этим определяется характер и объем мер, принимаемых ею. Беспорядок прекращен, волнение окончено - задержанные должны быть или освобождены, или преданы суду. Неоднократная судимость лица, несомненно, может и должна влиять на ответственность его за учиненные им преступные деяния, может подвергнуть его особым ограничениям относительно свободного выбора местожительства, даже выбора занятий, но не иначе как после установления в порядке уголовного процесса его виновности.

Едва ли нужно серьезно доказывать, что административные взыскания, в особенности наиболее тяжкие, для лица, им подвергшегося, имеют такое же или почти такое же значение, как и меры карательные. Кто решится утверждать, что человек, высиживающий в тюрьме месяцы или даже годы по распоряжению администрации, находится тем не менее в ином, лучшем положении, чем его сотоварищ по камере, приговоренный судом за кражу или мошенничество; что сосланный в Колу, Шенкурск или Мезень, или даже в места с сравнительно лучшими климатическими условиями, но при тех правоограничениях, которые сопровождают административную ссылку, может утешать себя тем, что он не приговорен судом, а выслан в порядке административном, может быть, и без объяснения ему оснований таковой высылки. Но если подобная высылка является наказанием, то почему же она может быть назначаема без суда, являющегося органом той же верховной власти, также стоящим под иерархически - служебным надзором? Почему подобное наказание может быть применяемо к лицу, которого виновность не доказана? Почему административный чиновник может прозреть и увериться там, где судья встречает только сомнения и слабые вероятности? Не угрожает ли эта теория административной непогрешимости заменить закон простым усмотрением?

Если даже назначение этой административной кары будет поставлено в зависимость от коллегиального совещания высших сановников, то и тогда не нужно забывать, что эта последняя инстанция имеет непосредственно перед собой не живое лицо, а мертвый доклад, что она действует по принципам старого нашего процесса, но даже без его гарантий для подсудимого. А какой простор для неизбежных влияний и искательств всякого рода, очень часто не имеющих ничего общего с интересами правосудия и государства!

Мало того, эти меры весьма нередко представляются вредными и для общественного спокойствия. Они озлобляют наказанного и из колеблющегося создают непримиримого крайнего; они раздражают семью и лиц, близких сосланному; они, наконец, переводят часто во враждебный правительству лагерь всех тех, кому дорога гражданская свобода и неприкосновенность личности; они подрывают в обществе уважение к праву и закону.

В особенности малопригодны эти меры для учащейся молодежи, не только потому, что она возбуждает сотоварищей, более чутких и восприимчивых по отношению ко всякому проявлению произвола, но и потому, что она особенно тяжело отражается на них, отрывая их от возможности докончить образование и получить средства для дальнейшей жизни. Указания истории и близкого прошлого красноречиво говорят о необходимости перестроя этих мер по началам правопорядка как основы государственной безопасности*(1509).

194. Другую группу мер, сходных с наказаниями в тесном смысле, составляют разнообразные невыгодные последствия, налагаемые на виновных в причинении разного рода воспрещенных законом затруднений успешному выполнению органам судебной власти возложенных на них обязанностей, в частности, обязанностей по раскрытию преступных деяний; а равно и на лиц, не оказавших обязательного для них по закону содействия этим органам*(1510).

Причем аналогично в этом отношении с судебной деятельностью стоит деятельность и административных, а в частности финансовых органов, так как противодействие этой деятельности, а равно и неисполнение добровольно возложенных на граждан повинностей или обязательного порядка деятельности, даже требования соблюдать известные формы деятельности, может повлечь принятие понудительных, так называемых экзекутивных мер или наложение пеней и взысканий за неисполнение определяемых уставами казенных управлений, положениями о податях и пошлинах, уставами торговыми и т.д.

Конечно, обзор и оценка этих мер входят в область процессуального и административного, а не уголовного права, и я только в виде примера укажу на некоторые меры из области процесса*(1511). Таковы невыгодные последствия за неисполнение требований процессуальных законов, наступающие для тяжущихся, как перемещение обязанности доказывать, потеря процессуальных прав по отношению к третьим лицам; привод к следствию по делам уголовным неявившихся свидетелей и самого подозреваемого или обвиняемого, меры пресечения обвиняемому уклониться от следствия и суда; денежные взыскания, налагаемые на свидетелей, понятых, сведущих лиц и т.д. за неявку к следствию и суду, ответственность присяжных и заседателей за неявку к отправлению их обязанностей и т.д.

195. Третью, столь же близкую к наказанию группу составляют последствия, наступающие в интересах потерпевшего от преступного деяния, так как они всего чаще совпадают с наказанием по их цели, применяются теми же органами, на коих возлагается преследование преступных деяний вообще, даже весьма часто входят в карательные меры, как их элементы.

Эта близость зависит как от самого существа вреда и страдания, причиняемых преступным деянием, так и от условий его заглаждения. Потерпевшим от преступного деяния является прежде всего обладатель того правоохраненного интереса, которому непосредственно повредил или которого поставил в опасность преступник, все равно, будет ли таким обладателем единичное лицо, совокупность лиц, составляющая или не составляющая юридическое лицо, включая сюда и само государство как многообразный держатель прав и обладатель интересов; далее, пострадавшими от преступного деяния посредственно, и притом даже пострадавшими в юридическом смысле, могут являться те разнообразные, более или менее тесные единения, к коим всецело или известной стороной деятельности принадлежал непосредственно пострадавший, как, например, члены его семьи, артель, общее предприятие, церковь, ведомство и т.д.; и, наконец, государство как охранитель правопорядка, тот, чьей авторитетной волей пренебрег виновный и сделался ее ослушником. При этом сам вред, причиняемый потерпевшим различных групп, может быть или материальный, имущественный, или идеальный, не находящий осязаемого выражения.

Как было указано, преступное деяние, посягая на правоохраненный интерес, часто совершенно его уничтожая или разрушая, причиняет ущерб не только государству, но и отдельному лицу, обладателю этого интереса, и притом ущерб не только идеальный, но и материальный, имущественный*(1512). Конечно, государство, наказывая преступника, не может и не должно забывать эту сторону преступного деяния. Возможное возмещение вреда, причиненного пострадавшему и лицам, ему близким, входит, в известном объеме, в содержание наказания; но там, где вред имеет непосредственно или посредственно имущественный характер, где он является в виде утраты известной ценности, известной экономической выгоды, там возникает необходимость, независимо от наказания, прямого возмещения такого ущерба, необходимость имущественного вознаграждения*(1513).

Хотя право на вознаграждение возникает, по-видимому, из того же основания, как и право на наказание, хотя, например, по нашим процессуальным законам иск о вознаграждении может осуществляться одновременно и тем же порядком, как и уголовное преследование, но тем не менее и с точки зрения процессуальной и, еще более, по своему содержанию этот иск сохраняет частный характер, обязанность вознаграждения является чисто гражданским отношением между потерпевшим и виновным. Оттого при определении существа и меры такого вознаграждения первое место занимает не вина, а вред: экономически оценимый имущественный вред служит основою иска, и только размер такого доказанного истцом вреда может служить основанием определения меры вознаграждения*(1514).

В Уложении о наказаниях 1845 г. при отдельных преступлениях встречался целый ряд указаний, относящихся до вознаграждения за ущерб и убытки, а в 1-м разделе Уложения, в главе второй, находилось даже особое отделение, содержащее постановления о вознаграждении за вред и убытки. Но тем не менее и при действии Уложения 1845 г. вознаграждение вреда по существу своему составляло предмет гражданского права (ср. реш. Уголовного кассационного департамента 83/2, Вольпе); да и само Уложение в ст.64 (изд. 1885 г.) указывало, что подробные правила о применении общих о вознаграждении начал к различным случаям вознаграждения содержатся в Законах гражданских, а Устав о наказаниях в ст.24 прямо постановлял, что за причиненные проступком вред или убытки виновные обязаны вознаградить на основании Законов гражданских. Действующее Уголовное уложение сделало дальнейший шаг и вовсе не говорит о вознаграждении за вред, предоставляя определение этих последствий всецело Законам гражданским*(1515).

Поэтому подробное изложение учения о вознаграждении выходит за пределы моего курса и я ограничусь только общими указаниями*(1516).

Статья 574 (т.X, ч.I) постановляет, что как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой - производят право требовать вознаграждения. Это широкое обязательство заглаждать и исправлять всякий вред, кому-либо противозаконно причиненный, основанное, по выражению Гражданского департамента Правительствующего Сената (83/32, Пыхачевой), на общих началах права и справедливости, по силе коих безмездное обогащение на чужой счет отнюдь не предполагается законом, совмещает в себе и обязанность вознаграждения общественного, например, вознаграждения за имущества, отходящие из частного владения по распоряжению правительства (ст.575-608), и вознаграждение частное, нас теперь интересующее. Это последнее в свою очередь распадается по нашим законам на три отдела: 1) вознаграждение за владение чужим имуществом (ст.609-643); 2) вознаграждение за вред и убытки, причиненные преступным деянием (ст.644-683) и 3) вознаграждение за вред и убытки, происшедшие от деяний, не признаваемых преступными (ст.684-689).

Дополнением наказания является, конечно, только вознаграждение вреда, причиненного преступным деянием, т.е. деянием, запрещенным законом под страхом наказания; только лицо, понесшее вред от деяния сего рода, может, по ст.6 Устава уголовного судопроизводства, явиться в случае своевременного предъявления иска гражданским истцом в процессе уголовном; требование же вознаграждения, по ст.684, в общем правиле подлежит исключительно ведению суда гражданского. Некоторое сомнение в этом отношении представляют лишь те случаи, когда ущерб причинен таким деянием, которое хотя и запрещено законом, но учинено при условиях, устраняющих его вменимость учинившему, или наказуемость, или даже саму преступность учиненного.

При этом значение причин, устраняющих вменяемость, преступность или наказуемость деяния, для уголовной ответственности виновного далеко не соответствует их влиянию на обязанность вознаграждения ущерба, так что и преступное деяние, не подлежащее наказанию, может создать обязанность вознаграждения по правилам, указанным в ст.644 и след. т.X.

Таким образом, из указанных, например, в ст.16 Устава уголовного судопроизводства причин, устраняющих наказуемость, Высочайшее помилование не прекращает исков о вознаграждении за ущерб и убытки; равным образом, за смертью осужденного, частные иски, возникшие из учиненного им преступления, обращаются на его имущество (ср. реш. Уголовного кассационного департамента 76/83 о порубке в Кахановской даче), и, наконец, давность уголовная не применяется к искам о вознаграждении, которые подчиняются действию давности гражданской.

Далее, из причин, устраняющих преступность деяния, а вместе с тем и уголовную ответственность, собственно в Законах гражданских указаны только две (ст.684), как устраняющие и обязанность вознаграждения причиненного ущерба, а именно: 1) принуждение к нарушению или упущению требований закона или правительства, понимая под последним законные требования органоввласти, обязательные к исполнению их лицом, к коему они предъявлены (реш. Гражданского департамента 70/102, Бортниковского; 80/89, Грищенко и др.)*(1517), и 2) необходимая личная оборона, в том объеме и с теми условиями, которые указаны в Уголовном уложении. Но обязанность гражданского вознаграждения по нашему праву не устраняется, например, если причинивший вред находился в состоянии крайней необходимости, так как это состояние хотя и близко соприкасается с обороною, но и существенно различается от нее тем, что при обороне вред вызывается самим потерпевшим, почему здесь и применяется известное положение legis Aquiliae-quod quis sua culpa damnum sentit non intelligitur damnum sentire "Закон Аквилеи (город в Галлии) гласит: кто не понимает, что вред нанесен по его вине, - не значит, что вред не нанесен (лат.).", а при крайней необходимости со стороны потерпевшего нет никакой вины, и стесненное положение действующего не может служить еще само по себе основанием к умалению прав третьих лиц. Равным образом не может устранить таковую ответственность и причинение вреда по ошибке или заблуждению, так что лицо, истребившее или попортившее, например, чью-либо вещь в добросовестном убеждении, что эта вещь принадлежит ему лично, должно вознаградить владельца за причиненный ущерб.

Но, однако, и деяния, учиненные под влиянием необходимости или ошибки, как и всякое иное причинение вреда, могут не создавать обязанности вознаграждения по иным основаниям, вследствие, например, случайности вреда (casus), как скоро действовавший не только не предвидел, но и не мог предвидеть такого последствия*(1518) или когда предотвращение такого последствия было вне человеческих сил (vis major naturae "Высшая сила природы (лат.)."). Таким образом, статья 647 Законов гражданских постановляет, что не подлежат вознаграждению вред и убытки, происшедшие от деяния случайного, учиненного не только без умысла, но и без всякой со стороны учинившего оное неосторожности; ст.684 считает не подлежащим вознаграждению вред, причиненный благодаря стечению таких обстоятельств, которые учинивший не мог предотвратить*(1519), а ст.683 (по изд. 1887 г.) признает вред не подлежащим вознаграждению, когда он произошел вследствие воздействия непреодолимой силы; причем, конечно, во всех этих случаях на ответчике лежит обязанность доказать случайность или непредотвратимость вреда*(1520).

Наконец, даже причины, устраняющие вменимость содеянного виновному, сами по себе по нашему праву не устраняют обязанности вознаграждения, так как, согласно ст.653, 654 и 686 т.X, ч.I, вознаграждение за вред, причиненный малолетними, безумными или сумасшедшими, взыскивается или с имения лиц, имевших за ними надзор - родителей, опекунов, или же с имения самих виновных, когда лица, имевшие надзор, докажут, что не имели возможности предупредить преступное деяние виновного.

Таким образом, преступное деяние, хотя бы иногда виновник его и не подлежал по закону уголовной ответственности, дает право на вознаграждение. Но в чем должно состоять вознаграждение и как определяется его размер?

Как было уже указано, материальное вознаграждение может иметь место только по отношению к имущественному вреду как единственно оценимому и единственно вознаградимому денежным или иным каким-либо вещественным образом; что же касается вреда морального, то он может быть заглажен только наказанием, в какой бы форме оно ни проявлялось. На этом основании и гражданским истцом, согласно точному смыслу ст.6 Устава уголовного судопроизводства, можно признавать только лицо, действительно потерпевшее материальный ущерб, и суд уголовный, обсуждая ходатайство о допущении кого-либо к участию в деле в качестве гражданского истца, должен прежде всего обсудить юридические основания этого ходатайства, т.е. наличность ущерба, создающего определенные требования, выражавшиеся в денежной или имущественной ценности, и притом ущерба, вызванного данным, подлежащим рассмотрению суда деянием подсудимого.

Требования юридической жизни понудили, однако, нашу практику несколько расширить понятие гражданского истца, подводя под него весьма разнообразную группу лиц, которые в момент предъявления ими иска еще не потерпели имущественного ущерба, но могут потерпеть таковой, как скоро деяние, в учинении коего обвиняется данное лицо, будет признано хотя и существующим, но не преступным, невменимым ему и т.д. Таковыми лицами, согласно указанию нашей практики, являются, например, страховые общества по делам о поджогах, так как обвинение поджигателя освобождает их от уплаты по полисам за сгоревшее имущество (76/97, Овсянникова); наследники по закону или их правопреемники - в делах о подделке духовных завещаний (69/617, Княжнина); при обвинении в неправосудии - лица, по делам коих состоялись решения, за которые виновный предан суду (74/72, Шамина); по делам о лжесвидетельстве по прелюбодеянию - брачущийся, против коего давали показания обвиняемые в лжесвидетельстве (73/622, Залевского; 76/14, Гусева; иначе 74/331, Родзевского), и т.д. Но, разумеется, и для допущения этих имущественно заинтересованных лиц в качестве гражданского истца в уголовном деле необходимо, чтобы они доказали несомненность или возможность возникновения для них имущественного вреда от преступления; идти далее и распространять права гражданского истца, как делала иногда наша практика (например, реш. Уголовного кассационного департамента 85/5, Мироновича), на лиц, потерпевших только вред моральный,не соответствует самому понятию вознаграждения за вред*(1521).

Имущественный ущерб может быть понесен под весьма различными формами, смотря по тому, направлено ли было преступное деяние непосредственно против имущественных интересов потерпевшего или же оно причинило этот вред косвенно, направляясь непосредственно против благ личных - жизни, здоровья, свободы и т.д.

В первом случае вознаграждение может состоять прежде всего в восстановлении нарушенного имущественного права или в устранении неправомерно созданной для него опасности. Такое восстановление правомерного состояния, разрушенного или поколебленного преступным деянием, может заключаться*(1522): в возвращении потерпевшему вещей, у него похищенных, если они существуют в натуре; в восстановлении нарушенного владения недвижимостью; в приведении в прежний вид измененных построек или иных предметов; в снесении построек или иных сооружений; в уничтожении актов, добытых путем насилия или иным преступным способом, или в приведении их в прежний вид; в устранении актов подложных или в засвидетельствовании на них их подложности и т.д.

Этот вид возмещения ущерба, а в особенности восстановление владения потерпевшего вещами, у него похищенными и при расследовании дела отобранными судебной или судебно-полицейской властью, имеет свои процессуальные особенности, осуществляясь даже независимо от требования о том потерпевшего, независимо от того, предъявлен или не предъявлен им гражданский иск; поэтому, например, французские криминалисты*(1523) даже противополагают restitutions и dommages - interets "Восстановление прежнего положения и возмещение ущерба (фр.).", считая первые прямым и нормальным возмещением правонарушения, а вторые - косвенным и исключительным.

Так и по нашему Уставу уголовного судопроизводства, ст.126 и 777, вещи, добытые преступным деянием, возвращаются хозяину, хотя бы хозяин не предъявил о том иска, причем если эти предметы, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, имеют существенное значение по делу, то они выдаются хозяину только по вступлении приговора в законную силу.

Точно так же судебный следователь, по ст.375 Устава уголовного судопроизводства, предметы, похищенные или отнятые, по отыскании и оценке их, возвращает под расписку тем, у кого они были похищены или отняты. При этом, по точному смыслу всех означенных статей, а в особенности ст.375 Устава уголовного судопроизводства, равно как и ввиду ст.1512 т.X, ч.I, похищенное имущество возвращается хозяину по открытии оного, у кого бы оно открыто ни было, так как даже добросовестный покупщик имущества, оказавшегося краденым, лишается купленного в пользу хозяина имущества и может искать заплаченные деньги на продавца, а по ст.609 и 640 т.X, ч.1 всякий, владевший незаконно чужим движимым имуществом, несмотря на то, было ли это владение добросовестное или недобросовестное, обязан по окончательному решению суда немедленно возвратить имущество настоящему хозяину оного*(1524).

Но если нарушенный имущественный интерес не может быть восстановлен вполне или частью, то понесенный ущерб должен быть возмещен иным путем. Такое возмещение является: во-первых, в виде возврата равноценности утраченного (damnum emergens "Возмещение ущерба (лат.)."), будет ли это состоять в уплате стоимости истребленного или захваченного имущества, в уплате издержек, употребленных на восстановление нарушенного интереса, на отыскание и возвращение вещи и т.п.; и, во-вторых, в возвращении того имущественного прибытка, тех доходов и выгод, которые это имущество приносило его обладателю и которыми воспользовался виновный (lucrum cessans "Бездействующая прибыль (лат.)."), причем таким прибытком может быть почитаем только прибыток, непосредственно приносимый имуществом, как, например, приплод животных, проценты, доход от орудий производства и т.п.; доход косвенный или вероятный, который мог бы получить хозяин*(1525) или который приобретен преступником не непосредственно от самого имущества, как, например, выигрыш по билету, купленному на украденные деньги, передаче хозяину похищенных денег не подлежит. Так и по специальным постановлениям наших гражданских законов (ст.671-674) в случаях присвоения, похищения, истребления или повреждения имущества, кроме возвращения вещи, или исправления поврежденного, или уплаты стоимости, виновный обязуется возвратить все полученные от похищения или захвата имущества доходы, а равно и вознаградить за все понесенные хозяином убытки и потери, за все утраченное или попорченное, а при похищении - и за все расходы, употребленные владельцем на разыскание имущества (ст.672). При этом вознаграждение как вреда, так и убытков, никогда не определяется ex officio*(По обязанности (лат.)."), а требует прямого ходатайства потерпевшего, его о том иска; сам же размер вреда и убытков определяется судом, с одной стороны - в пределах предъявленных исковых требований, а с другой - в размере действительно доказанного истцом ущерба.

Труднее определяется вознаграждение при посягательствах, направленных на личные блага, где имущественный ущерб причиняется как бы косвенно, в особенности же по нашему законодательству, которое пытается дать частные указания по каждому виду преступления, как, например, относительно вознаграждения при лишении жизни или покушении на таковое и при причинении расстройства здоровью (ст.657, 658, 660 и 661); при обезображении вдовы или девицы (ст.662), изнасиловании (ст.663) и других подобных деяниях, предусмотренных ст.509, 513-515 Уголовного уложения; похищении незамужней (ст.664); противозаконном лишении свободы и т.д.

При этом обзор ряда статей, говорящих или упоминающих о вознаграждении за вред, независимо от замечаемого в них излишнего многословия, с наглядностью указывает, что наше законодательство даже и после Закона 1851 г. далеко не вполне усвоило себе правильное воззрение на этот институт как чисто гражданский, сводящийся к тому простому положению, что всякий понесенный кем-либо имущественный ущерб, наличность коего доказана на суде истцом, подлежит по возможности удовлетворению; напротив того, оно вводит в учение о вознаграждении чуждые ему элементы уголовные, допуская или пытаясь допустить зависимость размера вознаграждения от свойства и размера виновности, а иногда и от совершенно побочных, второстепенных обстоятельств, составляющих обстановку преступного деяния.

Последний вопрос: кому именно и кем уплачивается вознаграждение за вред, причиняемый преступным деянием, так как и в этом отношении осуществление обязанности вознаградить существенно отличается от применения карательных последствий преступных деяний?

По содержанию вышеприведенных постановлений наших законов видно, что право требовать вознаграждения за вред, который, по ст.574 т.X, ч.I, производит преступное деяние, принадлежит прежде всего лицу, непосредственно понесшему от него имущественный ущерб; все относящиеся сюда постановления говорят о праве раненного, обезображенной, изнасилованной, оскорбленного и т.д. К числу таких лиц, непосредственно терпящих убытки, должны быть отнесены и лица, упоминаемые в ст.658 т.X, израсходовавшиеся на лечение или похороны лишенного кем-либо жизни.

Другую группу лиц, имеющих право на вознаграждение, составляют косвенно пострадавшие от преступления; таковы члены семейства убитого или раненого, коих существование обеспечивалось его заработком, причем, по нашему законодательству, круг этих лиц ограничен только родителями, супругою и детьми, так что обеспечение содержания не может быть назначено сестре или брату, бабке или деду, хотя бы и оставшимся, вследствие преступного деяния, без средств к существованию. К этому же разряду косвенно пострадавших должны быть отнесены и дети, рожденные от изнасилования или обольщения, имеющие право на обеспечение их содержания и воспитания*(1526).

Что касается лиц, на коих падает обязанность вознаграждения, то и они являются в двух типах: к первому относятся непосредственно причинившие вред, ко второму - лица, граждански за виновных ответственные.

Если преступное деяние учинено одним лицом, то определение платящего вознаграждение не представляет затруднений, но вопрос осложняется, когда виновных было несколько. Здесь наглядно проявляется гражданский характер рассматриваемого института. Между тем как с точки зрения уголовной ответственности каждый отвечает полностью за учиненное, по отношению к вознаграждению ответственность является совокупной, распределяемой между участниками, причем размер доли каждого определяется независимо от степени и формы участия, от характера проявленной им преступной воли.

В нашем праве до Закона 25 ноября 1885 г. в этом отношении существовали две системы: одна была изложена в ст.60 Уложения*(1527) а другая - в ст.648-652 т.X. Обе системы были совершенно различны между собою.

Система Уложения, повторявшая воззрение на этот предмет Свода до издания Закона 1851 г., должна была и до 1885 г., в сущности, считаться недействующей, как ввиду того, что система Законов гражданских, более позднейшая по времени, должна была считаться руководящей согласно ст.64 Уложения, так и в силу заключавшихся в системе Уложения противоречий и неясности*(1528); Закон 1885 г. устранил это противоречие, исключив самую ст.60 из Уложения.

По системе же Законов гражданских до согласования их с действующим Уложением различались два случая совместной ответственности соучастников. Если преступление учинено несколькими лицами без предварительного на сие соглашения, то, по ст.649 и 650 т.X каждый отвечал за себя, и только при невозможности точного распределения причиненных убытков взыскание падало на всех поровну; если же преступление было учинено по предварительному уговору, то вознаграждение всегда (ст.648) распределялось между всеми участниками поровну. При этом равном распределении вознаграждения доля каждого совершенно не зависела от характера его участия и степени его наказуемости; при несостоятельности же кого-либо из соучастников его долю платили другие, сохраняя за собою право регресса, т.е. право требовать впоследствии с этого лица уплаченную за него часть вознаграждения.

Если все виновные были не в состоянии уплатить причиненный ущерб или часть оного, то пополнение недостающего падало на прикосновенных лиц*(1529), и притом, по ст.651 и 652 т.X, на следующих основаниях: недоносители о готовящемся преступлении и попустители платили все недостающее безусловно, укрыватели виновного или вещей, добытых преступным деянием, отвечали только в сумме, к коей присуждены участники преступления, ими укрываемые, а недоносители о преступлении, уже совершившемся, к гражданской ответственности вовсе привлекаемы быть не могли.

Что касается лиц, хотя и виновных в принятии вещей, заведомо добытых преступным способом, но не признаваемых укрывателями (ст.1702, 1705, 1706 Уложения, ст.180 Устава о наказаниях), то они хотя и отвечали лишь в размере ими купленного или полученного в заклад имущества, но так как эта ответственность основывалась на их самостоятельной виновности, то, по усмотрению потерпевшего, и иск к ним мог быть предъявлен совершенно независимо от состоятельности или несостоятельности лица, учинившего похищение этих вещей.

С изданием действующего Уголовного уложения этот порядок распределения вознаграждений должен был измениться, так как оно, во-первых, не знает различия соучастия по предварительному соглашению и без оного, во-вторых, не знает особого понятия прикосновенных к преступному деянию лиц, а относившиеся сюда виды преступной деятельности рассматривает как самостоятельные проступки. Поэтому и в Законах гражданских, в новой их редакции, ст.648 изложена так: когда преступное деяние учинено несколькими лицами, согласившимися на учинение оного или действовавшими заведомо сообща, то все соучастники платят вознаграждение поровну, а если кто-нибудь из них окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих, участвовавших в совершении сего деяния, причем заплатившие за других сохраняют право требовать с них уплаченное; а ст.650 прибавляет, что во всех других случаях причинения ущерба преступными деяниями нескольких лиц каждый из участвовавших платит за ущерб, им причиненный, а если ущерба определить нельзя, то вознаграждение взыскивается поровну со всех. Затем недоносители о готовящемся преступлении и попустители в тех случаях, когда таковые подлежат наказанию (ст.161, 162 и 630), если попущенное причинило вред и убытки, платят часть, которую не в состоянии уплатить непосредственно причинивший оные (ст.651); относительно же укрывателей преступников или вещей, добытых преступлением, принято общее начало ответственности за вред, их деянием причиненный, т.е., например, за вред, причиненный укрывательством данных вещей, и ст.652 из т.Х исключена.

Другую группу составляют лица, отвечающие за вред, причиненный другими, лица, которые, ввиду ст.15 Устава уголовного судопроизводства, к уголовной ответственности вовсе не могут быть привлекаемы.

К лицам граждански ответственным относятся прежде всего наследникилиц, учинивших преступное деяние, бывшее причиною ущерба, если, конечно, эти лица примут наследство; но вознаграждение производится, однако, только из той части имущества, которая досталась им по наследству (ст.1255 и 1259 т.X). При этом наследники отвечают не только в случае смерти виновных, но и тогда, когда наследники вступили в законные права по случаю приговора наследодателя к каторге или поселению (ст.1222 т.X), так как ст.7 Устава уголовного судопроизводства дает лицу потерпевшему право вчинать гражданский иск и в суде гражданском по вступлении приговора уголовного суда в законную силу.

Более разнообразия представляет группа лиц, отвечающих за других или на том основании, что они должны были иметь за ними надзор, должны были руководить ими, заботиться о надлежащем их выборе, или же потому, что лица, непосредственно причинившие ущерб, действовали в интересах отвечающего, в его имя, состоя на его службе, или же по обоим основаниям вместе. В первом случае основой гражданской ответственности служит предполагаемый недосмотр, проявленная небрежность надзора, во втором - общность интересов, единство экономической деятельности, в силу чего тот, кто пользуется выгодными последствиями действий другого, должен взять на свой счет и риск, и потери, происходящие от этой деятельности.

Такова ответственность за вред, учиненный малолетними, находящимися при родителях, сих последних, а за не находящихся при родителях, а равно за безумных и сумасшедших - лиц, по закону обязанных иметь за ними надзор. Такая ответственность определяется, по ст.653, 654 и 658 т.X., установлением по окончательному судебному приговору, во-первых, того обстоятельства, что непосредственно учинивший вред действовал без разумения, и, во-вторых, что привлекаемые к гражданской ответственности имели средства предупредить причинение вреда, но не приняли мер; если же они докажут, что не имели возможности предупредить преступное деяние, то убытки взыскиваются с имущества малолетних.

По сходным основаниям присуждаются к ответственности: лица, принявшие на сохранение чужие вещи на условиях, в ст.2105 и след. т.Х указанных; господа и верители за вред и убытки, причиненные их слугами и поверенными, при исполнении их поручений сообразно с приказаниями или полномочиями, данными господами или верителями; владельцы животных, диких или домашних (реш. Гражданского кассационного департамента 1875 г., N 628), за вред, причиненный последними; но если, однако, животное было умышленно натравлено кем-нибудь, то обязанность вознаграждения падает на это лицо*(1530).

За должностных лиц, виновных в растрате вверенного им имущества, если они не в состоянии уплатить падающее на них взыскание, отвечают лица, обязанные иметь за ними надзор и изобличенные в небрежном надзоре, или избравшие их общества, или избравшие их должностные лица.

По Уставу об акцизном сборе (ст.1143, 1146, 1219, 1222, 1244, 1255, 1270) заводчики, табаководы, содержатели питейных заведений и др. являются граждански ответственными при условиях, указанных в уставах, за проступки служащих у них, сохраняя по отношению к последним право обратного взыскания в поряде судопроизводства гражданского.

Наконец, по ст.683 т.X, ч.I (по изд. 1887 г.), владельцы железнодорожных и пароходных предприятий обязаны вознаграждать каждого потерпевшего вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье, а по разъяснениям практики - и в случае гибели или порчи груза*(1531), причиненных при эксплуатации.

При этом, по п. 8 той же статьи, владельцы имеют право на возмещение присужденного с них вознаграждения со стороны агентов, по вине которых произошло несчастье*(1532).

Аналогичной представляется ответственность предпринимателей, фабрикантов, заводчиков за вред, причиненный при эксплуатации машин и вообще при несчастных случаях предприятия*(1533).

Иной оттенок представляют случаи удовлетворения причиненного посягательством вреда, реально не доказанного, все равно, является ли такое удовлетворение последствием добровольного согласия на то виновного, даже по предварительному соглашению с потерпевшим, или же оно налагается в силу закона.

К первой группе относится форма гражданского взыскания, весьма сходного с наказанием, но имеющего чисто гражданский характер и налагаемого исключительно в порядке гражданского процесса, - это пеня или неустойка (konventionalstrafe, stipulatio poenae)*(1534).

Всякий договор, как основа обязательства, предполагает взаимный расчет на добросовестное и точное его исполнение, но, конечно, в его же существе лежит и возможность неосуществления этих предположений в силу каких-либо более или менее непредвиденных обстоятельств или и по воле лица, не исполнившего договор. Ввиду этой последней возможности гражданское право и выработало учение о договоре неустойки как об особом способе укрепления обязательств.

Неустойка имеет по природе своей двоякую цель: она или служит побуждением к неослабному и более тщательному исполнению принятых на себя обязательств, или же является средством для возмещения убытков, понесенных кредитором при ненадлежащем исполнении договора, но убытков такого рода, которых объем не может быть точно доказан и, следовательно, не может служить основанием иска за вред и убытки*(1535). И в том и в другом случае неустойка есть взыскание, налагаемое на должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и возникшее вследствие этого нарушение права, а потому неустойка, несомненно, заключает в себе карательный элемент.

Сообразно с этим понятием договор о неустойке предполагает следующие условия.

Неустойка немыслима без бытия главного договора, но сама не предполагается им, так что существует отдельно от него, и взыскание по неустойке не зависит от иска по неисполнению обязательства; она возникает по обоюдному согласию договаривающихся (Законы гражданские, ст.1583, т.X, ч.I) и только в исключительных случаях определяется самим законом (там же, ст.1575). Неустойка может заключаться или в даче известных вещей, или в плате определенной суммы, причем размер последней зависит также от взаимного согласия, за исключением, конечно, случаев неустойки законной; неустойка может быть уплачиваема или единовременно, или периодически, по мере просроченного времени платежей*(1536).

Будучи прежде всего взысканием за неисправность, неустойка предполагает вину неисполнившего, а потому доказанность непреодолимой силы или случая, бывших причиною неисполнения обязательства, исключает и обязанность платежа неустойки*(1537).

Взыскание неустойки наступает, как скоро лицо или совершило то действие, от которого оно было обязано воздержаться, или не выполнило обязательства в назначенный срок, или выполнило его ненадлежащим способом. Взыскание неустойки или не погашает самого обязательства, например, при несвоевременной уплате, или же погашает последнее, так что неустойка и исполнение являются альтернативными.

Во всяком случае эта мера представляется только сходною с наказанием, отличаясь, главным образом, признаком ее добровольного установления, а потому, во-первых, осуществление договора о неустойке всегда принадлежит судам гражданским, а во-вторых, взыскание неустойки не уничтожает уголовной ответственности за неисполнение того же договора, буде в нем заключаются признаки преступного деяния.

Ко второму виду этого удовлетворения предполагаемого вреда следует отнести некоторые особенные случаи имущественного удовлетворения пострадавшего при отдельных правонарушениях, являющегося как бы частным наказанием, налагаемым, однако, в порядке уголовного судопроизводства.

Такова, например, пеня (Busse), введенная германскими уголовными кодексами за клевету и злословие, имевшие вредные последствия для имущества, заработка и вообще имущественного благосостояния (Fortkommen) оскорбленного, а также за телесные повреждения. В обоих этих случаях пеня назначается в размере до 6 тысяч марок; сверх сего, пеня определяется и некоторыми специальными немецкими карательными законами*(1538). Эта пеня, по германскому праву, налагается только в порядке уголовного суда по требованию пострадавшего, но не свыше предъявленного им требования; вместе с тем она устраняет всякое другое имущественное вознаграждение, и при определении ее не требуется от истца доказательства размеров претерпенного им имущественного вреда. Эта пеня не поглощается при совокупности проступков, ни при реальной, ни при идеальной; право на пеню не переходит к наследникам пострадавшего.

В нашем праве к этому виду относилось до издания действующего Уложения бесчестье, к уплате коего, по ст.667 т.X, ч.I, мог быть присужден виновный в нанесении кому-либо личной обиды или оскорбления. Бесчестье присуждалось по требованию пострадавшего в порядке гражданского судопроизводства, но размер его не зависел от размера предъявленного обиженным требования и определялся по усмотрению суда в размере от 1 рубля до 50, смотря по званию или состоянию обиженного и по особым отношениям обидчика к обиженному. Присуждение бесчестья не устраняло права пострадавшего на вознаграждение за вред и убытки; но предъявление иска о бесчестье устраняло уже право обиженного преследовать виновного в обиде в порядке суда уголовного (т.X, ч.I, ст.658 и 669).

Далее, с этим же характером являются взыскания за лесные порубки, в пользу казны или частных владельцев, по принадлежности, двойной стоимости леса или лесных произведений, так как эти взыскания налагаются независимо от наказаний, установленных за нарушения сего рода, а также независимо от вознаграждения за непосредственно причиненный ущерб, и притом налагаются не иначе как по требованию пострадавшего, но в порядке уголовного судопроизводства. Размер их определяется по таксе, хотя этим не устраняется, конечно, право потерпевшего предъявить требование о вознаграждении и в меньшем размере.

Такой же частный характер, в сущности, имеют разнообразные денежные взыскания, налагаемые в удовлетворение интересов казны и присоединяемые к наказаниям в тесном смысле за нарушения Уставов акцизных - питейного, табачного, об акцизе с сахарного песка, с осветительных нефтяных масел и с зажигательных спичек, как, например, уплата двойного или тройного акциза, двойной цены патента, назначаемые совместно с наказаниями в тесном смысле или самостоятельно, причем, в видах более точного разграничения этих взысканий от наказания, было бы желательно, чтобы и в этих уставах была усвоена система изложения, сходная с принятою в Лесном законе, чем значительно облегчалось бы применение к этим нарушениям общих постановлений о давности, совокупности и т.д.

Наконец, к этой группе взысканий частного характера должны быть отнесены невыгодные последствия различного рода преступных, недозволенных или несоответственно с законом заключенных договоров и сделок. Такова, по ст.1529 т.X, ч.I, недействительность договоров, заключенных для достижения цели, законом воспрещенной, как, например, направленных к расторжению брака, кподложному переукреплению имущества для избежания платежа долгов, к лихоимственным изворотам и т.д. При этом, по разъяснениям Гражданского кассационного департамента (реш. 1876 г. N 342, Ушкова), перечень недозволенных целей, сделанный в ст.1529, имеет только характер примерный, а не исчерпывает всех подобных случаев: в законе указаны только коренные начала, применение коих зависит от суда; так, например, практикой нашей признан недействительным договор пари по игре, основанной на случае (реш. 1881 г. N 110, Бронштейна), договор об имущественных последствиях неисполнения обещания вступить в брак (реш. 1877 г. N 230, Блажиса) и т.п. Такая незаконность одного из условий договора может вызвать недействительность или всего договора, или только отдельной его части, если таковая может быть обособлена от прочих частей договора. Договор недействительный не может служить источником прав или обязанностей ни для одной из договаривавшихся сторон; уничтожение такого договора восстановляет каждую из сторон в то положение, в котором она находилась до его заключения, и возвращает каждому принадлежащее ему (реш. Гражданского кассационного департамента 1876 г. N 519, Кветных; 1878 г. N 85, Мишнаевского).

Далее, сюда относятся: недействительность, по ст.1666, 2014 и 2019 Законов гражданских, долга или займа, сделанного по игре для уплаты проигрыша или для игры, с ведома в последнем случае заимодавца, причем если заем был сделан под заклад, то и сам заклад берется в казну и из цены оного половина отдается доносителю; при этом, так как обязательства по игре ничтожны с самого их возникновения, то они остаются ничтожными, хотя бы и были переданы игроком третьему лицу (реш. 1879 г. N 368, Зених-Бекова); недействительность договоров заклада или залога, заключенных при условиях, исчисленных в ст.1629, 1630 и 1664 т.X, ч.I; недействительность, по Уголовному уложению, долгов, договоров и обязательств, имеющих своим основанием отпуск в кредит крепких напитков, а равно и возвращение безмездно собственникам или неотделенным членам их семейств вещей, взятых в заклад или промен при отпуске спиртных напитков; недействительность браков, состоявшихся при условиях, указанных в ст.37 т.X, ч.I; недействительность приобретенных прав по имуществу, как скоро таковое приобретение не утверждено на непринужденном произволе и согласии (ст.700 и след. т.X, ч.I) и т.д.

Что касается заглаждения последствий, относящихся ко второй группе потерпевших - тех единений, в которые входил виновный и в которых учинение их сочленом преступного деяния производит или может производить также ряд изменений существующих юридических отношений, то, не касаясь только что рассмотренных случаев имущественной ответственности таких единений за вред, причиненный преступными деяниями, все прочие последствия объемлются, как мы видели, применением к виновному мер дисциплины, или исключающих его из данного единения, или подвергающих его временным стеснениям, имеющим иногда все свойства мер карательных, смотря по объему и степени принадлежащей данному единению власти.

Несколько иные отношения вносит учинение преступных деяний в семейные отношения, а именно - в союз супружеский и союз родителей и детей, юридически ограничивая проявление власти, принадлежащей преступному члену такого союза, или препятствуя фактическому проявлению этой власти, например, при применении долгосрочного лишения свободы, или, наконец, давая возможность невиновной стороне разрушить эти отношения, например, ходатайствовать о расторжении брака*(1540).

196. К особенному виду вознаграждения убытков, падающих на лицо, учинившее правонарушение, относится и возложение на него уплаты судебных по делу издержек*(1541).

Что такой юридический характер имеет возмещение издержек в процессе гражданском, в этом не возбуждается и сомнения; ст.868 Устава гражданского судопроизводства содержит абсолютное правило, что тяжущийся, против коего постановлено решение, обязан по требованию противной стороны возвратить ей, за исключением случаев, указанных в законе, все понесенные ею по сему делу судебные издержки и, сверх того, вознаградить за ведение дела. Но распространяется ли то же начало и на издержки уголовного процесса?

С одной стороны, конечно, можно сказать, что источником тех более или менее значительных издержек, которые падают на государство по поводу исследования и рассмотрения обстоятельств дела, установления виновности подсудимого, в видах применения к нему наказания, составляет естественное последствие его преступного деяния, а потому на виновного дулжно возложить и всю тягость этих расходов так же, как она возлагается на проигравшую сторону в процессе гражданском. Но такой вывод допускает и весьма существенные возражения, так как положение, занимаемое подсудимыми в процессе уголовном, даже построенном на состязательном начале, все-таки существенно разнится от положения сторон в процессе гражданском; подсудимый вступает в процесс не добровольно, а вынужденно; он не может в большей части случаев оказать какое-либо влияние на характер и размер издержек, произведенных противной стороной, обвинителем; виноват ли подсудимый в том, что следователь пошелпо ложному пути и предпринял ряд излишних следственных действий, разыскивая предполагаемых, но не существующих соучастников; виноват ли он в том, что прокурор вызвал на суд свидетелей, в сущности излишних, так как подсудимый не отрицал ни на предварительном, ни на судебном следствии своей виновности; виноват ли он в том, что суд нашел необходимым сделать на суде проверку экспертизы, бывшей на предварительном следствии, и т.д.; а при этом не надо забывать, что уплата таких издержек, в особенности по маловажным нарушениям, может явиться весьма значительным отягощением участи подсудимого, может даже превысить тяжесть наложенного на него наказания.

Этим и объясняется, что в истории уголовного процесса мы встречаемся с самой различной постановкой рассматриваемого вопроса, начиная от чисто гражданского воззрения, возлагавшего все издержки на признанного виновным, и кончая совершенно противоположным, относившим отправление уголовного правосудия со всеми его издержками к числу обязательных государственных расходов*(1542). Столь же разнообразными представляются и постановления по этому вопросу действующих европейских законодательств, причем все они приняли смешанную систему, допуская взыскание издержек уголовного процесса с подсудимого, признанного виновным, но в значительно ограниченном сравнительно с гражданским процессом объеме*(1543).

Такая система принята и в нашем уголовном процессе. Прежде всего, сами виды судебных издержек по делам уголовным несравненно ограниченнее издержек гражданских, указанных в ст.839 Устава гражданского судопроизводства, так как по делам уголовным не существует ни гербовых, ни судебных пошлин (ст.198 и 984 Устава уголовного судопроизводства)*(1544); равным образом не подлежат взысканию с подсудимого канцелярские пошлины, уплаченные за копии участвующими в деле лицами, в случаях, указанных ст.199 и 985 Устава уголовного судопроизводства. Таким образом, к издержкам по делам уголовным относятся только те, которые, по ст.839 Устава гражданского судопроизводства, именуются сборами по производству дела. Согласно ст.976 Устава уголовного судопроизводства, все расходы по делам уголовным производятся из сумм, состоящих в распоряжении правительства, а затем из этих произведенных казною расходов подлежат возмещению только следующие виды расходов, точно определенные самим законом*(1545): 1) деньги на путевые расходы лиц, отряжаемых для следственных действий; 2) вознаграждение сведущих людей, переводчиков, свидетелей и других лиц в случаях и размере, определенных ст.978-979 Устава уголовного судопроизводства*(1546); 3) издержки на хранение и пересылку вещественных доказательств, на производство химических и технических исследований и на припечатание объявлений в ведомостях об отыскании предметов, о сыске обвиняемых и т.п. При этом вознаграждение свидетелям, сведущим людям и другим лицам, призываемым к суду, назначается только в том случае, когда они заявят о том требование до объявления приговора.

Возмещение этих понесенных казною расходов падает на подсудимого, признанного по суду виновным и подлежащим наказанию*(1547); если же в преступлении участвовали несколько лиц, то вознаграждение до издания действующего Уложения распределялось между ними по правилам, указанным в ст.990 и след. Устава уголовного судопроизводства, а именно: прежде всего привлекались к уплате таковых главные виновные, все совокупно и с круговою друг за друга ответственностью; если же главные виновные были не в состоянии уплатить, то вся сумма или недоплаченная ее часть присуждалась с участников, пособников, попустителей и укрывателей (о недоносителях закон умалчивал), причем все эти лица отвечали также совокупно и с круговою ответственностью; падающая на каждого часть издержек должна была быть точно означена в приговоре. Теперь же закон общим образом говорит, что издержки по делу, учиненному несколькими лицами, распределяются между ними поровну, с круговою друг за друга ответственностью.

Если подсудимый обвиняется в нескольких преступлениях, а признан виновным в одном из них, то на него могут быть возложены только издержки по этому обвинению*(1548); равным образом, если один из совместно судившихся не участвовал в каком-либо из преступлений, в коих обвинялись другие подсудимые, то он несет издержки только по тому деянию, в коем он признан виновным (реш. 1877 г. N 95, Московского коммерческого банка); таким образом, например, на лицо, хотя и обвинявшееся вместе с виновными в краже, но признанное виновным лишь в укрывательстве краденого, не может быть возложен платеж судебных издержек, произведенных по делу о краже*(1549).

Судебные издержки не подлежат взысканию с лица, хотя бы и признанного виновным, но умершего ранее вступления приговора в законную силу, а в случае смерти виновного после вступления приговора в силу присужденное взыскание падает на оставшееся после него наследство; в случае если бы присужденный оказался не в состоянии уплатить издержки, то таковые окончательно обращаются на счет казны.

Издержки, понесенные казной, могут быть возмещены и с обвинителя, как скоро таковым является не орган самого государства, а частное лицо, в тех, конечно, случаях, когда закон допускает его в качестве обвинителя. Но для такого возложения издержек на обвинителя недостаточно признания подсудимого оправданным, а необходимо или чтобы само обвинение было признано недобросовестным (ст.121 и 194 Устава уголовного судопроизводства), или же, по разъяснению нашей практики (реш. Уголовного кассационного департамента 69/362, Боброва; 75/324, Хорошиловой), чтобы деяние, в коем обвинял подсудимого частный обвинитель, было признано не преступным*(1550).

В нашем Уставе не содержится никаких постановлений относительно возмещения судебных издержек, понесенных гражданским истцом, присоединившимся к уголовному процессу, но ввиду общего характера гражданского иска, казалось бы, что к случаям этого рода должны быть применяемы правила судопроизводства гражданского*(1551).

II. Субъект карательной власти

197. Очертив пределы карательной власти, я перехожу теперь к другому вопросу: кому принадлежит власть охранять правовые нормы карательными мерами против лиц, на них посягающих, карать за воспрещенные законом деяния?

Несомненно, что и в первоначальном, дообщественном состоянии нападение человека на человека вызывало защиту, принятие охранительных мер против нападающего; мало того, испытанное страдание, более или менее продолжительная боль порождали инстинктивную потребность отплаты насилием, уничтожения врага и охранения себя через то в будущем. Но эта защита и расправа, аналогичные с подобными же явлениями в мире животных, имели случайный, фактический, а не правовой характер. За отсутствием общежития в первичном быту человечества нет твердо установленных требований, которыми бы определялась охрана интересов, взятых под общественную защиту, нет той власти, которая могла бы требовать от других отчета в их действиях.

Только с зачатками общежития появляется идея об обязательной неприкосновенности интересов, о правовых нормах и о возможности взыскания с нарушителей во имя неисполненных требований права.

Проходили века, общежитие крепло, складывалось в более определенные, устойчивые формы, делалось самосознающим и самодеятельным, органически сплоченным единством - преобразовывалось в государство; но принцип его властности над отдельной личностью оставался неизменным. Даже в те эпохи, когда развившаяся абсолютная государственная власть как бы стерла и поглотила общество и из его представителя обратилась в самостоятельную, внеобщественную силу, и тогда истинным субъектом карательного права оставалось само общество, организованное в государство, так как только из природы общежития, из целесообразности и разумности его правового уклада можно вывести принудительно-правовой характер карательной власти.

Но по самому существу своему общество, за редкими исключениями народного суда и расправы, должно было с первого же момента своего бытия осуществлять карательную власть через представителей.

Таким заместителем являлось первоначально пострадавшее лицо и его родичи, так как в понятии преступления на первом месте по-прежнему стоял вред, нанесенный частному лицу и требующий отмщения.

Однако эта личная и родовая или семейная месть уже утрачивает случайный характер дообщественной расправы, становится правовым учреждением. Мститель осуществляет не свои инстинктивные потребности, а выполняет как бы обязанность перед обществом, месть составляет не только его право, но и долг, осуществление которого, по словам одного из наших исследователей*(1552), так же мало зависит от субъективного взгляда мстителя, как слова и формы эпической поэмы от передающего ее певца. Мера и границы этой мести определяются неудержимой силою предания и обычая.

Через эту стадию юридической мести прошли все народы в первичный период их государственного быта: об этом свидетельствуют их песни, предания; это подтверждается обычаями многих и ныне существующих племен; следы этого периода находим мы и в древнейших юридических памятниках, каковы Законы Моисея, XII таблиц, Leges barbarхrum*(Законы варваров", "Варварские правды" (лат.)). Так назывались сборники обычного права германских племен, составлявшиеся в VI-IX вв. н.э. - Ред., Русская Правда.

Эти же сборники народной правды первых веков исторической жизни указывают и на постоянно развивавшуюся замену расправы пострадавших чисто публичными взысканиями, расплатой общественной.

К такой замене по необходимости приводила даже сама система денежных выкупов, постепенно вытеснявшая кровную месть. Хотя выкуп шел в пользу пострадавшего, но все-таки мера его определялась не по усмотрению мстителя, а по наперед установленным правилам; осуществление уплаты не зависело от одного добровольного соглашения, но могло быть вынуждено обращением к власти публичной.

Кроме того, такие выкупы нарушений общественного мира наводили на мысль налагать их не только во имя общества, но и в его интересах, или еще проще - в интересах той власти, которая, управляя обществом, естественно пользовалась и материальными выгодами, доставляемыми управлением. Отсюда - повсеместно являющийся публичный характер композиций; различие, например, у нас, в эпоху Русской Правды, вир и продаж, получаемых князем, как представителем общества, от головничества и уроков, как вознаграждения пострадавшего.

Система публичных денежных взысканий могла быть только переходной. Она по существу своему представляла отрицательное значение, была сдержкою, ограничением мести. Не мог же, например, свободный славянин, привыкший доселе кровью рассчитываться за обиду и видеть в мести священную обязанность, считать себя удовлетворенным, если зажиточный обидчик уплачивал князю или митрополиту от 3 до 40 гривен, да прибавлял и ему столько же за лечьбу и сором; не могло считать себя успокоенным этими мерами и общество ввиду постоянного возрастания разбоев и лихих дел разного рода.

Таким образом, рядом с системою композиций вырастает система общественных казней, в виде, например, потока и разграбления, указанных в Русской Правде, а с тем вместе и права общественного мстителя переходят вполне и окончательно на представителя государственной власти, и чем сильнее крепнет государство, тем более отодвигается на задний план пострадавшее лицо. Преступление становится исключительно "царевым делом", "ослушанием царевой воли", а потому мстителем за его совершение является та же царская власть. "А не будет, - говорит Котошихин про эпоху Алексея Михайловича, - в смертном деле челобитчика, и по таким делам за мертвых людей бывает истец сам царь".

С другой стороны, сосредоточение карательной деятельности в руках правительства и его органов объясняется, как справедливо замечает В. Cпасович, еще и тем, что: "во-первых, одно только правительство обладает в обществе достаточною материальною силою, чтобы охранять с успехом обеспечиваемые государственным союзом права и общества и частных лиц; а во-вторых, правительство, по своему выдающемуся положению над всеми неделимыми и отдельными группами и по своему безучастию в круговороте частных, сталкивающихся между собою интересов, более способно, нежели кто бы то ни был, посредничать между преступником и обществом и произнести возможно беспристрастный приговор". Да к тому же приговор и наказание, правительством постановленные, естественно, имели иное значение в глазах преступника, его семьи и рода: благодаря безличности карающего, они не могли вызывать того раздражения и злобы, какую легко возбуждал акт частной расправы.

198. В настоящее время процесс перехода завершился, и мы видим, что во всех цивилизованных государствах, безотносительно к их организации, конкретным носителем общественного карательного права является верховная государственная власть, или, еще теснее, глава этой власти, в котором олицетворяется государство. При этом власть верховная является субъектом карательного права по отношению ко всем преступным деяниям, хотя бы даже возбуждение преследования и применение наказания в данном случае стояли в зависимости от усмотрения пострадавшего или его представителей, так как и по делам уголовно-частным подсудимый наказывается в интересах государства его органами. Мало того, даже и в тех исключительных случаях, в коих сохранились как бы частные наказания, идущие непосредственно в пользу пострадавшего, эти карательные меры налагаются во имя государства.

Глава государства может осуществлять свою карательную власть или непосредственно, или через особо на то установленных органов, действующих в качестве уполномоченных от власти верховной*(1553).

Конечно, при современных условиях быта непосредственный суд монарха может встречаться лишь в исключительных случаях; но непосредственное участие главы государства в уголовном правосудии существует во всех законодательствах.

Так, по нашему законодательству, в местностях, где действуют Судебные уставы императора Александра II, такое непосредственное участие верховной власти в отправлении правосудия проявляется при чрезвычайном смягчении наказания, выходящем за пределы судейской власти (Устав уголовного судопроизводства, ст.945 п.2), или при прекращении отбытия наказания, или при восстановлении в правах (Свод законов, т.IX, ст.12).

Далее, ввиду сословных привилегий, основывающихся на Высочайше дарованных грамотах, а в частности - на жалованной грамоте дворянству 1785 г., лишение этих сословных преимуществ требует особого утверждения императора; поэтому по ст.945 Устава уголовного судопроизводства на его непосредственное усмотрение представляются через министра юстиции все приговоры суда, по которым дворяне, чиновники, священнослужители всех степеней духовной иерархии и лица, имеющие ордена и знаки отличия, снимаемые лишь с Высочайшего соизволения, присуждаются к смертной казни, каторге, поселению или исправительному дому, а также к тюрьме в случаях, указанных в ст.27 Уголовного уложения.

Наконец, по ст.178 Законов основных, царствующий император, яко неограниченный cамодержец, во всяком противном случае имеет власть отрешать неповинующегося (члена царствующего дома) от назначенных в законе прав и поступать с ним, яко преступным воле монаршей.

Кроме того, от непосредственного усмотрения или разрешения императора зависит само возбуждение преследования по некоторым делам, чем также выражается косвенное участие в отправлении правосудия. Так, по ст.1097 Устава уголовного судопроизводства, высшие чины, занимающие должности первых трех классов, предаются суду за преступления по должности только по Высочайше утвержденным мнениям Государственного Совета. Дела о заочном оскорблении государя или членов царствующего дома могут быть направлены к судебному рассмотрению не иначе как по докладу о том министром юстиции государю императору; точно так же требуется Высочайшее повеление для прекращения или назначения следствий по политическим делам без дальнейших последствий или для направления их к разрешению в порядке административном (ст.103511 Устава уголовного судопроизводства) и т.д.

За этими исключениями верховная власть осуществляет свое карательное право посредством специальных органов, определяющих виновность и ответственность нарушителей или заведующих порядком отбытия наказаний.

Судебное преследование виновных принадлежит, по общему правилу, судебным установлениям общим или особенным, почему, как мы видели, в западной литературе наказуемость по суду ставится одним из признаков понятия преступного деяния в тесном смысле, но у нас в некоторых, определенных законом случаях оно остается и за административными местами. Так, по ст.1124 Устава уголовного судопроизводства, некоторые нарушения Уставов казенных управлений предоставлены непосредственному разбирательству самих же управлений, которые налагают взыскание или безусловно, т.е. с тою же принудительностью исполнения, какая присуща судебным приговорам, или условно, при подчинении этому решению виновного и с передачею в противном случае дела в суд для разбирательства в общем порядке*(1554). По статье 1214 Устава уголовного судопроизводства подлежат непосредственному рассмотрению административных учреждений нарушения Особых уставов, означенные в приложении к этой статье, причем нельзя не заметить, что в этот перечень включены и некоторые деяния, относящиеся к дисциплинарным нарушениям, которые подлежат ведению этих учреждений как органов дисциплинарной власти*(1555). Эти изъятия могут быть наказуемы только ограничительно, и все другие нарушения постановлений, ограждающих интересы казны, или правил Особых уставов, согласно ст.1125 и 1215 Устава уголовного судопроизводства, должны быть облагаемы взысканиями только по постановлениям судебных мест.

По Закону 12 июля 1889 г. возродилось у нас, хотя и в ограниченном размере, старое доуставное соединение в одном лице функций административных и судебных в учреждении земских участковых начальников, заменивших мировых судей в уездах, так как земские начальники и по условиям их назначения, и по преобладающему характеру деятельности*(1556) являются преимущественно административными органами*(1557).

III. Основания карательного права

199. Установив, что ныне государственная власть, как представительница общества, является субъектом карательной власти, я перехожу к другому, еще более важному и спорному вопросу: является ли эта власть правом? На чем основывается это право? Существует ли, другими словами, право государства наказывать преступников*(1558)?

История и действительность свидетельствуют нам, что у всех народов и во все времена с первыми же начатками организованного общежития появляется и наказание. Этот исторический факт дает весьма важные указания относительно характера и значения карательной деятельности, свидетельствует о том, что причинение известного материального страдания лицам, посягающим на правовой порядок, является как бы необходимою принадлежностью общежития, но он сам по себе не может еще служить доказательством правомерности карательной деятельности; он говорит о том, что было, но заставляет только догадываться о том, почему это было. Не можем ли мы, несмотря на вековое бытие института наказания, видеть в нем один голый факт, повсюдный, более или менее неизбежный, а не право; факт, который должен потерять всякое значение, как скоро вскроется его беспочвенность, как скоро наука докажет, что в нем выразилось одно из заблуждений человечества?

Итак, одна ссылка на историю не представляется достаточным доказательством для оправдания наказания, а потому доктрина не могла оставить без рассмотрения вопроса об основании карательной деятельности государства и выдвинула целый ряд крайне разнообразных попыток его объяснения, которые могут быть разделены на две главные группы, далеко, впрочем, не равные по числу их сторонников: теории, отрицающие бытие права государства наказывать и признающие таковое*(1559).

Теории, отрицающие право наказывать. В немецких учебниках уголовного права, не только старых, но и новейших, при разборе различных теорий наказуемости мы почти не встречаем указаний на писателей этой группы; также относятся к ним и французские криминалисты, и только в русских руководствах по Общей части уголовного права этот отдел занял соответствующее место. Впервые В. Cпасович в своем учебнике отвел хотя и коротенькую, но отдельную главу (_ 22) этим отрицательным построениям, а затем Н. Неклюдов в приложениях к переводу учебника Бернера посвятил этому вопросу особое приложение (ст.49-88), отнеся к ним одиннадцать групп таких теорий. Нельзя, однако, не заметить, что распределение отдельных писателей, сюда относящихся, на виды и даже основные признаки группы было поставлено и неопределенно, и неверно. Cпасович признаком отрицания права наказывать ставил отрицание свободы воли и зачислял в эту группу всех детерминистов с теологами и материалистами включительно*(1560); Неклюдов хотя и заметил, что только по господствовавшим до сих пор воззрениям отрицание свободы воли считалось и отрицанием наказания, но тем не менее в своем изложении этого отдела поставил опять-таки на первый план детерминистов, так что, прочитывая его изложение теорий, отрицающих право наказывать, мы найдем среди них весьма значительное большинство яростных защитников наказания*(1561).

Между тем, по моему мнению, между писателями, относимыми к категории отрицающих право наказывать, необходимо различать три группы. Теории, отрицающие свободу воли, теории, отрицающие существующую систему наказаний, и, наконец, теории, отрицающие само право государства наказывать.

Теории первой группы должны быть безусловно исключены из данного отдела. Детерминисты, отрицая свободу человеческих действий, вовсе не отрицают ответственности совершившего; они только отказываются от принципа возмездия или воздаяния как основы наказания и переносят вопрос на почву утилитарную, видя в наказании средство общественной охраны или, еще проще, объясняя необходимость наказания тем предвечным предопределением, которое руководит и всеми действиями людскими. Оттого и понятно, что, просматривая теории большинства представителей детерминизма, касавшихся вопроса о наказании, к какой бы группе притом они ни принадлежали - теологов или материалистов, френологов или сенсуалистов, мы найдем у них признание, а иногда и полное оправдание, и притом не только наказания вообще, но даже и существующих мер наказания*(1562).

Писатели второй группы выходят из различных принципов вменения, т.е. между ними найдутся и сторонники доктрины свободной воли, и ее ярые противники, но все они сходятся в одном пункте, что существующая система карательных мер во всем ее объеме или, по крайней мере, в важнейших ее частях лишена всякого разумного основания, что в ней можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков и воззрений, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости.

Представители этой группы крайне многочисленны и разнообразны как по приему критики, так в особенности по объему отрицания существующей карательной системы. Сюда примыкают, с одной стороны, противники отдельных наказаний, например, смертной казни, ссылки, тюрьмы или нынешнего порядка их устройства, а с другой - и писатели, возражающие против самого принципа существующих наказаний, например, отрицающие все карательные меры, причиняющие физическое страдание преступнику. Но и в том и в другом случае они оставляют неприкосновенным само право государства наказывать, а иногда даже, наоборот, придают ему чрезвычайно широкий объем*(1563).

За исключением же этих двух групп число писателей, действительно отрицающих самое право государства наказывать, и притом не в виде общих мест и громких фраз, а в форме систематического учения, оказывается весьма не велико, и я считаю возможным ограничиться изложением только одной, наиболее полной попытки этого рода - Роберта Оуэна (1771-1858)*(1564) - великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения, до гробовой доски сохранившего юношескую веру в человеческое сердце и еще на 85-м году своей жизни являвшегося на общественной арене худо слышавшим, слабым, но с тою же проповедью уничтожения казней и возрождения человечества в стройной жизни общего труда.

Взгляд Оуэна на карательную деятельность представляется глубоко гуманным, но в то же время теоретически спорным, а практически неосуществимым афоризмом. "Характер низших классов общества, - говорит он, - образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих вразлад с человеческою природою и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ... Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями и во всех классах общества царствует неискренность и разврат".

А между тем такое положение дел противоречит и природе человека, и разумным принципам общежития. "Человек по природе своей есть существо сложное, которого характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти... Чувства и убеждения человека образуются независимо от его воли, а они-то и бывают мотивами его поступков".

Влияние внешней обстановки, видоизмененное особенностями организации, придает индивидуальный характер каждому человеку.

Никакой ребенок не может предопределить той семейной, религиозной и общественной обстановки, среди которой ему придется жить и развиваться, но зато каждый индивидуум может быть воспитан так, что ум его обогатится истинными понятиями, почерпнутыми из действительной природы вещей, или ложными представлениями, плодами фантазии; что он с юности получит или порочные, или добродетельные наклонности, или смесь и тех и других. Воспитание может привить к детям любой язык, любые чувства, верования и любые физические свойства, разумеется, не противные человеческой природе.

Идея о том, что зло составляет необходимую часть человеческой природы, привела к идее о том, что человек ответствен за это зло, а затем сделалась источником современного несчастного положения человечества во всех частях света; между тем познание истинной природы человека убеждает нас, что мы должны содействовать его исправлению, а не порицать и наказывать, мы должны бороться с предрассудком, порожденным непониманием и несправедливостью, по которому человек ответствен за то, к чему его принудили природа и общество. Преступник, т.е. член общества, одаренный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех, находящихся в лучшем положении: наказывать его и жестоко, и несправедливо.

Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений; пожиная плоды своих рук, оно тогда по необходимости позаботится о мерах предупреждения. Оно выдвинет на первый план заботу о таком воспитании подрастающих поколений, при котором сделается невозможным обман и насилие. Сравнительное меньшинство лишится возможности окружать остальную массу человечества условиями, неизбежно образующими характеры, за которые оно считает впоследствии своим долгом и правом наказывать даже смертью; но зато в обществе водворится благоденствие и справедливость. Опыт укажет, какие средства нужно употреблять, чтобы образовать характеры, которые были бы способны доставить возможно бульшую сумму счастия как отдельным индивидуумам, так и всему человечеству, а правительства должны составить рациональные планы воспитания и образования их подданных.

Но, отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, - и в этом теоретический пробел попытки Оуэна.

Равным образом слишком идеализированной оказалась она и на практике. Как известно, Оуэн пытался осуществить свои мечты в жизни устройством общины - фабрики Нью-Ланарка, которою он управлял с 1789 по 1817 г. Фабрика достигла значительного материального благосостояния и пала впоследствии только благодаря усиленным хлопотам английского духовенства и пиетистов. В Нью-Ланарке главное внимание было обращено на воспитание детей, которые с двух лет поступали в особые общественные заведения; рабочие были привлечены к труду в качестве участников в доходах; внушение и разъяснение сделались основным принципом жизни. Но и эта образцовая колония не обошлась без принудительных мер, хотя и в особой форме. Сам Оуэн говорит, что в первые 16 лет существования колонии наказания, назначаемые английскими законами, почти совсем не применялись и что, прибавляет он в другом месте, за все это время ни один сочлен не был лишен свободы ни на одну минуту; на место же этих взысканий были введены денежные взыскания и другие предупредительные меры, в особенности убеждение товарищей, выбранных из среды самих же рабочих, и, наконец, в известных случаях, вменение в бесчестье, а по указанию других лиц - и удаление из колонии наиболее беспокойных и порочных членов, т.е. в действительности пришлось только изменить форму взысканий, а не устранить наказание в самом принципе*(1565).

200. Теории, признающие право государства наказывать. Попытки эти, в особенности в литературе немецкой, так многочисленны, что я ограничусь указанием главнейших категорий, имея притом в виду, как я уже заметил ранее, не изложение и разбор мнений отдельных писателей, а лишь постановку отправных положений, так сказать, классификацию этих попыток.

Так как субъектом карательной власти является общество, т.е. органическое единение индивидуумов, то и основания права наказывать искали или в свойствах отдельной личности, производящей общество, или в свойствах самого общества; первую группу я назову теориями личными, вторую - общественными.

I. Теории личные. Личность, в свою очередь, может быть рассматриваема в трех сферах ее бытия: физической, нравственной и умственной, и сообразно с этим может быть подразделена на категории и группа личных теорий.

Теории, выводящие право наказывать из чувственных свойств природы человека. Простейший вид этой группы представляет попытка отыскать в чувственных свойствах природы человека основу права наказывать.

Подобно тому как животное инстинктивно бросается на то, что причиняет ему боль и страдания, так точно действует и человек. Пока его инстинкты не регулировались разумом, человек простирал свою реакцию не только на животных, но и на неодушевленные предметы, бывшие причиной его страданий; но мало-помалу он придал особое значение вреду, причиняемому врагом - человеком. К чувству простой физической боли, вызывавшей соответствующую реакцию, присоединилось ощущение злобы и мести, порождаемое вредом, наносимым человеком; боль и обида создавали потребность уже не простой, а сугубой расплаты. Но природа этой расплаты оставалась неизменною; в ней проявлялись те же животные побуждения.

Мало-помалу проявление этого инстинкта облекается в форму осуществления права - права семьи, общины, представителя государственной власти, долго сохраняя, однако, следы своего происхождения. В силу этого невольно возникает мысль: не следует ли смотреть на месть как на проявление человеческой природы не только естественное, но и вполне законное; нельзя ли отыскать в условиях возникновения института мести и основание права наказывать*(1566)?

С подобными попытками мы действительно и встречаемся в литературе. Как на представителей этого направления я укажу на одного из остроумнейших криминалистов конца прошлого столетия - Гоммеля, писавшего под псевдонимом von Ioch, и на современного нам - Данквардта.

Сенсуалист Гоммель*(1567), отрицавший бытие свободной воли и видевший во всех действиях человека проявление того же железного закона необходимости, который царствует во всем мире и предначертан волею Творца вселенной, тем не менее признавал не только необходимость, но и неизбежность уголовных наказаний. "Раздражение и желчь, - говорит он, - есть мать наказания и его первообраз". "Как объяснить себе, - продолжает Гоммель, - что вор должен быть повешен, когда он таков по своей природе? Зачем бьешь ты осла за его глупость? Зачем убиваешь волка или бедную блоху, так как и они кровожадны по своей природе? Кто нам вредит, того мы убиваем. Действуешь ли ты несправедливо, когда убиваешь бешеную собаку? Назовешь ли ты несправедливым Бога за то, что он допустил кого-либо родиться слепым? Как определены условия человеческой организации, а в том числе и инстинкт животной мести, так извечно предопределено и наказание".

Еще типичнее выражает разбираемый принцип Данквардт*(1568), пытавшийся приложить к уголовному праву выводы френологии. "С наказанием, - говорит Данквардт, - мы встречаемся еще в мире животных. Опыт научает нас, что каждому животному присуща в большей или меньшей степени наклонность разрушения. Проявление этой наклонности может быть вызвано разнообразными ощущениями: голодом, холодом или же вредом, нападением со стороны другого животного или человека. В последнем случае реакция возбужденного инстинкта разрушения над причиною, его вызвавшею, и составляет наказание, которое мы называем отмщением. Эта реакция может быть приравнена к законам отражения в механике, с тою только разницею, что здесь участвует сознаниеи что объем отплаты не всегда вполне равен объему нападения. Точно так же и человек употребляет наказание по тем же естественным законам, как и животное; ему также соврожденна наклонность разрушения, и самое тщательное воспитание не в состоянии ее изгладить. Наказание есть прежде всего простое проявление прирожденной наклонности, без всякого соучастия разума. Только позднее является, как дополнение, наказание по рассудочным основаниям, когда оно становится средством для достижения известной цели, и притом предложенным или одобренным разумом. В государстве наказание, конечно, всегда предполагает внутренний смысл, является средством для цели, но основанием и источником права государства наказывать являются все-таки чувственные животные побуждения человеческой природы".

Теории, выводящие право наказывать из нравственных свойств природы человека. Гораздо глубже смотрит на вопрос об основании карательного права вторая категория попыток данной группы, ищущая этого основания в нравственной природе человека. Главнейшим представителем этого права является Эммануил Кант*(1569).

Учение Канта о происхождении карательного права стоит в тесной связи с его психологическим учением о нашем знании и деятельности, с его критическим анализом нашего теоретического и практического разума.

Анализируя наше знание, говорит Кант, мы убеждаемся, что оно определяется далеко не одним опытом, а значительную часть в него вносит и сам познающий субъект. Уже первая ступень нашей деятельности - восприимчивость заключает в себе не только ощущения, производимые предметами внешнего мира, но и известные неизменные условия или формы, под которыми совершается наше восприятие; такими необходимыми условиями являются пространство и время, вне которых мы не представляем никаких явлений окружающего мира. Но единичные представления, получаемые нами, перерабатываются нашим рассудком, т.е. группируются, сопоставляются, превращаются из ощущений в понятия. Эта вторая ступень познающей деятельности также выполняется под влиянием непреложных элементов, присущих человеческой природе, при помощи которых формируются все наши понятия; таких категорий ставит Кант четыре: количество, качество, отношение, осуществимость. Эти упорядоченные рассудком понятия подвергаются дальнейшей переработке разума, выводящего из конкретных посылок свои заключения или идеи. Идеи в большей части представляются продуктами опыта, но и над ними господствуют три чистые идеи, независимые от опыта, сообщающие единство и связанность нашим понятиям. Эти три основные высшие идеи: Вселенная, Личность и царящая над всем идея зиждителя их - Бога. Основные идеи разума не подлежат проверке и доказательству, они составляют неотъемлемую принадлежность человеческой природы.

Поэтому-то мир не может быть познан нами в своей сущности, per se*(Сам по себе; в чистом виде (лат.).), а его представление усваивается человеком только под влиянием субъективных условий, присущих усвоению впечатлений нашими органами, упорядочение их рассудком и выводу из них идей и принципов разумом.

Такой структуре познающего разума соответствует и практическая деятельность. "Разум практический (Cпасович), направленный к осуществлению в мире внешнем того, что сознано разумом теоретическим, сам из себя, независимо от опыта, ставит для воли законы, которые она стремится исполнить... Веления практического разума Кант называет категорическими императивами, т.е. врожденными ему безусловными требованиями, которые, как и основные идеи, не требуют доказательств и доказаны быть не могут, но сами по себе очевидны для нашей совести, как неопровержимый факт. Эти требования предшествуют всякому опыту, они не усвоены извне, суть требования априорические и формальные, т.е. вытекающие из необходимых форм или организации нашего разума". В этом-то подчинении нашей воли велениям практического разума и состоит ее свобода.

В числе этих неизменных идей, делающихся в области практической безусловными требованиями разума, обращенными к нашей воле, находится и идея справедливости: каждому должно быть воздано по делам его, всякое преступление должно быть наказано.

Право наказывать, говорит Кант, есть право повелителя облагать наказанием своих подданных за совершенные преступления, т.е. за такие нарушения, которые делают виновного неспособным оставаться гражданином. Наказание судебное отличается от естественного, которым порок карает сам себя, но и оно никогда не может быть употребляемо как средство для достижения какого-либо другого блага для преступника или для гражданского общества; оно должно применяться к преступнику только потому, что он совершил преступление. В силу своей личности преступник не может быть обращен в вещь. Применение наказания есть категорический императив, и горе тому, кто будет руководствоваться змеиными началами теорий полезности, по фарисейскому изречению: "лучше одному умереть, чем всему народу пострадать". Если уничтожить справедливость, то и человеческая жизнь потеряет свою цену; наказание должно быть применено, хотя бы с последним преступником погиб весь род человеческий - fiat justitia, pereat mundus* Да свершится правосудие и да погибнет мир (лат.).".

Таким образом, право наказывать обосновывается не свойством права, не интересами общества, а только нравственным требованием, утверждаемым а priori, помимо каких-либо доказательств. Вместе с тем, если и признать несомненно присущим человеческой природе нравственное требование воздаяния, то остается также бездоказательным дальнейшее положение этого учения, а именно: что добро предполагает воздаяние материальными благами, а зло - физическими страданиями; остается необъяснимым, каким образом нравственный институт воздаяния перерождается в юридический - наказания, почему нравственное чувство оскорбляется только преступлениями, а не всякою неправдою, почему оно удовлетворяется только судебным наказанием, а не всяким возмездием, проистекающим от сил природы или, например, при самовольной расплате пострадавшего от противозаконных действий человека; остается, наконец, недоказанным, как замечает Лайстнер, на чем основывается право государства быть выполнителем требований морального порядка*(1570).

Сходным в общем построении с теорией Канта, как бы ее разновидностью является учение Гербарта*(1571), отыскивающее основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. Как само право есть средство к устранению и прекращению спора многих отдельных воль, спора, нарушающего эстетические требования общественной гармонии, так и наказание покоится на непреложном положении, аксиоме, вытекающей из природы человека: всякое незаглаженное (преступное) деяние нам противно (die unvergoltene That missfallt*("Не нравится никому неоплаченный поступок (нем.)."), а потому и требует своего устранения; в этом чувстве неудовольствия, вызываемого нарушенным равновесием, лежит законное основание для применения наказания к виновному, хотя для действительного применения необходимо, чтобы было специальное основание или мотив для осуществления этого закона возмездия. Таким образом, и у Гербарта, как и у его главного сторонника Гейера, эстетическое требование наказания является таким же категорическим императивом, как и у Канта, допуская и те же возражения.

Теории, выводящие право наказывать из умственных свойств природы человека. Еще любопытнее третья попытка этой группы, гиганта спекулятивной философии, "великого жреца абсолютного" - Гегеля; теория, еще недавно мечтавшая нераздельно царить во всех областях человеческого знания, разрушать вековые проблемы бытия силою одних логических построений, формальной игрою понятиями. В особенности глубоко проникли эти доктрины в немецкую юриспруденцию, дав ряд талантливых исследований по всем отраслям права и считая в числе своих представителей выдающихся писателей между криминалистами.

Гегель*(1572) находит, что ссылка на нравственное чувство, положенное Кантом в основу доказательства права наказывать, представляется и бездоказательной, и произвольной, а право и все институты, на нем покоящиеся, должны быть незыблемы. Поэтому основу права наказывать нужно искать в свойствах человеческого мышления, в непреложных законах логики, во всемогущей силе понятия, в трехчленном диалектическом развитии идеи как закона не только мышления, но и бытия*(1573). Основанием этого права, по учению Гегеля, является один из коренных законов нашего суждения о предметах и явлениях - закон несамопротиворечия, в силу которого, утверждая какое-либо качество за предметом, мы не можем в то же время и по отношению к тому же предмету отрицать это качество.

Вне действия этого закона действительно не стоит ни одно мыслящее существо, но как же выводится из него право наказывать? Для ответа на это мы должны вспомнить понятия Гегеля о праве и его трихотомию (тезис, антитезис, синтезис) развития зиждущего начала - идеи.

Право есть внешняя форма, воспринятая разумной волей, т.е. регулирование человеческих отношений по принципу разумно-свободной воли, воли, проникнутой всецело одним содержанием, почерпнутым из разумной природы человека, т.е. добром. Таким образом, право коренится не в постоянно сменяющихся жизненных явлениях, не в неопределенных свойствах человеческой природы, а представляет нечто необходимое, вечное, существующее в себе и для себя; оно есть проявление творящего начала, которого человек представляется только вместилищем. Право - это царство осуществленной свободы, мир духа и разума.

В силу этих свойств право в своей области является единым действительным и разумным, а потому по существу своему и ненарушимым. Всякое уклонение от требований права, неисполнение его велений имеет кажущееся существование, должно признаваться ничтожным - отрицательной величиной, заключающей в себе условия своего уничтожения.

Если бы мы на одно мгновение могли себе представить неправду не только фактически возникшей, но и имеющей право на существование, то мы признавали бы ее реальной величиной, чем-то действительным, т.е. нарушили бы принцип несамопротиворечия. Называя деяние преступлением, мы придаем ему значение ничтожного, представляем его самоуничтожающимся, следовательно, мыслим его наказуемым, подлежащим уничтожению. Наказание как отрицание отрицания и, следовательно, восстановление правового порядка есть логический атрибут преступления.

Таким образом, и вся карательная деятельность сводится на диалектический процесс развития идеи. Разумная воля воплощается в праве и тем создает свое противоположение. Это противоположение есть воля частная, отрицающая собственную свою сущность преступлением; но это противоположение является только ступенью, ведущей к третьему моменту - сознательному обнаружению сущности права, его ненарушимости, к наказанию, т.е. к принуждению частной воли подчиниться общей.

Субъектом кары является, по существу, само право, а государство - его орган. Не потому, говорит Гегель, возражая Беккариа и Руссо, наказание справедливо, что государство имеет право наказывать, а наоборот, государство имеет право наказывать потому, что наказание справедливо (или, вернее, по его теории, логически неизбежно).

Но, рассматривая и эту попытку решения данного вопроса, мы наталкиваемся на ряд недоразумений, которые лишают ее действительной цены.

Кант, вопреки всему своему общему учению о праве, рассуждая о наказании, как бы отождествляет мораль и право. Нарушения юридического закона возбуждают ту же реакцию в человеке, как и нарушения требований нравственности: голос совести, безусловное повеление человеческой природы, оказывается голосом, требующим наказания за нарушение внешнего закона. Гегель идет еще далее и ставит положение, несомненно весьма и весьма спорное, что все веления права не только справедливы, но и разумны. Право есть воплощенная идея абсолютного блага, добра; но где же доказательства такого положения? Подтверждает ли это история, свидетельствует ли об этом окружающая нас юридическая жизнь? А если мы заподозрим разумность некоторых положений права, то аргументация гегелевской теории подрывается в корне.

Пойдем далее: преступление, говорят нам, ничтожно, оно имеет мнимое существование, но не скрывается ли и здесь одна игра слов? Что же такое будет расстроенное здоровье жертвы, уничтоженный поджогом дом, оставшаяся привычка к преступлению, удовлетворенное чувство мести преступника и т.п.?

Наконец, наказание есть обнаружение ничтожности преступления, подчинение преступной воли под господство общей, восстановление права. Но почему же обнаружение ничтожности преступления требует именно наказания? Почему нельзя обнаружить это иным путем? Почему не ограничиться, как замечает Гейнце, одной угрозой уголовного закона? Почему нужно наказывать, если преступник раскаялся и разлад частной воли с общею исчез сам собою?

201. II. Теории общественные. Эти теории в свою очередь могут быть подразделены на две группы: теории, отыскивающие основания в условиях возникновения человеческих обществ, и теории, выводящие это право из целей и задач общежития. Первые можно назвать формальными, вторые - материальными.

Теории божеского происхождения права наказывать. На первом месте в группе формальных теорий нужно поставить теологическую. Еще схоластики средних веков нередко строили право государства наказывать на божеской воле и промысле. Опираясь на факт мироздания, они учили, что вместе с законами физического строения Вселенной даны Творцом и основания строя нравственного, что поэтому право есть откровение воли и разума Предвечного, распределяющее и упорядочивающее нашу жизнь и деятельность. Преступник посягает на заповеди Божие, совершает грех, заслуживающий взыскания. На этой почве стояли и некоторые более старые представители доктрины нравственного воздаяния, как Баумгартен и Шмидт, но всего полнее и оригинальнее выразилось это учение у Шталя*(1574).

Строя принципы нашей жизни в праве, говорит Шталь, Творец дал и учреждение для его охраны - государство. Оно представляет среднюю ступень между царством природы и царством Бога; в нем заключается власть, установленная Богом для взысканий с нарушителей его заповедей в области внешнего их бытия. Подобно тому как Бог в своем вечном царстве судит духов и осуществляет внутреннюю справедливость, так и государство осуществляет правосудие внешнее.

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божиих? Положим, мы веруем, что необходимость организованного общежития как условие развития и совершенства человечества есть институт божественный; но какой же конкретной форме общежития мы придадим такое значение, как докажем мы, что именно данная форма государственной власти есть представительница и заместительница божества? Мы веруем в непреложность и неумолимость божеского правосудия, которое в день судный потребует от нас отчета во всех помыслах, во всяком слове праздном, но как докажем мы полномочие государства предварять этот суд Божий:

     Cе Dieu, говорит Шенье, vous a - til dit: je veux atre venge?

     Pourquoi punissez vous, avant qu'il ait juge?*

Этот Господь, говорит Шенье, сказал ли он вам: я хочу быть отмщенным?

Почему наказываете вы его, прежде чем он был осужден (фр.)."

Да и не читаем ли мы в Евангелии (Матфея, XIII, 30) слова Спасителя: "Оставите рости обое (пшеницу и плевелы) купно до жатвы, и во время жатвы реку жателям: соберите первее плевелы и свяжите их в снопы, яко сожещи я; а пшеницу соберите в житницу мою". Не представляется ли истинно верующему кощунством это уподобление земского начальника или мирового судьи - Творцу, воздающему каждому по грехам его*(1575).

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

"Суд людской, - замечает Cпасович, - не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления".

Впрочем, нельзя не прибавить, что на это последнее обстоятельство, так резко бьющее в глаза, указывал местами и сам Шталь, видя причину этогонесовершенства в грехопадении и не замечая, что с признанием недосягаемостибожеского правосудия для государства подрывается в корне и все его построение карательного права и что его попытка отделить преступление от безнравственного и греховного есть невольная уступка в пользу признания утилитарности права и государства. Абсолютный принцип божеского воздаяния и относительный - человеческого - в конце концов остаются непримиренными.

Теории договора. Другой тип данной группы представляют теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству, по разнообразным побуждениям, право распоряжаться собою и своими действиями.

Человек вовсе не есть общежительное животное, говорил еще Гоббес*(1576) в самом начале своего сочинения о гражданине; основною потребностью человеческой души является стремление к власти, эгоизм, который, конечно, ведет не к общению, а к разъединению - господству; противовесом себялюбивому господству является взаимный страх, который и должен почитаться основанием соединения людей в общество. Естественное состояние взаимной вражды порождает состояние бесправия; отсутствие безопасности ведет действительно или к вечной войне - bellum omnium contra omnes*("Война всех против всех (лат.)."), или заставляет из страха искать замирения, соединяться в общество. Соподчиняясь, каждый, естественно, отказывается от своего полноправия все делать в пользу целого, этого библейского левиафана, поглощающего индивидуума, как песчинку. Каждый жертвует частью своей свободы, чтобы сохранить и развить другую ее часть*(1577). Закон представляет оковы свободы. Таким образом, основной естественный закон, вытекающий из природы человека, есть сохранение мира, а затем идут второстепенные законы общежития (Гоббес насчитывает их 20), вытекающие из соглашения. Первым из них является закон отречения от части прав, закон самоограничения. Второй закон гласит так: общественный договор должен быть соблюдаем; нарушение его действием или бездействием называется неправдою; зло, причиненное таким деянием частным лицам, представляется по существу своему только вредом, а неправдою, преступлением оно является лишь по отношению к представителю государственной верховной власти. Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом - на самой сущности государства, бытие коего невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договора никто не будет помогать нарушителю, против которого государство найдет нужным принять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущею внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т.д.

Мрачными штрихами рисует Гоббес первобытного человека, предвосхитя в этом отношении взгляды современной доктрины на естественноисторическое развитие человеческих обществ; наоборот, идиллическою пасторалью рисует доисторическое состояние позднейший представитель теории договора - Руссо*(1578). Кротким и любящим был первобытный человек, свободно и счастливо текла его жизнь, доколе естественное разрастание расы не привело его к столкновению с себе подобными, не разрушило свободы и естественного равенства людей*(1579). После первого столкновения явилась всеобщая вражда, раздор, огрубение нравов, люди стали жадными, злыми, властолюбивыми, а все это, по необходимости, привело их к договорному общежитию как условию замирения. Сильные и богатые легко увлекли других к заключению договора взаимного обеспечения, который для первых служил к усилению власти, а для всех других являлся новыми оковами. Первоначальная свобода исчезла без возврата: каждый подчинял себя и свою волю общей, по принципу взаимности.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора, и притом таким, что по природе своей оно разрушает само бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы, несомненно, ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

В Германии представителем данного воззрения является Готлиб Фихте - старший*(1580). В основе всякого общежития, говорит он, лежит основной договор (Grundverlrag), по которому каждый, в интересах саморазвития и безопасности, является соподчиненным членом целого. Договор этого заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigenthumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может и должно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одно - изгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступник есть все-таки член того же общежития; если можно обеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного, члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое наказание иным образом. Это соглашение он называет договором искупления (Abbьssungsvertrag) и из него выводит не только право государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.

Сообразно с этим договором государство создает угрозу уголовного закона, стремится сломить дурную волю или укрепить и поднять хорошую, достигнуть по возможности того, чтобы угроза не выполнялась. Но чтобы достигнуть этого, необходимо, чтобы каждый гражданин был уверен, что если он совершит преступление, то неминуемо будет наказан, причем задачею государственной мудрости будет уравнять злую волю и наказание. При этом получаются три принципа кары: для действовавших из своекорыстия - чувственное зло; для формально злых - исправление; для неисправимых - обеспечение общества.

Такова теория договора, но едва ли и ее ответ об источнике карательной власти может быть признан удовлетворительным, даже и помимо вопроса об исторических доказательствах верности теории договора. Она остается такой же фикцией и для будущего, даже для тех стран, в которых законодательное представительство будет покоиться на suffrage universelle*("Всеобщее избирательное право (фр.)."), по теории Фулье, так как законы не меняются с каждой законодательной сессией. Если признать за такою фикциею даже значение fictio juris*("Юридическая фикция (лат.)."), то и тогда что будет государство делать с преступником, который докажет, что он согласия на осуществление данного уголовного закона не давал? Наказание как требование общественного договора является еще менее понятным, чем категорический императив Канта. Кого бы из представителей этой группы мы ни взяли, мы найдем у них основания для вывода о прекращении самого бытия государства вследствие нарушения его членами основного договора; найдем оправдание права изгнания нарушителей, но не найдем основания для права наказывать таковых нарушителей; также не найдем мы основания и для определения меры ответственности: с точки зрения теории договора, все нарушения являются равноценными, требующими исключения виновного из общежития.

Теории материальные. Перехожу к группе теорий материальных, отыскивающих основание наказания в природе общества и государства.

Теории, выводящие право наказывать из общественной обороны. Первое место в этой группе занимают теории необходимой обороны государства, основывающиеся на самом факте бытия государства как самостоятельного организма, представляющие, в свою очередь, два оттенка. Представителем наиболее простейшей формы этого учения является Шульце*(1581), который прямо выходит из уподобления права наказывать естественному праву охранять себя, присущему всякому организму. Преступник, нападая на государство, грозит ему разрушением; государство защищается против него, и это средство защиты и есть наказание. Возражение против такой постановки вопроса подсказывается само собою. Государство, несомненно, имеет право самозащиты против грозящей ему опасности. Средствами такой самозащиты являются: война по отношению к врагам внешним, подавление вооруженной силой бунтов и восстаний внутри государства, разнообразные меры предупреждения опасности, грозящей отдельной личности или имуществу; оборона есть один из видов правоохраны правового порядка, но из принципа самообороны нельзя вывести ни основания права наказывать за совершившееся уже посягательство на право, ни условий применения этого права, ни объема и характера наказания*(1582).

Те же замечания, в существе, применяются и к другому, более распространенному оттенку этой доктрины*(1583). Право защиты, говорит Romagnosi, есть проявление естественной общественной силы, вызванной нарушением равновесия, в нем-то и коренится карательное право государства. Право отражения, обусловленное необходимостью защиты, принадлежит прежде всего индивиду, подвергшемуся нападению, но так как после совершившегося преступления частная самозащита уже немыслима, то наступает защита общественная. В преступном факте кроется длящаяся опасность для целого общества: оставляя преступника безнаказанным, общество как бы возбуждает к преступлению, и вот из этой-то опасности и возникает право государственной защиты наказанием. Применение наказания обусловливается фактом преступления, но по целям своим оно всегда направляется на будущее.

Своеобразнее проводит ту же идею Мартин, причем его построение является как бы переходом ко второй группе общественных теорий. Из неудержимого стремления людей к общежитию, говорит он, вытекает право государства на существование, и из права на существование вытекает право самосохранения, а в частности - право наказания. Всякое нападение на условия государственной жизни, на закон, грозит государству постоянной опасностью в будущем, а потому оно может наложить на виновника этой опасности страдания, которые должны отвратить эту опасность, т.е. наказать его и этим восстановить значение закона в глазах и преступника, и общества*(1584).

Всякое живое существо, говорит Ферри, борется за свое существование, вследствие чего всякое действие, которое угрожает или вредит естественным условиям личного или общественного существования, вызывает с его стороны прямо или косвенно защитительную реакцию, которая может или доставить средства избежать последствий нападения, или же путем подавления виновника устранить возможность возобновления нападения. Такие формы защитительной реакции встречаются и в мире животных, и тем сильнее, чем развитее организм животного; то же встречаем мы и у человека, причем эта реакция или осуществляется в момент нападения, или задерживается и употребляется в более удобное время; в человеческом обществе эта защита сходна с реакцией против врагов внешних.

При этом в человеческом общежитии реакция или самозащита частная сменяется публичною, и притом по двум основаниям: во-первых, ввиду возникновения необходимости защиты самого общества и, во-вторых, с целью упорядочения защиты. При личной самозащите всякое нападение вызывает реакцию лица безотносительно к виновности нападающего; то же начало сохраняется и поныне при самозащите непосредственной, но при самозащите косвенной мало-помалу выработалось требование нравственной виновности нападающего как условия ее применения.

Понятие о реакции, или наказании, прошло в своем развитии четыре фазиса: 1) естественной реакции (обороняющаяся или отмщающая - отдельного лица, прямая или косвенная - общества), 2) божеского воздаяния, 3) этического воздаяния и 4) юридического воздаяния - классической школы. Теперь наступает пятая эпоха: воззрение на наказание как на социальную защиту (difesa criminale), понимая под нею совокупность социальных мер предупреждения и репрессии, наиболее соответствующих существу преступлений*(1585).

Теории, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Вторую группу теорий общественных составляют попытки отыскать основу права наказывать в задачах и целях бытия государства. В человеческом обществе, говорит Ф. Эли, существует закон самосохранения, который оправдывает все мероприятия, вызываемые условиями существования общества. Карательное правосудие существует потому, что оно является необходимым условием его бытия и сохранения, в этом заключается его законность... Общество, наказывая, осуществляет не право самозащиты, а право самосохранения, которое первенствует над всеми другими правами и над всеми другими интересами общественными.

Но выходя из этой общей отправной точки, представители данной группы различаются в определении тех целей или задач государства, к которым непосредственно примыкает право карательной охраны общества. Не вдаваясь и здесь в перечень отдельных крайне разнообразных попыток, я укажу на два главнейших оттенка этого воззрения, из которых один имеет в виду политико-нравственную, а другой - юридическую сторону природы государственного организма.

Среди представителей первой группы первое место занимают защитники теории справедливости. Применение наказания, говорит Росси*(1586), прежде всего предполагает, что наказывающий находится по отношению к наказываемому в положении нравственного превосходства. Правосудие непонятно, если оно исходит от низшего к высшему, даже от равного к равному. Правосудие непременно предполагает власть законную, признанную разумом и черпающую из разума свою нравственную силу, свой авторитет. Но кому же принадлежит эта власть, на чем основывается ее существование? Это право основывается на природе общества, на его назначении: общество должно осуществлять нравственное правосудие, составляющее основной закон человеческого бытия, но оставаясь в пределах той ограниченности, которая налагается условиями человеческого общежития. Отрицая общественную власть наказывать, мы отрицаем социальный порядок и само общество, а тем самым отрицаем природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

Таким образом, это учение вполне правильно ищет обоснования права наказывать в самих условиях бытия государства, но крайне неопределенным является только само условие, на коем зиждется это право. В чем заключается осуществление нравственного правосудия и почему лежит на обществе обязанность его осуществления? Эти вопросы остаются безответными, а между тем сам же Росси, говоря о целях и содержании карательной деятельности, противополагает ее абсолютному правосудию, не только в силу ограниченности лиц, осуществляющих таковое, но и в силу особых свойств общественной организации.

В более простой и понятной окраске является это учение у позднейших представителей той же школы. Так, Гос говорит: государство как юридический институт имеет права, которые являются для него и средствами для выполнения его назначения как высшей формы общественного единения. Общественная жизнь порождает разнообразные права, вытекающие из отношений отдельных членов общества. Охрана прав индивидуальных и коллективных составляет общественный порядок, служащий основанием свободы и условием существования политических единений. На верховной власти лежит обязанность поддерживать общественный порядок, и для выполнения этого назначения верховная власть нуждается в соответственных средствах, причем так как осуществление этой цели является обязанностью верховной власти, то она имеет право употреблять все средства, необходимые и действительные, предполагая, что они оправдываются и моралью. Крайними из таких средств являются война, как средство охраны против нападений извне, и наказание, какохранение общественного порядка против нападений частных лиц. Законность карательной деятельности государства заключается в необходимости, неизбежности и в справедливости наказания для охраны общественного порядка*(1587).

Теории, выводящие право наказывать из идеи права. Третья группа ищет основания карательного права государства в условиях правового порядка общественной жизни, составляющего необходимый элемент общежития и требующего охраны от нарушителей всеми зависящими от государства средствами, а в том числе и наказанием, хотя в проведении и этого положения мы встречаем несколько оттенков.

Так, Гуго Мейер говорит: для правового основания наказания вполне достаточно как фактической его необходимости, так и того соображения, что оно соответствует существу права, служа выражением недопустимости деяний, противоречащих интересам этого общежития.

Биндинг*(1588) выводит право наказывать из того права на подчинение или послушание (Recht auf Botmassigkeit oder Gehorsamkeit), которое лежит в существе правовых норм и принадлежит государству как верховному охранителю права по отношению к отдельным гражданам. Право наказывать возникает только из совершившейся неправды или деликта. Нормы порождают право государства на подчинение его приказам или запретам всех, подвластных его законам. Но как скоро данное лицо виновным образом совершило то, что запретил государственный закон, пренебрегло своей обязанностью послушания, то для государства предстоит выбор: или беспоследственно признать совершившееся нарушение правопорядка (Friedbruch), или проявить по отношению к нарушителю свое право на подчинение. Но право требовать послушания в своем непосредственном неизмененном виде не может быть осуществлено, подобно тому как не осуществимо право на реституцию уже уничтоженной вещи. Нельзя принудить правонарушителя подчиниться нарушенному уже им требованию, с одной стороны, потому что упорно неповинующееся направление воли нельзя уничтожить принуждением, а с другой - добрые намерения весьма легко исчезают; да если бы и возможно было принудить нарушителя впредь неуклонно исполнять его обязанности, то все-таки совершенное им нарушение обязанности осталось бы бесследным. Поэтому право на повиновение, чтобы не сделаться призрачным, превращается, подобно тому как нередко обязанность доставки вещи превращается в обязанность вознаграждения, в осуществляемое путем принуждения право потребовать от преступника удовлетворения за непоправимый вред, им причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит исключительно государству как обладателю права на послушание законам государства; объектом этого права является только виновный, но само право на наказание виновного возникает для государства непосредственно из факта оказанного неподчинения, если само государство не поставило каких-либо дальнейших ограничений и условий для его возникновения. Можно сказать, что из преступного деяния ipso jure*("Самим правом, в силу самого права (лат.).") должно вытекать уполномочие на применение наказания, хотя это положение не равносильно утверждению гегелевской школы, что наказание есть логическое (диалектическое), т.е. непосредственное и неотвратимое последствие преступного деяния: человек наказывает человека, а не преступное деяние. Между преступлением и наказанием всегда стоит свободное усмотрение властителя кары воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Наказание есть свободное действие обладателя карательной власти. Вместе с сим, так как всякое посягательство на норму заключает в себе уголовный момент (straffahig), то право государства наказывать существует до издания уголовных законов в тесном смысле, если только само государство не установит в этом отношении каких-либо пределов. Право наказывать есть юридическое последствие преступления и отличается от права требовать заглаждения и его главного вида - права на вознаграждение вреда. Но возникновение права государства наказать виновного не обусловливает для него обязанности карать; напротив, далеко не всякое непослушание влечет за собою действительное наказание*(1589).

Государство есть такая форма человеческого единения, говорит проф. Cергеевский, в которой отношения граждан между собою и каждого гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, без этого можно бы было объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым анахронизмом. Каким же образом обосновывается это право? Признавая, вместе с Баром, что всегда и везде наказание, при всех его внешних формах, являлось осуждением и порицанием, но только относя его, в противоположность Бару, к области не морали, а права, как исходящего от государства и имеющего своим объектом не безнравственное, а преступное, проф. Cергеевский выводит это право из самой сущности правопорядка. Мы не можем себе представить, продолжает он, вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которые могли бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально, на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непосредственно подтверждаются нормы последнего. Правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступлений и когда он отправляет правосудие - судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка, поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие, так как в противном случае государство разложится. Но если уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания: эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими остальными законами образования и развития общественных групп какформ правопорядка - семьи, общества, государства. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему положению: если существует правопорядок, то ео ipso*("Тем самым (лат.).") должно существовать и уголовное правосудие.

Правовое основание наказания, говорит Лист, заключается в его необходимости для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов. Общественная жизнь вследствие разнообразных отношений отдельных лиц между собою творит интересы; эти интересы, принятые под охрану права, обращаются в юридические блага, охрану и защиту этих благ принимает на себя правовой порядок: он разграничивает правовые области отдельных личностей, он охраняет свободу и устраняет произвол, он обращает жизненные отношения в юридические, он соединяет с ними известные права и обязанности. Запрещая и требуя, указывая на необходимость известной деятельности или бездействия, нормы правового порядка являются защитой правовых благ. Но для осуществления своей цели право нуждается в силе, которая бы подчиняла ему непокорную отдельную волю, эту силу дает ему государственная власть, она достаточно сильна, чтобы вынудить повиновение его предписаниям, нормам. Таким образом, выступает новый момент права - принуждение, которое является в трех формах: принуждение к выполнению (Zwangsvollstreckung), восстановление нарушенного порядка (вознаграждение) и наказание непослушного; благодаря этому последнему моменту, запреты и требования права превращаются в уголовные предписания, осуществляемые в порядке уголовного правосудия особыми карательными мерами (Strafvollzug). Почти то же повторяет он и в последнем, 7-м издании, особенно оттеняя начало школы Иеринга, что право не есть только Friedensordnung, а главным образом Kampfordnung*("Право не есть только борьба за общественный порядок (нем.).").

Каждый установившийся склад жизни, говорит проф. Фойницкий ("О наказании"), может существовать только при условии охранения его от нарушения; если нарушение произошло, - а нарушения неизбежны в каждом складе общежития - то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития - семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением, в противном случае, разрушения. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка. Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, - необходимый в силу существовании правопорядка, - иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.

202. Обоснование карательного права государства задачами и целями общежития как правового организма, сложившегося в государство, и на мой взгляд, является наиболее правильным. Вопрос, подлежащий в настоящем случае разрешению, сведенный к своей простейшей постановке, представляется в следующем виде. Как учит история и свидетельствует действительность, всякое организованное общество, начиная с первобытных его форм и кончая современными государствами, создает известный уклад этого общежития, берет под свою защиту материальные и духовные интересы общежития и его членов и упорядочивает взаимные отношения членов общежития по поводу этих интересов правовыми нормами, охраняя зависящими от него средствами подчинение этим нормам всех и каждого. Вместе с тем, считая всякое посягательство на все эти нормы недозволенным, известную группу этих посягательств общество признает особенно важными и угрожает совершителю таковых карою, наказанием. Власть применения этих карательных мер в тесном смысле принадлежит, как мы видели, в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества; а затем нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму? При такой постановке вопроса очевидно, прежде всего, что оправдывающего обоснования карательного права нужно искать не в свойствах организма отдельного лица, а в свойствах и условиях организма общественного, так как если бы известные свойства, присущие человеческому организму, могли оправдать карательную деятельность индивидуума, то для объяснения этим путем общественного карательного права пришлось бы прибегнуть к уподоблениям, не имеющим под собою твердой почвы. Проявление инстинкта мести есть прототип, но не источник карательного права государства.

Далее, попытка объяснить происхождение общественной карательной власти путем уступки таковой государству отдельными личностями, путем соглашения, договора, была построена на фикции, не имеющей никакого оправдания ни в истории, ни в условиях современного государственного строя и даже, как я указывал выше, не пригодной и в будущем для установления объема и свойств карательной деятельности; а объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира.

Необходимо, следовательно, искать основания карательного права в условиях общежития, в разумности целей его бытия, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, в особенностях правового порядка как принудительного уклада общежития.

Едва ли нужно и говорить о том, что общежитие есть неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Это аристотелевское положение поставлено ныне на незыблемую почву и данными антропологии, изучением первобытной доисторической культуры человека, и сравнительным изучением мира животных, особенно более развитых их типов. Изменяются формы и типы общежития, но сущность его остается неизменной. Как говорит Берто*(1590), "образование общества не есть какое-либо случайное явление, которое могло бы быть и не быть, оно не есть что-либо выбранное, усвоенное, - оно необходимо и неизбежно, оно началось с человечеством и кончится с ним вместе; его возникновение лежит в природе человека, о нем говорят все его инстинкты, потребности, стремления и надежды - все предназначает человека к общежитию".

Вместе с тем общежитие является не только необходимым, но и разумным условием человеческого бытия. Благодаря слабости и недостаточности организма человека, только в обществе себе подобных он может найти опору и поддержку в борьбе за существование, найти средства и способы к осуществлению высших задач человечества, к постепенному развитию материальных и духовных интересов каждого. Как ни далеко отстоит современный общественный строй даже от самых скромных возжеланий мыслящей части общества,все же идеалы разумного общежития - в будущем, а не в прошлом, дообщественном быту. Эфемерные гипотезы о минувших золотых веках человечества, буколические картины доисторической Аркадии, где осуществлялось царство мира и любви, где не было места злу и преступлению, рассеяны историческими исследованиями быта дикарей, остатков доисторической эпохи;археологические раскопки заменили это предание суровой действительностью каменного периода и пещерной жизни, доказывающей чисто животный характер существования первобытного доисторического человека. Потому-то, как все, вытекающее из нормальных естественных условий организма, общежитие является необходимым и разумным условием бытия и развития человечества.

Это признание необходимости и разумности общежития естественно ведет к признанию таковыми и условий, которые делают возможным общежитие, и прежде всего правового уклада общественной жизни. Как я указывал выше, правовые положения, возникающие в обществе, так же как и само общежитие, не составляют чего-либо случайного, искусственно придуманного, а являются необходимым последствием взаимодействия человеческой природы и ее потребностей, с одной, и общежития, с его столкновениями интересов и деятельности отдельных членов, с другой стороны. Изменчивы и преходящи отдельные институты права, но незыблема его сущность, его основная идея; без упорядочения общежития, без установления границ и правил деятельности каждого, немыслимо и общежитие, как это и доказывает нам вся история человечества. Вместе с тем правовой порядок составляет не только необходимое, но и разумное условие общежития, так как совместная общественная работа на пути развития человечества тогда только может быть истинно плодотворной, когда ей даны организация и порядок.

При этом не надо забывать, что эти предписания права обращаются не к разуму отдельных индивидуумов, как непререкаемые истины, не к нравственному чувству каждого как веления морали, а к практической воле, как авторитетные предписания власть имеющего; они не довольствуются соблюдением их по доброй воле и усмотрению, они требуют и вынуждают подчинение, признавая виновным и ответственным каждого, им не подчиняющегося. Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития, в связи с принудительным характером правовых положений вытекает не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридическогопринуждения. В применении наказания нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся, как на своем объективном основании,на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права, писаного или неписаного. Всякое такое право порождает обязанность подчиняться не только велению, выраженному в норме, но и последствиям неподчинения этим велениям, ибо таково свойство принудительности. Право на подчинение велениям норм рождает обязанность подчинения как этим велениям, так и мерам правоохраны, подобно тому как право государства взимать, получать от граждан необходимые для его жизни и деятельности средства не в виде милостыни или доброхотных даяний, а как налоги и подати, заключая в себе и право принимать принудительные меры для их взыскания с неисправных плательщиков, с пенями за просрочку включительно, создаетдля плательщиков не только обязанность доставлять государству материальные средства существования, но и обязанность подчиняться невыгодным последствиям своей неисправности; правовые нормы "не убей", "не укради" создают для государства право и на все необходимые и целесообразные, по мнению государства, меры принуждающей правоохраны, а в том числе и на наказание.

Соответственно сему положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в норме право напринудительное подчинение, не содержа в себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако, как часть, и право нанаказание ослушника; а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc*("Для этого (лат.).") уголовного закона, как, например, в классическом римском праве.

Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавой борьбой, многовековымистраданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного "не трожь!" более ограничительным: "не трожь, а не то небо с овчинку покажется!" и современным постановлением: "виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом", свидетельствуя о развитии гражданственности, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

Правовая норма говорит гражданам, чту они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно этой меры охраны, а вместе с тем в силу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципом государственного строя - nulla poena sine lege poenale*("Ни одного наказания без уголовного закона (лат.)."), уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти - что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению - содействию правоохране, в особенности в той форме, в какой знают ее история и современные законодательства, я здесь не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды, даже логически она является столь же необходимой частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством, от вреда и опасности вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самих причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же такие меры могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний; но и в том и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся; как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности, карательная деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придавать самому понятию обороны несвойственный ему, чрезвычайно широкий смысл. Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглаждение зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительною болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение коих обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившейся болезнью, так как мы знаем, что возложение борьбы с нею исключительно на организм заболевшего окончится, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороны государства новых, более разнообразных и энергичных мер борьбы с преступлением, видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец - для осуществления государственных целей, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силою выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже и полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны - оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы, но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основою для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытного и всестороннего изучения различных видов преступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с нею и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни кару провидения, ниспосланную порочному человечеству, или утопист, верящий исключительно в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лечения; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики; но научно действующий врач, независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни, постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится и вопрос об оправдательном основании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимое условие бытия и развития государственного общежития.

IV. Содержание и цель карательной деятельности

203. За установлением основания права государства наказывать мы неминуемо приходим к дальнейшему вопросу: зачем наказывает государство? Это учение о целях наказания и представляет едва ли не центральный пункт бесконечных споров в доктрине*(1591). Чтобы ориентироваться в этой массе систем, теорий, попыток, мне кажется, нужно иметь в виду те типические черты, с которыми наказание всегда являлось в истории и в действующем праве: применение наказания всегда представляло деятельность по поводу совершившегося и в виду будущего, оно всегда являлось, как некогда заметил Мель, двулицым Янусом*(1592). Поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям. Сообразно с этим и теории о содержании и цели карательной деятельности сводятся к двум основным группам: теорий, обращенных к прошедшему и видящих в наказании исключительно отплату за совершенное посягательство на правопорядок, за учиненное преступником зло, - теорий возмездия, и теорий, обращающихся к будущему и видящих в наказании не только вызванное, но и обусловленное преступным деянием проявление целесообразной правоохранительной деятельности государства, - теорий полезности*(1593); причем между этими противоположными группами стоит еще группа разных посредствующих или соединительных попыток.

I. Теории возмездия. Отплата жизнью за жизнь, оком за око, зубом за зубит.д. (Второзаконие XIX, 21)*(1594) была одною из самых первых карательных формул, внесенных в древнейшие законодательства и всего более соответствующих господствовавшему воззрению на право наказывать как на проявление инстинкта мести. Это положение, в сущности, и приняли за отправную точку своих построений теории возмездия, придавая ей или более материальную, или более идеальную окраску*(1595).

Хотя сторонники этого направления и отыскивают следы своей доктрины в творениях греческих и римских писателей, но учения последних по вопросам уголовного права представляют лишь отдельные афоризмы, мысли и положения, так что с несомненно бульшим правом на авторитеты Платона и Аристотеля, Цицерона и Cенеки ссылаются представители и противоположного воззрения*(1596); только с началом новой философии уже у Гуго Гроция эта доктрина получает более ясную обрисовку, хотя и Гроций, отождествляя наказание с тальоном, подкрепляет свой взгляд по преимуществу историческими указаниями*(1597); в полном же цвете теория возмездия является только в новейшей немецкой философии и притом с различными оттенками*(1598).

A. Теория материального возмездия. Первое место в этой группе принадлежит так называемой теории нравственного возмездия Канта*(1599), всего ближе, несмотря на свое название, стоящей к примитивной теории тальона физического.

Нравственный императив, учит Кант, требует отплаты злом за зло; но только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания. Незаслуженное зло, которое ты причинил кому-либо из твоих сограждан, ты причинил самому себе; оскорбляя или грабя кого-либо, ты оскорбляешь и грабишь себя; убивая другого, ты убиваешь себя, per quod quis pecat, per idem punitur et idem*("Каким образом он грешит, таким именно образом он наказуем (лат.).").

Но так как возмездие равным за равное в буквальном смысле не всегда возможно, то под ним нужно понимать в таком случае равенство по силе действия.

Поэтому, например, смерть влечет смерть - другого возмездия нет. Даже если общество должно разрушиться, то последний оставшийся должен перебить всех находящихся в тюрьмах убийц, чтобы каждый получил по делам его и не пала бы на народ вина крови.

Но, например, обида не может быть отмщаема обидою; с другой стороны, и денежные взыскания никогда не будут достаточными взысканиями, так как они не составляют никакого лишения для богача; поэтому оскорбление чести должно быть уравниваемо унижением высокомерия: виновный может быть обязываем судом не только публично испросить прощение, но и поцеловать руку у обиженного.

Вор делает своим поступком небезопасной собственность всех; по закону возмездия в силу этого должна быть отнята охрана его собственности, т.е. юридическим последствием кражи, строго говоря, должна быть конфискация имущества вора; но Кант допускает и здесь условное приравнение: так как вор, говорит он, не может ничего приобретать, а без этого он не может существовать, то он должен быть употребляем на вечные или временные работы или должен быть отдаваем в рабство.

Но в некоторых преступлениях и такая аналогия недопустима, так как она была бы или физически невозможна, или составляла бы сама по себе новое преступление, как, например, при изнасиловании, мужеложстве или скотоложстве; поэтому здесь Кант предлагает еще более условное соотношение: в первом случае - кастрацию, а в последнем - изгнание из гражданского общества навсегда, так как виновный оказался его недостойным.

Таков суровый принцип тальона, неизвестно почему названный Кантом принципом нравственного воздаяния. Его и теоретическая, и практическая несостоятельность слишком очевидна. Кант при проведении своего принципа не справился даже с частными преступлениями, а как придумать возмездие при преступлениях государственных или при полицейских нарушениях? Да даже и там, где, по-видимому, воздаяние возможно, равенство представляется, по существу своему, мнимым: кто решится утверждать, что сумма страданий, испытанных убитым, равносильна страданиям присужденного к смертной казни, что неприятность утраты какой-либо, хотя бы и ценной, вещи равносильна двум или трем годам лишения свободы и т.п.? Величины эти по природе своей несоизмеримы.

Понятно, что последователи Канта, даже удержавшие основной принцип нравственного возмездия, должны были видоизменить его форму. Так, Цахариа*(1600) говорит: только то наказание справедливо, которое заслужено, т.е. которое соответствует вине качественно и количественно. Но как установить такое соответствие? Для этого нужно иметь в виду, что закон, который нарушил преступник, охраняет свободу отдельных лиц, а потому посягательство на него должно вызвать ограничение его свободы, и притом в той же мере, в какой он нанес ущерб свободе другого. Все наказания сводятся к лишению свободы, а продолжительность заключения определяется внешней стороной, материальным вредом. Эта продолжительность по закону возмездия определяется или непосредственно, или посредственно. Определение первого рода мы имеем при убийстве, изнасиловании, бунте; так, например, тот, кто убил другого, т.е. похитил его свободу в полном объеме, подлежит пожизненному заключению. Второе - при имущественных нарушениях величина вреда переводится на деньги, полученная сумма делится на плату за рабочий день, и в результате мы получаем количество дней наказания.

На первый взгляд, этим путем мы избегаем тех странностей, которые встречаются при осуществлении теории Канта; но, вглядываясь внимательно, мы и здесь встретим массу несообразностей, наглядно доказывающих, что принцип материального возмездия, возможный в первичных обществах, неприменим к сложной организации современного юридического быта. Как приискать мерку при преступлениях, не причиняющих материального вреда, при покушениях и т.п.? Какую рабочую плату примем мы, вычисляя меру наказания при имущественных преступлениях? Если принять за основание дневной заработок обвиняемого, то какому наказанию подвергнем мы бродягу, вора по ремеслу и т.д.? Да и само равенство, достигаемое этим путем, в существе окажется призрачным. Что общего между свободой в смысле юридической неприкосновенности личности, на которую, как говорит Цахариа, посягает преступник, и свободой в смысле лишения возможности передвижения или распоряжения своими действиями, каким является наказание лишением свободы? Эти понятия сходны только по их названию и не представляют ничего соразмерного по своему существу.

Теория диалектического возмездия. По-видимому, всесторонне охватывает содержание наказания гегелевская школа, или так называемая теория диалектического возмездия. Наказание, учит она, не есть что-либо только целесообразное, а потому случайное; оно есть логический и, следовательно, необходимый процесс развития идеи. В силу этого наказание имеет в виду не чувственный момент страдания, требующий, по принципу, равномерности отплаты, а самую сущность преступления и его ничтожность, определяющую необходимость ее обнаружения, уничтожения. Поэтому и свою теорию Гегель называет не теорией возмездия (Vergeltung), a теорией восстановления (Wiederherstellung), - но как же происходит этот процесс восстановления?

Для этого нужно припомнить учение Гегеля о преступлении. Неправда, как отрицание воли абсолютной, проходит три ступени: неправду бессознательную или гражданскую, где противоположение существует только фактически, так как каждый из спорящих думает, что право на его стороне; обман, где совершающий таковой хотя и идет против требований права, но прикрываясь маскою подчинения, так что пострадавший и не подозревает, что его право нарушено; и наконец, неправда уголовная, когда виновный прямо и открыто восстает против права, отрицая его державность и тем нарушая его и объективно, и субъективно в своей собственной воле.

Но сама абсолютная воля, воплощающаяся в законе как понятие трансцендентальное, недосягаема, а потому и посягательства на нее несоизмеримы. Положительное бытие имеет нарушение только в воле самого преступника, который отрицает самого себя, свою разумную сущность. Посему уничтожение этой преступной воли и будет отрицанием отрицания права, т.е. преступления, а следовательно, восстановлением права (die Strafe ist Negation der Negation des Rechts, mithin die Position des Rechts*("Наказание есть отрицание отрицания права, следовательно, - позиция права (нем.)."); наказание есть обнаружение ничтожества преступления, заявление об его мнимом бытии. Но так как это отрицательное состояние преступной воли имеет качественный и количественный объем, то те же условия должны заключаться и в наказании, причем это равенство не определяется по материальным свойствам деяния, оно представляется не специфическим равенством, а равноценностью, т.е. соответствием меры наказания с мерою испорченности воли; затем, так как преступление есть одно из явлений,входящих в сферу внешнего бытия, то и от наказания, в его практическом применении, невозможно требовать безусловной равномерности с виною, да притом, замечает Гегель, философии принадлежит только установление общего основного принципа, а не проведение этого принципа в подробностях.

Это последнее положение дает, мне кажется, ключ к оценке всей гегелевской теории: всякая попытка ее прямого применения к отдельным преступлениям представляется неосуществимою. Как будем мы определять объем отклонения отдельной воли от требований абсолюта? Должны ли мы игнорировать внешнюю оболочку преступлений, размер причиненного ими зла и страдания и сосредоточить все свое внимание на недосягаемых глубинах преступной воли? Где у нас масштаб для такой оценки? Как констатируем мы равноценность, с одной стороны, объема непонимания требований разумной сущности правовых положений, требований общей воли, а с другой - чувственное зло, испытываемое преступником при наказании? Да, наконец, действительно ли можнонаказанием уничтожить преступление и восстановить право? Как указывал еще Аристотель (Этика, кн.6, гл.5), приводя слова поэта Агафона, все дановсемогущим богам, но одно стоит вне их власти: бывшее - сделать не бывшим.

Это сомнение возможности парализовать наказанием не только внешнее проявление преступности, но и внутреннюю нравственную вину, в которой коренится преступление, еще нагляднее подтверждается при рассмотрении взглядов наиболее ревностных последователей гегелевского учения. Так, например, Гельшнер говорит: преступление заключает в себе троякое посягательство на право: посягательство (Widerspruch und Gegensatz*("Противоречие и противоположность (нем.).") на чье-либо право, являющееся непосредственным объектом преступной деятельности, нарушение объективно существующего права и, что всего важнее - юридически нравственную вину, т.е. нарушение законов и требований разумной воли самого совершающего преступление. Если бы преступление отрицало только объективное право, то был бы возможен спор о том, кто должен уступить: частная или общая воля; но как скоро в преступлении существует самоотрицание, то оно должно являться, по природе своей, ничтожным. "Как нечто самопротиворечащее, преступление является и саморазрешающим; в силу этого истинным и необходимым последствием преступления является именно уничтожение противоречия, вызванного преступлением, - в чем и заключается наказание"*(1601).

В. Теория божеского возмездия. Третий тип абсолютных теорий представляет теория искупления вины пред Богом, в ее простейшей форме относящаяся к числу наиболее древнейших. Сущность ее, как замечает проф. Кистяковский, сводится к следующим положениям: "Преступление есть оскорбление божества: оно возбуждает гнев его не только против преступника, но и против всего народа, среди которого он живет; для умилостивления божества и смягчения его гнева необходима кара преступника; эта кара должна состоять в пролитии крови, мучениях и телесных страданиях; кровь, мучения и истязания очищают,омывают, искупают вину и умилостивляют божество. Этой теорией объясняется практиковавшееся у всех народов в ранний период их жизни принесение в жертву преступников как натуральное очищение, а позднее - принесение в жертву животных как очищение символическое". Позднее мы встречаемся с этой теорией у многих средневековых писателей, у отцов церкви; она крупными штрихами намечена в бессмертном творении Данте; но полное философское обоснование это воззрение нашло лишь в новое время в теории Шталя, близко соприкасающейся, как замечает Гейнце, с гегелевскими воззрениями. От идеи абсолютной воли, выразившейся в праве и требующей уничтожения всего, ей противоречащего, как ничтожного, недалек переход к идее божеского требования, единого вечного, пред которым должно преклониться всякое отдельное лицо: идея объявления ничтожества неправды заменяется идеей охраны неприкосновенности Божиих заповедей.

Справедливость есть ненарушимое бытие данного этического порядка. Справедливость, учит Шталь, состоит в ненарушимом согласии с законами: для человека - в согласии с законами божескими, для Бога - с его собственной сущностью и волею; справедливость может быть или охраняющая, или воздающая, а притом или награждающая, или карающая, но в обоих случаях свидетельствующая о вечном господстве этического порядка. Справедливость государственная есть отблеск божественной правды; она заключается в поддержании порядка и охранении прав подданных; она обнаруживается при правонарушениях восстановлением господства права - правосудием.

Правосудие земное имеет двух субъектов, его осуществляющих: государственную власть и отдельных граждан. Право первого состоит в господстве над людьми, право последних - в защите известного своего состояния, в противодействии нападению. Если поколеблено право общественное, то для его восстановления необходимо уничтожение или стеснение посягающего наказанием; если же нарушены только права отдельных лиц, то возмездие будет заключаться в восстановлении прежнего состояния или в возврате предмета. Но при этом осуществлении правосудия не должны быть забыты и права преступника, так как он не перестает быть членом общества. Поэтому государство может наказывать его только по мере его вины; но если он виноват, то наказание становится его правом, так как через это восстановляется его действительная свобода и поднимается его личность.

Этими признаками преступления определяется и природа карательной деятельности. Преступник ставит для себя особый закон, который должен быть уничтожен, так как в государстве должна господствовать одна воля. Принцип справедливости, конечно, не может требовать, чтобы преступление не существовало, но он требует, чтобы всякая противозаконная воля была уничтожена, чтобы порядок торжествовал. Вековечный принцип справедливости состоит втом, чтобы за злом неизбежно следовало наказание как его последствие. Отмщающее земное правосудие есть восстановление господства (die Herstellung der Herrlichkeit) нравственной силы справедливости уничтожением или страданием восставшего против этого порядка. Такое торжество справедливости неотрицает осуществления государством в наказании и других целей: так, ономожет этими мерами удержать преступника в будущем, устрашить других и т.д.

Из сущности правосудия вытекают объем карательной деятельности и мера наказания. Преступление есть посягательство на господство права и государственную власть - представителей царства Божия на земле, а под защитою правового порядка находятся полноправные лица, неприкосновенностьсобственности, семья, государство и церковь. Преступление есть нарушение десяти заповедей, которые должны быть ненарушимы; но при этом преступлением считается только такое правонарушение, при котором виновный восстает против господства права, высказывает полное презрение к верховному порядку, в отличие от простого неповиновения и неправды гражданской.

Чем более непокорства обнаруживает преступник против права, тем сильнее должно быть и наказание, а так как в преступлении заключаются две стороны - внешняя и внутренняя, то и наказуемость определяется по двум основаниям: по значению нарушенных отношений и по интенсивности преступной воли, следовательно - по роду преступления и по способу его совершения. Так, например, смертоубийство, как уничтожение образа Божия, является самым тяжким преступлением и требует полного уничтожения преступника - смертной казни. С убийством наравне стоят преступления политические, направленные против существования государства как божеского учреждения.

Но, просматривая вышеизложенное, мне кажется, нетрудно убедиться: во-первых, что изложение подробностей не вяжется с основной мыслью, что Шталь из области безусловного беспрестанно переходит в область утилитарную и, во-вторых, что его основная мысль, сама по себе взятая, одинаково несостоятельна и с юридической, и с богословской точки зрения. Наказание есть отмщение за нарушенные заповеди Бога, а потому искупление вины преступника; но доказал ли Шталь, что такое представление вяжется с христианской идеей о благости Божией, с представлением о Христе, с креста учившем прощать врагов своих; доказал ли Шталь, что тюрьмы, плети или виселицы действительно являются искуплением пред лицом Всевышнего? Какой законодатель решится утверждать, что, назначая какую-либо ответственность за то или другое преступление, он осуществлял волю Всевышнего, какой судья осмелится думать, что, определяя меру наказания за известное преступление, он уразумел и оценил всю глубину религиозного падения преступника?

204. Теории переходные и смешанные. По взгляду представителей предшествовавшей группы наказание не имеет никакой особой цели, оно составляет простой момент преступления. Государство, наказывая, действует как бы механически: оно является исполнителем или воли Божией, или неумолчного голоса совести, или непреложных требований разума; преступление не только дает право карать, но оно обязывает к тому, определяя объем и меру наказания.

Но можно ли действительно придавать такой характер какой-либо государственной деятельности, а в частности - карательной? Еще софисты говорили, что только тот, кто стремится к мести, как неразумное животное, наказывает делающих несправедливость лишь на том основании, что они совершили несправедливость; но тот, кто стремится карать разумно, направляет свои действия не против совершенного преступления, так как нельзя бывшего сделать не бывшим, а против будущего, стремясь к тому, чтобы и преступник не повторял снова неправды и чтобы другие, видевшие его наказание, воздержались от нарушений, или, как короче выражал это Cенека: "Nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur*("Всякий разумный человек наказывается не потому, что был совершен проступок, но для того, чтобы он не совершался впредь (лат.)."). Но переходя к такой постановке вопроса, мы встречаемся с попытками, так сказать, промежуточными, представляющими или переход от абсолютных к относительным - теории переходные, или пытавшиеся соединить принципы обеих групп - теории смешанные.

Теории Фейербаха и Бауэра. К группе теорий первого рода я отношу прежде всего теорию выдающегося немецкого криминалиста начала прошлого столетия, одного из корифеев науки Ансельма Фейербаха*(1602), вызвавшую и ожесточенные нападки, и столь же горячие восхваления*(1603).

Правда, его теорию психического принуждения причисляют обыкновенно к группе теорий утилитарных; но, как мы увидим далее, такая постановка не точна, так как он остановился на полпути.

Соединение стремлений и сил отдельных лиц, говорит Фейербах, в интересах гарантии взаимной свободы всех основывает гражданское общество, которое, организуясь, переходит в государство. Цель государства - поддерживать господство права, т.е. устроить сожительство людей на основаниях закона.

Правонарушение противоречит цели государственной жизни, а потому государственная власть имеет и право, и обязанность устранить возможность подобных нарушений. Такое устранение не может быть достигнуто одними нравственными влияниями - религией, воспитанием, оно нуждается в принуждении.

Принуждение может быть прежде всего чисто физическое: во-первых, в виде принуждения предупредительного, препятствования окончанию нарушения, и притом или при помощи прямого физического удержания преступника, противодействия его физическим силам, или при помощи получения от него известного материального обеспечения в интересах угрожаемого, и во-вторых - в виде принуждения последующего, когда вынуждается у нарушителя возврат вещи или уплата вознаграждения.

Но обе эти формы охраны, очевидно, недостаточны, так как первая имеет в виду только такие нарушения, которые известны государству заранее, а вторая имеет в виду посягательства на вознаградимые, материальные блага. Поэтому необходимо приискать иное средство, более гарантирующее общественную безопасность, а для отыскания его необходимо обратиться к рассмотрению природы преступлений.

Все правонарушения имеют свой корень в чувственности, в возбуждении нашей желательной способности, в ожидании удовольствия от известного факта. Такие пожелания могут быть уничтожены, как скоро каждый будет знать, что с совершением такого поступка связано известное страдание, превышающее неудовольствие, возникающее от неудовлетворенного желания.

Но для того, чтобы могло возникнуть подобное убеждение о неразрывной связи преступления со злом, за ним следующим, необходимо, во-первых, чтобы закон указал на это зло как на необходимый результат поступка (угроза закона) и, во-вторых - чтобы эта связь имела реальный характер, т.е. чтобы каждый раз вслед за нарушением действительно выполнялась и угроза закона. Эта совокупность деятельности законодательной и исполнительной, направленная к устрашению готовящихся преступников, и составляет психическое принуждение*(1604).

Это право облагать нарушения взысканиями не может быть выведено из договора, его нельзя искать в добровольном подчинении граждан; оно, по учению Фейербаха, коренится в том, впрочем бездоказательном, положении, что кто имеет право требовать воздержания от действия, тот имеет право и установлять особые условия дозволенного совершения этих действий или признавать что-либо необходимым их последствием.

Гражданское наказание есть страдание, которым угрожает государство в законе и которое осуществляется в силу того же закона. Основание этой угрозы заключается в необходимости поддержать общую свободу всех посредством уничтожения чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям. Цель карательной деятельности является прямым выводом из ее оснований. Поэтому цель угрозы - устрашить всех, могущих сделаться правонарушителями; цель исполнения наказания - придание угрозе реального характера.

Из юридических оснований наказания, т.е. из необходимости устранить опасность для правового порядка, вытекает и определение меры ответственности, стоящее в непосредственной зависимости от размеров опасности. Эта же величина зависит: 1) от значения права, которому угрожает преступник; 2) от объема и количества прав, нарушенных преступлением; 3) от степени вероятности исполнения преступления; 4) от продолжительности действия мотива, лежащего в основании опасности.

Сама же опасность деяния определяется или по проявлению его во внешнем мире - объективный масштаб, или по свойствам воли субъекта - субъективный масштаб.

Но, присматриваясь к основам этой теории, нельзя не сказать, что она является не только односторонней, но и неверной. Угрозой злом не исчерпывается вся охранительная деятельность государства; устрашение нельзя признать единственным мотивом, удерживающим преступную волю.

Прежде всего наказание и здесь, как в абсолютных теориях, является актом, не имеющим самостоятельной цели, составляет отплату, возмездие, правда, не за само преступление, а за пренебрежение угрозой закона. За что наказывают убийцу или вора, не внявшего велениям закона? За то, что он оказал непослушание. Их накажут не потому, что это нужно, а потому, что это сказано, может быть, просто по упрямству, из торжества словесной справедливости. Но в существе то же говорят и теории возмездия. Требования нравственного закона, веления Божия - для того, чтобы быть нарушенными преступлением, должны облечься в форму уголовного закона, которого санкция определить характер и меру воздаяния. Целесообразной, по теории Фейербаха, является угроза закона, но не сама карательная деятельность, а потому-то я и отношу его учение к теориям переходным*(1605).

Мало того, сама связь наказания с угрозой является чисто формальной. В видах предупреждения преступлений государство угрожает известным злом; но расчет его оказался неверным, преступление совершилось. Такой факт свидетельствует, что или обстоятельства, вызвавшие преступление, сложились так, что всякая угроза была бессильна, или что размер угрозы оказался недостаточным, - и в том, и в другом случае мы встречаемся с ошибкой законодателя, а между тем оказывается, что не ошибка законодателя подлежит исправлению, а наказывается лицо, не послушавшееся угрозы.

Затем, как ни восстает против этого Фейербах, но его учение ведет к страшной суровости уголовных взысканий. Законодатель желает парализовать преступную волю, противодействовать мотивам, толкающим на преступление; но, конечно, при этом он должен иметь в виду наисильнейшую интенсивность преступных побуждений, так как он иначе заранее допускал бы совершение известного процента преступлений. Таким образом, чем суровее взыскание, тем оно целесообразнее, тем более шансов на предотвращение преступления*(1606).

Наконец, будучи последовательной, эта теория должна бы через меру расширить условия невменяемости, так как к таким условиям нужно бы отнести: во-первых, не только незнание запрещенности деяния, но и незнание размеров назначенного в законе наказания, а вместе с тем пришлось бы отвергнуть наказуемость всей группы неосторожных деяний; во-вторых, пришлось бы устранить наказуемость не только лиц недееспособных, но и всех действовавших в аффекте и запальчивости - как психологически недоступных для действий законной угрозы.

Не устраняет эти упреки и поправка, сделанная в этой теории ближайшим последователем Фейербаха - Бауэром*(1607).

Не одни чувственные побуждения, говорит он, являются поводом к преступлению; источник его может заключаться также в слабости нравственного чувства, в недостатке способности вдумываться, в неверном представлении об опасности и преступности деяния и т.д. Все эти условия должно иметь в виду государство, противодействуя преступлению угрозой закона и не только устрашая, но остерегая и предостерегая преступника. Такое предостережение не только необходимо, но и правомерно, так как без этого немыслимо существование гражданского общества.

Но в результате и у Бауэра оправдание наказания лежит только в факте предшествующей угрозы, а потому также не разрешенным является сам вопрос о существе наказания.

Теории Абегга, Кестлина и Бернера. Другую группу составляют попытки воссоединения обоих направлений. Теории эти, бесспорно, ныне наиболее распространенные в доктрине, представляют величайшее разнообразие, вполне объясняемое как различием в приемах смешения начал абсолютных и утилитарных, так и объемом или ролью, отводимой тому или другому принципу. Конечно, я ограничусь немногими и, возможно, краткими указаниями на попытки главнейших представителей этой группы.

Прежде всего, сюда относятся немецкие криминалисты гегелевской школы, пытавшиеся смягчить суровые выводы учителя началами полезности.

Так, Абегг*(1608) приходит к идее примирения обоих принципов путем историческим. Первоначальная форма наказания в виде мести являет в себе зачатки принципа возмездия, отплаты за совершенное; но на второй ступени развития наказания общественного уже на первый план выдвигается интерес общественный, наказание является средством для других целей, карательная деятельность становится утилитарной. Но мало-помалу государство достигает третьей высшей ступени, где снова принципом кары становится справедливость, т.е. разумно-нравственная отплата. Преступление, как неправда, не может в силу этого своего свойства продолжать существовать как неправда, она должна быть уничтожена, и не по каким-либо посторонним причинам, и не из каких-либо посторонних целей, а только потому, что право по природе своей священное и ненарушимое, но нарушенное в данном случае, в частном своем проявлении, должно снова властвовать как ненарушимое. Справедливость, которой исключительно служит наказание, создает и нормы, определяющие условия, род и меру наказания. Только само деяние, насколько оно имеет бытие и основание в воле лица, его виновность, служит основанием наказуемости, - в установлении этого принципа и состоит весь прогресс современного карательного права.

Но при этом не должны быть забыты и утилитарные требования, выдвинутые во вторую эпоху истории наказания. Насколько они соединимы с принципом справедливости, они являются необходимыми моментами, входящими в идею наказания и в его внешнее проявление; только будучи простыми моментами, они никоим образом не могут иметь значение принципов, оснований, начал; они никогда не могут претендовать ни в науке, ни в законодательстве на самостоятельное значение, на руководящую роль. Они только, как необходимые моменты, должны быть приняты во внимание, тем более что они не только присоединяются к принципу справедливости как нечто дополнительное, но и объемлются им: так, в принципе виновности заключается идея большей или меньшей опасности, конечно, влияющая на меру и свойства наказания.

Но справедливо, замечает Гейнце, что и чересчур скромная роль, отведенная утилитарным соображениям, не устраняет принципиальных недостатков попытки воссоединения. "Различие между необходимыми моментами наказания и принципами карательной деятельности несостоятельно: необходимый момент есть в то же время существенный момент, т.е. имеет принципиальное значение". Как же поступить в том случае, когда между принципом и необходимым моментом окажется полное противоречие?

Другим представителем соединительного направления является талантливейший из гегелианцев-криминалистов - Кестлин*(1609). Право, говорит он, есть та форма нравственности, которая обнимает внешнюю жизнь человечества, его общественное единение, неправда же является отпадением единичной воли от общей в сфере внешнего бытия; но на всех ступенях неправда есть нечто ничтожное в себе, так как право, по самому своему понятию, является безусловной сущностью всех внешних отношений людей; таким образом, неправда есть нечто мнимое, самоуничтожающееся, требующее отрицания. Это отрицание, уничтожение неправды и составляет наказание. До этого пункта Кестлин вполне верен началам гегелевской школы. Но затем он переходит к такому построению: в карательной деятельности государства необходимо различать, во-первых, руководящий принцип карательной деятельности, из которого выводится и сам масштаб ответственности; а во-вторых - цель наказания. Принцип наказания заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной - в искуплении вины. Справедливость требует, чтобы неправо, ничтожное само по себе, и признавалось таковым, чтобы принуждение было уничтожено принуждением; но одна реституция, материальное вознаграждение, представляется по существу уголовной неправды недостаточной, противодействие должно быть направлено на волю, в которой лежит корень преступления, и притом в том же объеме, в каком оно проявилось в преступлении. Таким образом, эта деятельность будет восстановлением по масштабу внутренней ценности; с преступником будет поступлено по тому закону, который он себе создал. Наказание, являясь злом по форме, составляет, по существу своему, благо, так как показывает преступнику ничтожество неразумной его воли и направляется к восстановлению господства разума.

Но принцип восстановления права, прибавляет Кестлин, не исключает возможности достижения наказанием каких-либо полезных целей как для преступника, так и для целого общества. Отрицание целесообразности наказания составляет существенную ошибку абсолютных воззрений. Если преступление таково, что колеблет общественную безопасность, то наказание должно ограждать общество; если в преступлении проявляется действительная испорченность виновного, то и наказание должно быть исправительным. Как скоро эти предположения действительно существуют, то они и должны служить руководящим началом при выборе наказания, хотя и остающегося в границахобъективного возмездия, и государство не должно употреблять никаких карательных мер, которые были бы несовместны с требованиями полезности.

Наконец, с наиболее механическим признаком смешения, а не объединения, является третья теория гегелевской школы - теория Бернера*(1610).

Наказание, говорит он, есть акт справедливости, так как им уничтожается неправда и восстанавливается право. Справедливость требует, чтобы каждая воля получила должное, чтобы преступная воля, вторгнувшаяся в область другой воли, была отрицаема в своей собственной сфере сообразно с мерой ее вторжения. Чистое выражение такого возмездия и составляет, таким образом, основное начало права.

Возмездие не есть материальный тальон, а воздаяние по заслуге, которое соображается не только с фактом, но и с проявившейся в нем волей, не только с вредом, нанесенным частному лицу, но и с потрясением всего правового порядка. Найти подобную меру дело опыта, так как при этом должно быть принято во внимание состояние общества, народные нравы, убеждения и т.д.

Непосредственным результатом возмездия является удовлетворение, в нем и заключается цель наказания; она достигается, как скоро взыскание соответствует характеру и свойствам преступления. Но эта цель не может считаться единственной, рядом с нею должны быть допущены и другие, поскольку они не нарушают принципа справедливости, так как проведение их в этих пределах и составляет задачу государства; они должны влиять не только на способ выполнения наказания, но и на меру ответственности, которая определяется соображениями справедливости и полезности. Возмездие, как выражение справедливости, установляет пределы, максимум и минимум, в которых делается выбор наказания по началам исправления и устрашения. Удовлетворяющее, исправляющее и устрашающее возмездие дает защиту государству иправу, восстановление и вознаграждение идеального вреда, обеспечение и предупреждение, в силу чего не теряется ни одна из целей относительных теорий.

Таким образом, к бездоказательности основного принципа - возмездия по требованию справедливости - присоединяется еще более произвольное учение о мере наказания, построенное на том предположении, что справедливое возмездие может допускать колебания между максимумом и минимумом по началам, лежащим вне всякого отношения к степени виновности. Наказание, вполне соответствующее вине с точки зрения возмездия, и наказание, служащее для устрашения других, не могут быть тождественными величинами.

Итак, во всех этих попытках объединение абсолютного и относительного принципа выражается тем, что, ставя основным принципом правосудия справедливое воздаяние, считая наказание моментом преступления, сторонники его прибавляют: или что к этой основной идее, благодаря историческим условиям развития карательной деятельности, присоединяются как дополнительные моменты требования полезности (Абегг), или что эти требования заключаются в самой идее возмездия, в принципе равноценности, соприсущи этой идее (Кестлин), или что идея воздаяния есть идея, устанавливающая пределы наказания, выбор между которыми зависит от соображений утилитарных (Бернер); но во всех этих взглядах идея полезности является не только не равноправною с принципом возмездия, но рассматривается как нечто терпимое, допустимое лишь в силу недостатков организации человеческих обществ.

Теории Лейстнера, Биндинга и Меркеля. С иным характером являются новейшие попытки соединительных теорий в Германии, которые не только видят основу права наказывать в условиях государственного правопорядка, но и само содержание карательной деятельности стремятся вывести из юридических свойств преступления, придавая карательной деятельности государства характер формальный, напоминающий во многом построение Фейербаха. Выдающееся место между писателями этой группы, всего ближе подходящей под понятие правовых теорий (Rechtstheorien), принадлежит Лейстнеру и Биндингу, причем Лейстнер (ст.193 и след.) наметил только в самых общих чертах свою Straffalligkeitstheorie, с большею же подробностью и с приложением к важнейшим положениям права уголовного ее развил Биндинг.

Лейстнер выходит из видоизмененного уже Гейнце афоризма Меля (Mohl), что уголовное право уподобляется голове Януса, одна сторона коей является преступлением, а другая - наказанием; в этом абсолютная сторона этого учения. Преступление наказуемо не в силу своего практического, логического или эстетического значения, а только потому, что оно совершилось и его совершитель стал тем самым в такое юридическое отношение к пострадавшему, разрешение которого или обратную сторону и представляет наказание (das Verbrechen, als Eingehung einer Verhaltniss betrachtet, dessen von jeder Willkur unabhangige Kehrseite die Straffalligkeit ist). Но необходимым последствием преступления является наказуемость, а не наказание: в силу преступления учинивший становится подчиненным воле пострадавшего - государства, подчиненным если не в своем сознании, то фактически; но от пострадавшего зависит или применить наказание, или простить его. Наказание, в смысле непосредственного результата преступления, заключается только в обязанности преступника подчиниться воле государства, а не в самом осуществлении карательного права; вопрос о том, воспользуется ли государство этим правом, представляется уже не юридическим, а, с одной стороны - практическим, с другой же - нравственным. Необходимость применения наказания определяется интересами общественной безопасности, и притом не столько в интересах устрашения, сколько ввиду справедливых притязаний непосредственно пострадавшего, право которого на месть заменяется наказанием. Наконец, в способе и приемах самого наказания государство может осуществлять и другие полезные цели.

Биндинг*(1611) (Grundriss, _ 87), как было указано выше, полагает, что право наказывать есть видоизмененное право требовать подчинения или послушания, отличающееся от него по условиям и характеру принуждения.

Но при этом принудительном осуществлении права на подчинение государство не может стремиться: а) принудить к устранению и исправлению совершенного, так как совершенное перешло уже в область истории, или б) восстановить нормальные отношения между преступником и законом, так как это предполагает изменение воли, что недостижимо; государство может только требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, который он причинил правовому порядку. Если он сделал то, что противоречит праву, то он должен и страдать так, как потребует того право, хотя бы он и не желал этого. Наказание не есть ни исцеление, ни заглаждение, а принуждение виновного, принудительное подчинение преступника господству права, охранение силы права; принудительное воздаяние за зло мерами, целительными для правопорядка, но в то же время причиняющими страдание преступнику; но наказание в то же время не есть тальон или воздаяние оком за око, потому что то, что преступник сделал государству, оно не может причинить ему; государство не платит злом за зло, но борется с врагом права силою права. Наказание не есть также цена, которую виновный уплачивает за совершенное добровольно или по требованию государства, так как право совершать преступления не существует, а потому и не может быть покупаемо*(1612).

"При этом государство нудится, - продолжает Биндинг, - к наказанию не самим учиненным лицом преступным деянием, но заключающимся в нем разрушительным воздействием на правопорядок. Только в качестве виновника такого воздействия учинивший преступление становится подлежащим наказанию (straffallig), и притом только в силу этого свойства преступного деяния, а не каких-либо иных соображений. Значение колеблющего правопорядок воздействия преступного деяния определяется по мере проявленной энергии злой воли и по тяжести последствий деяния, они же определяют и меру наказания; сообразно деянию должен быть наказан деятель, а потому при равной вине - и равная наказуемость, хотя, конечно, это уравнение может быть только приблизительным. Такое равномерное вине восстановление права составляет единственную цель наказания с точки зрения действующего законодательства, цель, достигаемую исполнением наказания. Всякое наказание должно иметь цель, но всякая юридическая цель, по господствующему в законодательствах воззрению, достигается исполнением наказания, и не может быть никакой цели наказания, которая лежала бы вне этого исполнения.

Таким образом, Биндинг резко отделяется от теорий воздаяния или возмездия в тесном смысле, наказание для него не тальон, не отплата, не самодовлеющее торжество какого-нибудь императива, наказание должно быть целесообразно и, следовательно, полезно. Основная цель наказания, по теории Биндинга, не из тех, которые выдвигаются теориями полезности, она лежит вне жизненных интересов государства и общества, она возносит нас на то Begriffshimmel*("Небесное постижение (нем.)."), о котором говорит Иеринг (в Scherz und Ernst in Iurisprudenz*("И в шутку и всерьез в юриспруденции (нем.)."), в святая святых юриспруденции, цель эта - удовлетворение поруганного права, принудительное подчинение ослушника несокрушимой силе права, поддержание авторитета закона. Наказание, по этой теории, представляется закланием преступника на алтаре Фемиды для удовлетворения обиженного божества; причем только тогда, когда грозная богиня воспримет должное, отжертвенных приношений могут попользоваться и dei minores*("Малые боги (лат.).") - в видецелей общественного успокоения, исправления, обезврежения (Cp. Normen, 419) и т.п.

Эта теория, несомненно, с точностью устанавливает связь наказания с прошлым, с совершившимся уже непослушанием авторитетной воле, но едва ли она может дать руководящее начало для законодателя при определении рода и меры ответственности, тем более что она оставляет без ответа вопрос о том, может ли в действительности быть достигнута поставленная этой теорией основная цель наказания. Можно ли считать несомненным, что государство, повесив убийцу, тем доказало ненарушимость нормы "не убий" или что оно казнью подчинило повешенного ослушника господству права. Оно доказало только, что с тем, кто нарушил закон, государство может поступить, как оно грозило, но в этом, ввиду властности государства, едва ли кто-нибудь и сомневался, а должно ли было государство это делать - остается вопросом. Остается также недоказанною теоремой и другое основное положение этой доктрины, что сила колебания правопорядка, в смысле его ненарушимости и непререкаемого господства, зависит от степени энергии злой воли и размера вреда. Карательная теория Биндинга, как и вся его разработка доктрины уголовного права, грандиозная и увлекательная с точки зрения стиля, общей конструкции, отделки деталей, сооружения, со стороны анализа и догматической разработки институтов, всего более уязвима со стороны достаточного приспособления ее для жизненного обихода, со стороны ее жизнепригодности. Биндинг постоянно ссылается на то, что такова теория действующих кодексов, но эта ссылка недостаточно убедительна; пытаться доказать, что определение меры ответственности за отдельные преступления в каком-либо кодексе поставлено в зависимость от размера оказанного праву неповиновения, не значит ли пробовать уловить неуловимое.

Более уступок жизни дает теория Меркеля*(1613). Отправная точка зрения Меркеля имеет тоже формальный характер, во многом напоминающий теории Биндинга: наказание, говорит он, обосновывается как самим преступным деянием и его длящимися последствиями, так и интересами будущего, подобно тому как лечение определяется как болезненным состоянием больного, так и опасностью, с ним соединенною. Поэтому неправильно спрашивать: наказывает ли государство потому, что закон нарушен, или для того, чтобы закон не был нарушаем. Государственное наказание по существу своему есть правовое притязание или требование (Rechtausspruch), заступающее место того требования, которое нарушено преступным деянием, и являющееся его эквивалентом. Интересы, которые выражались в соблюдении нарушенного правового требования, должны, насколько возможно, получить свое удовлетворение посредством вновь возникшего правового требования, и притом в форме, соответствующей новому положению вещей.

На этом формальном основании ставит затем Меркель положения, приближающие его доктрину к теории полезности. Правовое наказание служит общественным интересам: оно определяется значением для общественных интересов преступного деяния, к которому оно применяется; его цель - обеспечение этих интересов, посредством придания большего значения нарушенной обязанности, путем уничтожения или ослабления проявления враждебных этим интересам сил и устранения психических последствий преступления, одним словом, путем аннулирования значения преступления. Эти цели наказания достигаются как его исполнением, так и угрозой уголовного закона.

Таким образом, Меркель различает общие цели наказания - укрепление силы закона и охраняемых им социальных интересов и парализацию сил, им вредящих, и целый ряд специальных целей: признание деяния заслуживающим порицания, успокоениe тех, в которых преступление породило беспокойство, удовлетворение или вознаграждение тех, в чью правовую сферу вторгся виновный, уничтожение вредных последствий деяния в самом преступнике, исправление или обезврежение его и т.д., причем все эти различные цели могут получать различные значения, смотря по свойству преступления или преступников и по различию культурных условий жизни.

В этом сочетании Меркель видит проведение принципа истинного воздаяния за учиненное деяние, противодействия ему, а потому и относит свое учение к теориям возмездия*(1614).

Теории Росси, Госа и Ортолана. Третью группу эклектических теорий составляют господствующие и ныне во Франции так называемые теории справедливости. Родоначальником или, правильнее, полнейшим выразителем этого взгляда является Пеллегрино Росси, имеющий такое же значение среди романских писателей, какое имел, например, в начале XIX столетия Фейербах среди немецких.

Сущность наказания, говорит Росси (Traite), заключается в причинении человеку известной степени страдания за совершенное им деяние. Но как можем мы оправдать такой факт? Справедливо ли воздавать злом за добро? Никто этого не утверждает. Справедливо ли причинять зло взамен безразличного или незначительного деяния? Тоже нет. Остается воздаяние злом за зло. Если это делается сознательно и соразмерно, то оно абсолютно справедливо. Совесть и разум неоспоримо убеждают нас в этом. Спросите человека невинного, спросите совесть преступника - ответы их будут одинаковы: он сделал зло и за это страдает, несет наказание - это справедливо. Но мы всегда должны помнить, что наказание может быть правом только в том случае, когда оно налагается навиновника несправедливого деяния; в этом его сущность; как скоро мы хоть на минуту оставим без внимания соотношение преступления с наказанием - право исчезает и его место занимает акт насилия, самообороны.

Нравственный порядок существует прежде всего; он вечен и непреложен; ему подчиняются нравственные существа, как своему закону. Одаренные разумом, они должны познавать истину; одаренные нравственностью, они должны сообразоваться с добром. Существам физическим нельзя приписать ни достоинства или порока, ни правды или несправедливости; эти выражения, наоборот, естественно применяются к существам разумным и свободным.

Но человек по природе своей не может существовать единично; общественное бытие составляет не только его право, но и обязанность; оно является средством развития человечества; для достижения этого оно требует известной организации и правил, направленных к одной цели и регулируемых одним общим условием - не вредить друг другу, а по возможности содействовать взаимному развитию. Назначение общежития - быть осуществлением абсолютной справедливости.

Эта абсолютная справедливость, равномерно воздающая злом за зло, выступает за сферу земного правосудия и превышает силы государства; но тем не менее принцип воздаяния остается вечно справедливым, так что принцип голой полезности положил бы конец всякой справедливости. Принцип воздаяния не может быть исключительным принципом карательной деятельности государства только потому, что государственное правосудие ограничено, частью в силу ограниченности земных судей, лишающей их возможности распознать степень безнравственности и приискать необходимые средства отплаты, частью в силу условий существования гражданского общества.

Поэтому, оставаясь в пределах справедливости, правосудие определяется началом полезности, или, другими словами, полезность служит границей справедливости. Таким образом, человеческое правосудие проявляет смешанный характер: оно состоит частью из предписаний морали, частью - из соображения полезности.

Отсюда вытекают следующие выводы: преступными должны быть признаваемы только такие безнравственные поступки, которые несомненно нарушают правовой порядок. Преступник должен быть наказан по мере своей вины, но виновность составляет предел, выполнение которого зависит от других целейюстиции, каковы, например, степень опасности преступника в будущем, степень неисправимости и т.д. Потому и сами средства наказания должны быть одновременно и полезны, и справедливы.

Таким образом, в основе наказания лежит идея правды и справедливости, но осуществление ее определяется пользой. История, впрочем, учит, как полагает Росси, что справедливое всегда истинно, полезно, а несправедливое - вредно. В конце концов, как замечает проф. Cпасович, "Росси допускает двоякое правосудие: божеское, или безусловное, и человеческое, или общественное. Оба основаны на требованиях совести, но разнятся по целям и средствам: правосудие безусловное безошибочно, неминуемо; оно карает не только за деяния, но и за помышления лукавые; оно само себе служит целью; оно есть, потому что есть. Правосудие общественное также взыскивает с виновного по мере его вины, но оно ограничивается двояко: во-первых, цель его заключается в восстановлении нарушенного общественного порядка, следовательно, оно карает не все беззакония, а только те, которые видимо потрясают порядок и наказуемость которых может содействовать трем целям: наставлению, устрашению, исправлению; во-вторых, правосудие ограничено своими средствами, направленными к цели, оно применяется людьми, а людям свойственно ошибаться и увлекаться".

Наказание, говорит другой блестящий представитель этого направления, бельгийский криминалист Haus*(1615), рассматриваемое как зло, угрожаемое законом, и как зло осуществляемое, является, во-первых, действительным средством охраны общественного порядка, предупреждая путем устрашения грозящим злом и примером применяемого страдания, и притом не только лиц, наклонных к преступлению, но и самого преступника, оно обеспечивает от преступника общество и улучшает его, оно в то же время заглаживает и то зло, которое причинило преступление; во-вторых, оно является необходимым средством охраны, так как другие охранительные средства, будут ли это общие меры, направленные на предупреждение самого возникновения преступных посягательств или к подавлению уже зародившихся преступлений, - оказываются, как свидетельствует жизнь, недостаточными; в-третьих, наказание для своей законности должно быть не только полезно и необходимо, но и, согласно с требованиями справедливости, оно должно быть справедливо, чтобы оно падало на того, кто его заслужил, и чтобы наказываемый не мог жаловаться на применяемое к нему наказание. Поэтому необходимо, чтобы наказание применялось к деяниям, не только вредным для общества, но и безнравственным, чтобы оно применялось к лицу, действительно виновному, виновность коего должна быть достаточно доказана, и вместе с тем чтобы оно было пропорционально нравственному значению деяния. При этих условиях наказание должно быть признано законным само по себе, независимо от своей полезности, в силу того вечного инепреложного закона, начертанного в сердце человека и признаваемого везде и всегда, - что преступление заслуживает наказания, а добродетель - награды, одним словом, закона воздаяния. Таким образом, никакая карательная мера, полезная и необходимая для общества, не может быть оправдана, если она не соответствует закону воздаяния; но, с другой стороны, одно соответствие этому принципу, оправдывая наказание с точки зрения морали, не оправдывает наказания с точки зрения социальной, если наказание не является в то же время мерой полезной и необходимой.

Сходные положения высказывает Ортолан (Elements, N 185 и след.). Человек есть существо общежительное; это состояние является для него не только законом, но и необходимостью; вместе с тем человек, как и все общество, заключает в себе два элемента - дух и материю, а в правилах своего поведения два принципа - справедливость и пользу. Идея о том, что добро вознаграждается добром, а зло - злом, является присущей человеческому разуму во все времена и во всех странах; даже более, она входит как элемент в человеческий организм, в сферу его чувствований. Мы чувствуем нравственное удовлетворение, если этот закон выполняется, и страдаем при его нарушении. Эта идея столь сильна, что у всех народов, даже у наиболее неразвитых, ввиду постоянного нарушения этого принципа на земле слагается представление о торжестве его в другой жизни, где будут подведены итоги всем нашим действиям, где будет новый нелицемерный суд и где воздастся каждому по делам его. Эти представления и верования служат несомненным доказательством истинности того положения, что виновный заслуживает наказания, пропорционального его вине.

Но если принцип абсолютной справедливости указывает нам, что подсудимый заслуживает наказания, то из него еще нельзя вывести другого положения, что общество должно применять к виновному наказание; это право может быть выведено только из принципа самоохранения общественного, из принципа пользы. Только соединением двух принципов - справедливого и полезного - может быть обосновано право наказывать и выяснена сущность наказания. Вызываясь потребностями общественного самоохранения, наказание имеет только одну цель - поддержание и охрану общественного благосостояния; но к этому стремятся и все общественные учреждения, имеющие в виду развитие земледелия, промышленности и торговли, - от них наказание отличается тем, что содействует благосостоянию, стремясь обеспечить господство права в обществе; но так как к этой же цели стремятся и другие виды общественной деятельности - воспитание и образование общественное, меры надзора и т.п., то от сих последних карательные меры отличаются тем, что, охраняя, причиняют зло виновнику преступления.

Для достижения своей цели наказание должно бороться с последствиями преступления, а потому, изучая социальные последствия преступления, вред, им причиняемый, можно определить полезные цели, достигаемые наказанием. Такими последствиями являются: во-первых, колебание общественной безопасности, доверия к праву и правительственной власти, и притом тем сильнее, чем важнее преступление, чем более затрагиваются им интересы других лиц, а в особенности чем чаще совершаются преступления; во-вторых - опасность нового преступления со стороны преступника или других лиц, увлеченных его примером. Поэтому исправимость и примерность являются двумя важнейшими условиями наказания*(1616).

205. Теории полезности. Преступное деяние, как событие, вредящее общественной жизни, причиняет этот вред теми разнообразными последствиями, которые оно оставляет. Устранение этой вредоносности преступления, устранение прямое или косвенное его последствий и составляет, по воззрению этой группы, единственную и исключительную цель карательной деятельности государства, служит ее теоретическим и практическим оправданием*(1617). Цель общества и государства, говорит Бентам*(1618), почитаемый одним из первых крупных представителей этого направления, одна - развитие счастия. Всякое правительство должно стремиться к тому, чтобы доставить возможно большее количество добра возможно большему числу лиц; оно достигает осуществления этой цели при помощи законов, которыми создаются права и обязанности, - нарушение обязанности и есть преступление. Деяния, признаваемые государством вредными, воспрещаются, и на граждан возлагается обязанность воздерживаться от них. Право государства наказывать покоится на тех же основаниях, как и все другие права власти. Государство обязано принимать предупредительные меры против преступлений, а так как наказание отнимает у преступника физическую возможность вредить, устрашает других и уничтожает готовность или решимость на совершение новых преступлений и тем исправляет преступника, то наказание является необходимой предупредительной мерой, и в этом его оправдание: наказание законно потому, что оно полезно или, правильнее говоря, необходимо, и потому, что причиняемые им страдания преступнику не могут выдержать сравнения с огромным количеством пользы, приносимой им для общества.

Но сколь вред, причиняемый преступлением, может быть разнообразен, столь же разнообразны могут быть и цели, к которым стремится карательная деятельность государства: в этом заключается основание разнообразия утилитарных теорий, причем большинство представителей этой группы соединяют в самых разнообразных сочетаниях по нескольку таких целей, составляя, таким образом, как бы особую категорию соединенных теорий.

Но, имея в виду, как и в предшествующих отделах, излагать не столько взгляды отдельных писателей, сколько различную постановку рассматриваемого мною вопроса, я остановлюсь преимущественно на простых утилитарных построениях учения о цели наказания, причем, сообразно характеру последствий, вызываемых преступным деянием, объективных и субъективных, я свожу все эти попытки к двум главным группам: теории воздействия наказанием на общество и теории воздействия наказанием на преступника, а затем приведу и главнейшие из теорий соединительных.

Теория устрашения. Наиболее старой представительницей первой группы является теория устрашения наказанием лиц, готовящихся совершить преступление. Ее основания мы находим в дигестах*(1619), в средневековых кодексах, в Каролине*(1620), в нашем Уложении царя Алексея Михайловича; в доктрине она была весьма распространена в конце прошлого и начале нынешнего столетия*(1621), а в жизни голоса ее сторонников нередко слышатся и ныне.

Конечная цель карательного закона, по воззрению этого учения, заключается в том, чтобы осуществлением наказания произвести впечатление, способное удержать преступника от дальнейших посягательств на общественное спокойствие и других от подражания его примеру. Между тем пример, созданный преступлением, хотя и может иногда воздержать других от задуманного преступления, указывая им всю гнусность порока и злодеяния, но всего чаще он увлекает склонных к этому на ту же дорогу, указывая возможность, легкость, а иногда и способы учинения подобных посягательств. Потому-то государство и должно суровостью казней уничтожить пагубное влияние примера, оно должно наказывать, как говорило наше Уложение 1649 года: "чтобы иным не повадно было так делать", "чтобы иные, смотря на то, казнились и от того злого дела унялись".

При этом наказание должно быть не только по возможности жестоко,чтобы внушать спасительный страх, но оно должно поражать своим внешним видом, самим обрядом его исполнения. Оттого необходимой принадлежностью этой системы является, по крайней мере у ее наиболее последовательных сторонников, квалифицированная смертная казнь, исполняемая по возможности при большом стечении народа, публичные телесные наказания, при которых брызги крови и крики наказываемых надолго бы сохранились в памяти зрителей, различные осрамительные наказания и т.д. Хотя Филанджиери и замечает, что то наказание заслуживает предпочтения, которое, причиняя наименьшую боль наказываемому, может вызвать наибольшее отвращение от преступления и наибольший ужас пред наказанием, но это положение является практически неосуществимым пожеланием.

Наказываемый и его преступление являются не основанием, а только поводом для благотворного воздействия на массы, к подсудимому нет милости и сострадания; отношение к нему характеризуется сделавшимся почти юридической поговоркой ответом английского судьи Burnet вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади и заявившему, что наказание слишком жестоко и несоразмерно: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей". Даже, строго говоря, для применения наказания нет особенной нужды, чтобы вина наказываемого была доказана, так как примерность наказания вовсе не зависит от этого условия.

История покончила с этой примитивной формой теории устрашения. Как замечает проф. Кистяковский*("Имеется в виду работа А.Ф. Кистяковского "Исследование о смертной казни". (Ред.)"): "В средние века устрашение было действительным устрашением. По городам на площадях возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, то без руки или ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жесточе хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь, с процессиями, народ собирали звоном колоколов. Если нужно было дать особенный урок народу, спрашивали мнение специалистов или спрашивали у судов, какие самые примерные, т.е. самые жестокие казни им известны и у них употребляются. Словом, теория устрашения проводилась самым последовательным и энергическим образом; думали отвратить народ от преступления путем, так сказать, наглядного обучения". Смягчение нравов, отмена квалифицированной смертной казни, пыток, осрамительных и тяжких телесных наказаний, отмена публичного исполнения смертной казни, улучшение условий тюремного содержания и т.д. устранили возможность говорить об устрашении внешним видом казней, устранили необходимость научного опровержения этого воззрения, а раздающиеся и ныне, особенно между практиками, голоса в защиту теории устрашения или довольствуются общим требованием устрашительного наказания, не поясняя, в чем именно должна заключаться эта устрашительность, или понимают устрашение в том смысле, какой придавали ему писатели критического направления конца XVIII столетия, в особенности Беккариа*(1622), и который нашел отражение и в Наказе Екатерины II. По этому воззрению, устрашительность наказания должна заключаться не во впечатлении казней, а в сознании неизбежности наказания. Наказание, говорит Наказ, это препятствование возгнездиться преступлению; но не надобно вести людей путями самыми крайними, надлежит с бережливостью употреблять средства, естеством нам подаваемые, для препровождения оных к намереваемому концу. Испытайте, продолжает Наказ, со вниманием вину всех послаблений, и вы увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом неизбежном наказании сильнее впечатлевается в сердце, нежели строгие жестокие казни, совокупные с надеждою избежать оные. Поэтому необходимо, чтобы наказание впечатлевало бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее и в то же время было менее люто над преступниковым телом. Таким образом, устрашительность наказания должна заключаться не в жестокости, а в неизбежности наказания*(1623). Всякий соблазн к преступлению исчезнет, как скоро укоренится мнение, что за всяким преступлением неминуемо должно следовать осуждение и наказание. В факте неизбежности наказания заключается достаточное основание для воздержания: угроза смертной казнью, если она из 10 преступников не применяется к 9, менее действительна, чем угроза тюрьмою, если только угроза неминуемо осуществляется по отношению к всякому преступлению. В этой форме теория устрашения, конечно, устраняет те возражения, которые делались против ее

прототипа, она вполне совместима и с нынешней системой наказуемости, но зато очевидно, что ее практическая пригодность становится весьма проблематичной и, во всяком случае, она одна не может служить достаточным объяснением цели карательной деятельности государства или же приведет к выводам, с которыми не мирится современное правосознание, как это можно видеть в одной из позднейших попыток этого направления построить все учение о наказании на идее устрашения, предложенной членом германского Reichsgericht'a Миттельштедтом, попытке, вызвавшей целую бурю в литературе*(1624). Наказание, говорит он, как институт государственный, должно служить какой-либо цели, практически же таких целей может быть две - исправление и устрашение. Но первая из них противоречит существу наказания как зла, следующего и долженствующего следовать за злым делом, и в то же время недостижима. Если наказание и действует как мера воспитательная, то это зависит не от свойства или содержания наказания, а оттого что в силу наказания воздерживаются от учинения деяний, обложенных наказаниями. Народы и государства строили свое уголовное право, основываясь не на моральных свойствах запрещаемых деяний, а на их вреде и общеопасности, и выбирали меры наказания не по их воспитательному значению, а по их целесообразности, соображаясь с состоянием своей культуры. Поэтому единственная цель, достижимая государством при наказании, - это устрашение. Наказание может и должно быть только злом, мучением и страданием: тяжестью этих страданий определяется тяжесть наказания. Этому требованию должны соответствовать и все карательные меры, употребляемые государством. Сильно порицая современную карательную систему, всю построенную на сантиментальной, лишенной юридического значения подкладке признания безграничной способности человека к исправлению, Миттельштедт доказывает, что даже лучший тип современной тюрьмы, сделавшейся главным типом наказания, - одиночное заключение, бессильно выполнить возложенную на него задачу охраны государственной безопасности: принудительная работа в кельях есть непригодное средство воспитания; влияние тюремной администрации - самообман; роскошные постройки, гигиенические приспособления, порядок содержания - стимулы для новых проявлений преступности. На этом основании Миттельштедт и рекомендует, независимо от полицейски-предупредительных мер (в воспитательных заведениях для беспризорных и порочных детей, рабочих домов для престарелых) возвращение к прежней системе казней: расширение области применения смертной казни, восстановление публичных телесных наказаний, введение для Германии ссылки как средства, очищающего метрополию от преступников; введение в тюрьмах тяжкой физически, утомляющей работы, голодания и т.д. Преувеличенно рисует Миттельштедт излишнюю мягкость и комфортабельность современного тюремного заключения; также бездоказательны и его надежды на обеспечение личности и общества при возвращении к прежней системе казней: разве не испробовали государства в самом широком размере систему казней телесных и разве не раздавались и тогда, как и ныне, жалобы на отсутствие безопасности, на растущую преступность? Как указывает Шварце, Миттельштедт оставил без всякого рассмотрения вопрос о том, не существуют ли ныне в самих условиях современного общежития такие элементы, которые обусловливают возрастание преступности, и притом такие, при наличности коих самое строгое уголовное законодательство, самая жестокая карательная система должны остаться бессильными.

Теория предупреждения. Теория устрашения во всех ее оттенках имеет в виду объективные последствия наказания, влияние наказания на других, а потому ей и дают обыкновенно название теории общего предупреждения (Generalprevention)*(1625). Напротив того, теории, ставившие на первый план субъективные последствия наказания, влияние его на самого преступника, получили название теорий предупреждения частного (Specialprдvention).

Юридический порядок, говорит Грольман*(1626), почитающийся основателем этой теории, тогда только крепок, когда все граждане обладают твердой волей его не нарушать. Закон может и должен требовать от каждого гражданина правомерной воли, из каких бы мотивов она ни выходила (в этом право и отлично от нравственности), и тот, кто не обладает такой волей, относительно коего нельзя рассчитывать на наличность у него мотивов, препятствующих посягательству на право, находится в противоречии с правовым порядком, и против него может быть употреблено принуждение. При этом, так как идея правового порядка нарушается не только действительным посягательством на право, но и вероятностью такового, то государство должно не только восстанавливать то правовое состояние, которое нарушено преступником (принуждение к вознаграждению - возвращению вещи и прибылей, выдача эквивалента), но и уничтожить ту опасность, которая вытекает из неправомерной воли, причем там, где эта опасность проявляется непосредственно, где она является немедленно грозящею, она дает право на оборону, там же, где она более отдаленна, - право на карательное принуждение (Preventinnszwang). Правовое основание такого принуждения лежит в сознании общества, что у данного лица нет достаточных мотивов для сопротивления злу и что пока это не изменится, будет существовать постоянная опасность данного лица для правового порядка; доказательствами же такого состояния служит его деятельность, учинение им преступления или покушение на таковое. Таким образом, целью наказания является уничтожение посредством принуждения в преступнике состояния общеопасности, обнаруженного учиненным им деянием, причем это принудительное предупреждение зла может быть достигнуто или путем угрозы, заставляющей преступника отказаться от преступных пожеланий, или уничтожением для преступника физической возможности делать зло; таково, например, применение смертной казни, пожизненного заключения или изгнания. Таким образом, наказание направляется не против преступного деяния, а против проявившейся в нем преступности учинившего, почему и при определении меры ответственности Грольман на первый план выдвигает противозаконное настроение лица, длящийся характер преступности. В этом отношении Грольман был как бы предтечей нынешней антропологической школы, с той только разницей, что вся его доктрина была основана на априористическом положении - semel malus, semper talis*("Единожды зло, всегда таково (лат.)."), положении, правильность которого в такой общей форме не подтверждается опытом*(1627). В особенности любопытно, что Грольман полагал, что его исходная точка согласима с системой наказуемости, принятой в современных ему кодексах. На это больное место его теории справедливо указывал еще Фейербах: данное лицо, положим, совершило кражу, от него можно ожидать повторения преступной деятельности, нового преступления, но того ли самого или иного - грабежа, святотатства, поджога? Законодатель будет беспомощен при установлении характера и размера уголовной угрозы; также мало он может принять в расчет и степень вероятности повторения, так как она всецело зависит от индивидуальных свойств данного лица, которые могут быть оценены судьей, а не законодателем, за исключением разве немногих случаев учинения преступных деяний по ремеслу, многократных повторений и т д. Строго говоря, по этой теории остается нерешенным и сам вопрос о том, почему государство для применения наказания к виновному должно дожидаться учинения им преступного деяния, так как преступность, т.е. наклонность к преступлению, противозаконное настроение, может быть несомненно удостоверена и иными доказательствами.

Теория исправления. Более распространенной является другая теория той же группы, теория исправления. Еще Протагорос определил наказание как попытку распрямления кривого дерева; то же начало исправления наказанием, хотя и в неопределенной форме, выставляется Аристотелем; еще чаще указание на необходимость исправительного характера наказаний встречается в новейшей доктрине, в особенности между писателями по тюрьмоведению. Конечно, всякая теория, ставящая задачей карательной деятельности удержание лица, готовящегося к преступлению, от совершения задуманного, может быть названа в широком смысле теорией исправления, если не морального, то юридического; в особенности часто придают такое название теории Грольмана; но подобная характеристика не вполне точна: теория предупреждения имеет в виду только удержание преступной воли, теория исправления придает главное значение ее исправлению, видоизменению. Цель наказания, говорит Штельцер*(1628), может быть только одна - исправление преступника, так, чтобы он по собственному своему почину перестал быть опасным для общественного спокойствия. Конечно, государство может иметь в виду только юридическое исправление преступника, т.е. развитие в лице настроения, соответствующего требованиям права, чувства правоподчиненности; при этом совершенно безразлично, будет ли данное лицо видеть в этом подчинении внутреннюю обязанность по отношению к самому себе или только обязанность внешнюю, связывающую его деятельность; будет ли он признавать в этом нечто "должное" (sollen) или только "обязательное" (mussen); будет ли он считать это a priori необходимым или необходимым только в силу требования государства, которое не может требовать чего-либо неразумного.

Несколько иначе определяет задачи исправления детерминист Groos*(1629). Преступник, говорит он, есть взрослый человек, требующий дополнительного образования, корень его дурных поступков лежит в недостаточном понимании добра. Преступник, как и всякий человек, действует сообразно со своими понятиями, он, как и все, хочет доброго (Gute), но он понимает добро неправильно, так как он считает добром приобретение личной выгоды за счет несчастья других; поэтому необходимо, чтобы преступник путем карательного воспитания получил иные понятия и иное суждение о своих поступках; в этом исправлении и заключается цель наказания.

Ту же незрелость преступника, требующую переработки и воспитания со стороны государства, выдвигают на первый план писатели школы Краузе-Аренс и в особенности Редер*(1630). Цель наказания, говорит Редер, состоит в уничтожении безнравственной воли, доказанной фактом преступления, в ее основаниях, и притом всеми подходящими юридическими средствами; поэтому каждый преступник должен настолько быть отдан под государственную карательную опеку, насколько он проявил преступно направленную волю. Эта опека должна заключаться или в мерах отрицательных - удалении внешних побуждений к злу, или в положительных - возбуждении, упражнении и усилении правомерной воли посредством постоянного надзора за преступником, пока привычка к добру не сделается второй натурой. При этом государство не должно забывать, что преступник не дикое животное, а человек, а потому, делая его безвредным, оно охраняет не только интересы общества, но и интересы самого преступника.

Но сила и значение неправомерной или безнравственной воли не тождественна с объемом правонарушения, и она видоизменяется и растет не параллельно с ним, а потому последовательное осуществление исправляющего наказания возможно только тогда и только до тех пор, доколе не будет достигнуто предполагаемое исправление преступника; поэтому и мера наказания никогда не может быть определена вполне точно и однообразно законом или судебным приговором, а может быть только установлена при исполнении наказания.

Конечно, нельзя утверждать, как это делает, например, проф. Cпасович, что вся теория исправления ложна в своей основе, потому что "подобная психология годится только для тщедушных натур и женственных характеров, а насильственное психическое врачевание для мощных и энергических характеров может окончиться оцепенением и сумасшествием", нельзя утверждать потому, что, по взгляду защитников этой доктрины, государство не должно рассчитывать на нравственное перерождение преступника путем моральных внушений, пиэтических упражнений и т.п., ибо такое перерождение было бы утопией, желательным, но недостижимым результатом, а оно должно стремиться приучить преступника обуздывать свои страсти, должно стараться посредством постоянного труда и порядка развить в нем такие привычки, которые бы делали его не хуже других; предохранить его от будущих преступлений, дав ему возможность зарабатывать средства существования, а все это возможно и по отношению к вполне сформированным твердым характерам. Но тем не менее нельзя не сказать, что цель исправления, поставленная как исключительно оправдывающее начало карательной деятельности государства, представляется несомненно не только односторонней, но и во многих отношениях беспочвенной. Можно ли предположить, что всякое преступное деяние, включая сюда и маловажные полицейские нарушения, предполагает умственную или нравственную недозрелость, а если нельзя допустить такого предположения, то как же объяснить наказуемость подобных деяний? Далее, теория исправления оставляет без всяких доказательств то положение, что по отношению к нравственно испорченным или умственно недоразвитым преступникам средством воспитания является именно наказание, а не какая-либо иная государственная деятельность; эта теория бессильна оправдать рациональность наказания преступников, оказавшихся неисправимыми, многократных рецидивистов и т.п.; наконец, устраняя возможность определения точной меры ответственности не только законодателем, но и судьей, она создает такой страшный произвол тюремной администрации, который несовместим с нынешним положением тюремного дела в Европе и делает все построение призрачным.

Теория заглаждения вреда. Более объемлющими истинную задачу наказания представляются разнообразные попытки теорий утилитарных - соединительных. Из более старых построений этой группы особого внимания заслуживает так называемая теория искупления или заглаждения вреда, коей основная мысль заключается в том, что наказанием должен быть изглажен тот идеальный вред, который преступление причинило государству (Suhne oder Buss - Theorie, также называемая Verhutungstheorie или Wiedererstattungstheorie*("Предохранительная или восстановительная (нем.)."). Важнейшим представителем этого учения является Велькер*(1631). Государство, наказывая, говорит Велькер, должно стремиться достигнуть разумной цели в настоящем или будущем; это разумное свойство наказания определяется свойствами преступления. Как скоро человек, находящийся в состоянии вменяемости, под влиянием чувственных побуждений совершает сознательное посягательство на правовые отношения, причиняет вред правовому порядку, то его первой правовой обязанностью, условием дальнейшего его существования в обществе, является заглаждение причиненного им вреда; это заглаждение вреда и восстановление попранного права могут быть учинены им добровольно, или он будет принужден к тому государственной властью. Вред, который причиняет преступник, может быть материальный или идеальный: материальный вред заглаживается в порядке гражданского правосудия; заглаждение идеального вреда дает содержание карательной деятельности государства.

Идеальный вред представляется весьма сложным. Преступник доказывает учинением преступления прежде всего очевидный недостаток правомерной воли, уважения к нравственному достоинству, как своему, так и других, уважения к закону, недостаток необходимого для правового порядка господства разума и перевес или значительную силу чувственных побуждений, не соответствующих требованиям права и справедливости. Далее, в других гражданах преступление возбуждает презрение и недоверие к виновному, который делается непригодным для гражданского общества; вместе с тем оно производит колебание и нарушение их правомерного состояния, так как проявленное неуважение к закону возбуждает к учинению подобных же правонарушений. Наконец, особенно сильно нарушает преступление правосознание пострадавшего, по отношению к которому каждое умышленное посягательство на его права является обидой, унижением его личности, его прав, колебля в нем и уважение к праву, побуждая к неправомерным действиям, к мести. Заглаждение всех этих последствий и составляет цель карательной деятельности, которая, таким образом, распадается на 7 частных целей: 1) моральное и 2) юридическое исправление преступника; 3) восстановление уважения и доверия к нему сограждан; 4) восстановление правомерной воли у других лиц, в особенности их морального и юридического уважения к праву; 5) восстановление чести и достоинства пострадавшего; 6) восстановление правомерной воли у пострадавшего и 7) очищение государства от совершенно испорченных сочленов. Все эти цели имеют общее правовое основание - уничтожение причиненного преступником вреда, и в этом отношении их осуществление представляется не простым осуществлением полезности, а проявлением начала справедливости; преступник не является простым средством для достижении каких-либо посторонних выгод, а жертвою своей собственной вины; через наказание он примиряется с требованиями справедливости*(1632).

Другую попытку такого же построения дает Вехтер*(1633). Из существа права, говорит он, как необходимого условия, упорядочивающего внешние отношения людей в общежитии, вытекает, что противоположение праву - неправо - должно быть устраняемо и уничтожаемо. Хотя неправо само по себе не имеет значения в области права, но в конкретном действии, коим оно выполняется, и в его последствиях оно получает внешнее, фактическое бытие, которое, в силу его противоречия с правом, как не имеющее права на существование, должно быть уничтожено или возможно ограничено. Поэтому тот, кто охраняет правовой порядок, вынужден, а вместе с тем и уполномочен бороться с неправом, стремиться к его уничтожению всеми пригодными для того средствами, в видах восстановления индивидуального права, общественного благосостояния и поддержания правового порядка, а тот, по вине коего возникло неправо, принужден подчиняться всему тому, что необходимо для уничтожения и заглаждения неправа. Но виновность перед законом может возникнуть только вследствие воли, выполнившей известное действие или не выполнившей чего-либо, и притом эта виновность может возникать в двояком направлении, вызывающем, соответственно, двойственную необходимость и правомерность карательной реакции против вины: во-первых, со стороны субъективной - как существующая неправомерная воля, имеющая определенную устойчивость и силу; и во-вторых, со стороны объективной - как потрясенное господство и неприкосновенность права, и насколько преступление затрагивает индивидуальные права, как потрясенная ненарушимость прав потерпевшего. Поэтому и государство, независимо от борьбы с преступной волей, преследует и другую, самостоятельную, но ведущую к тому же результату цель: засвидетельствование и укрепление ненарушимости и святости закона и удовлетворение нарушенного преступлением права. Таким образом, человеческая справедливость назначает наказание не просто как необходимое последствие преступления, но как необходимое ввиду поддержания правового порядка, а потому наказание и не может быть само себе целью.

Теории общественной охраны Янка и Листа. Еще больший интерес представляют современные теории того же направления, между которыми в особенности выдаются теории наиболее талантливых представителей этого направления: австрийского, преждевременно умершего, - Янка, и немецкого - Листа (Liszt)*(1634).

Для установления понятия о карательном праве, говорит Янка, нужно иметь в виду общее понятие о праве и его элементах, а таковыми являются: 1) правовая воля (Rechtswille), т.е. авторитетная воля общества как правопроизводящий фактор, источник права, 2) правовое положение как выражение правовой воли, причем совокупность этих положений образует правовой порядок; 3) правовой интерес как содержание права, дающее ему жизнь; эти интересы черпаются из самой жизни, но, раз принятые под защиту права, они образуют правовые интересы и блага, и 4) правозащита, правовое принуждение, обеспечивающее и правовые положения, и правовые интересы; всякое право есть вынуждающее право. Как разновидность права является и право карательное; оно есть защита интересов и благ, наказание есть правоохранительное средство. Правовая охрана по существу своему может быть двояка: она или может заключаться в принятии мер против нарушимости правомерного состояния, или в принятии мер, направленных к устранению возникшего нарушения или же к восстановлению нарушенного правомерного состояния; но для карательной деятельности самый последний вид защиты ни в каком случае недоступен, так как для восстановления правомерного состояния наказание просто непригодно, а первый - предотвращение - недоступен, поскольку он относится к предупреждению конкретных нарушений, так как наказание применяется уже после того, как правоохраненный интерес нарушен или сделано на него покушение; наказание выполняет свою задачу, оберегая право от дальнейших на него посягательств. Общая цель наказания есть, следовательно, охрана юридических интересов путем удержания от будущих преступлений, что может быть достигнуто или путем внешнего принуждения - физическое удержание, лишение преступника физической возможности вредить, или путем психического воздействия, путем одоления преступных наклонностей, и притом или путем воздействия на всех, а в особенности на предрасположенных к преступлению, - в этом и заключается главное содержание наказания: наказание должно быть ощущаемо как страдание и должно быть страданием, - или же воздействием на самого преступника исполнением наказания, устрашая его или соответственным порядком осуществления искореняя или исправляя в нем преступные наклонности. К этому всегда должно стремиться государство; но во всяком случае специальное предупреждение есть второстепенная задача наказания.

Лист хотя и называет свою теорию теорией*(1635) истинного юридического возмездия, но строит ее исключительно на основаниях принципа целесообразности. Как свидетельствует история и сравнительная этнография, говорит он, наказание всегда и везде носило характер насильственного вторжения в сферу личности виновного, и в то же время - характер социальной реакции против антисоциальных деяний. В первоначальной своей форме наказание являлось актом отмщения и возмездия, но с возникновением государственного наказания оно становится определеннее: в своем содержании соразмерное наказание заменяет место безграничной мести, дифференцируясь в качественно и количественно различные роды и виды карательных мер; в своих предположениях, т.е. в различении отдельных преступных действий и установлении их преступных признаков, и, наконец, в своих последствиях, причем эти последствия мало-помалу признаются целью наказания и обращают его в институт, пригодный служить к охране правового порядка. Таким образом, из слепой инстинктивной реакции наказание обращается в целесообразную и целеслужебную функцию государственной власти. Это свое назначение наказание выполняет только отчасти угрозой уголовного закона, но главное значение имеет исполнение наказания, так как карательным принуждением достигается охрана правового порядка. Как принуждение наказание может заключать в себе два элемента: непрямое, посредственное, психическое принуждение (Motivation) путем возбуждения у преступника недостающих мотивов, которые могли бы удержать от преступления, и притом или путем исправления, т.е. привития и укрепления альтруистических мотивов, или путем устрашения, т.е. привития или укрепления мотивов эгоистических, но в результатах совпадающих с альтруистическими или же путем непосредственного механического принуждения, осуществляемого посредством захвата преступника (Sequestrierung), обезврежения его, или заключения, или удаления преступника. Таким образом, исправление, устрашение, обезврежение преступника, в видах охраны правового порядка, составляют непосредственные результаты наказания; к этим результатам присоединяются другие, дополнительные или, как их называет Лист, рефлективные; таково, например, воздействие на других, удовлетворение потерпевшего и т.д.*(1636) Непосредственными результатами наказания определяется и его мера: то наказание справедливо, которое необходимо, чтобы устрашением, исправлением и обезврежением обеспечить господство правового порядка. Мера наказания определяется его целью. При этом, как замечает Лист, такое положение не противоречит даже основному положению абсолютных наказаний, ибо такая мера наказания будет соответствовать требуемому воздаянием (Vergeltung) наказанию каждого по мере его вины, по тяжести учиненного им преступления*(1637). Как полагает и Лист, тяжесть наказания должна прежде всего соответствовать размеру виновности и только уже затем - значению нарушенного интереса. Трем остальным целям наказания - исправлению, устрашению и обезврежению, говорит далее Лист, соответствуют и три класса преступников, так как не надо забывать, что наказание направляется против преступника, а не против преступного понятия. Первую группу составляют преступники неисправимые, повторные, преступники привычки - по отношению к ним общество должно защищать себя при помощи обезвреживающего наказания посредством пожизненного или бессрочного наказания; вторую группу составляют преступники, требующие исправления, преступники, впавшие в преступление по склонности прирожденной или приобретенной, но для которых преступление не сделалось еще второю природою, - для них должно быть назначаемо исправляющее лишение свободы, и притом некраткосрочное, не менее одного года; и, наконец, третью группу составят случайные преступники, по отношению к коим повторение учиненного представляется маловероятным; по отношению к ним необходимо энергическое указание на ненарушимость закона, а потому и наказание для них должно быть устрашительно и примерно*(1638).

В 7-м издании учебника (1896 г., _ 12) Лист так резюмирует свою теорию: если задачей права вообще является защита человеческих жизненных интересов, то самостоятельной задачей уголовного права является усиленная защита особенно охраняемых и особенно нуждающихся в защите интересов посредством угрозы и применения наказания как причиняемого преступнику страдания (Uebel). Особенное значение, конечно, имеет исполнение наказания с его разнообразными средствами. Этим путем государство действует: на совокупность граждан, устрашая и тем задерживая преступные побуждения, ограждая правопорядок и тем укрепляя и обеспечивая правосознание граждан; на потерпевшего, доставляя ему удовлетворение; и в особенности на преступника, устрашая и исправляя его и обеспечивая от него общество. Преобладание той или другой цели сообразно особенностям отдельного случая придает разнообразие исполнению наказания, и задача уголовной политики состоит именно в приискании надлежащих средств для такого индивидуализирования наказания*(1639).

206. Предшествующее изложение, как я полагаю, дает достаточное основание поставить то положение, что государство, осуществляя свое правоохранительное право и прибегая к наказанию как одному из видов охраны, не только может, но и должно руководствоваться известной полезной целью; представление о какой-либо государственной деятельности, имеющей характер рефлективный и инстинктивный, не мирится с идеей современного государства как необходимой, разумной и целесообразной формы человеческого общежития.

Да и как шатки основания, на которых покоятся теории воздаяния или возмездия! Если ссылаются на божеский закон, требующий воздаяния "око за око", то забывают, что мы живем не в ветхозаветном, а в христианском мире, где нет места возмездию, где основой морали положены начала примирения и прощения; если говорят о требованиях нравственного чувства воздавать равным за равное, злом за зло, то при этом забывают, что, однако, в расплате непосредственно пострадавшего с преступником мы видим не осуществление вечных законов справедливости, а деяния, по крайней мере в цивилизованном обществе, вызывающие нравственное порицание, не проявление права, а разве только обстоятельство, до известной степени уменьшающее вину; забывают, что лицо, сжегшее дом поджигателя, обворованный, избивший вора, сын убитого, лишивший жизни убийцу, хотя бы уже и осужденного судом, подлежат уголовной ответственности, и притом не за самовольство, не за захват той власти, которая принадлежит только государству, а за посягательство на права и интересы преступника; если, наконец, опираются на математическую формулу, что минус на минус дает плюс, что отрицая отрицание, мы полагаем нормальный порядок вещей, то забывают, что эта формула соответствует не понятию возмездия, а понятию восстановления, в этом виде притом неприменимого к миру материальных явлений; что сделать отрицание, т.е. преступление, посредством наказания не бывшим, невозможно: никакое наказание убийцы не воскресит убитого, смерть за смерть дает в результате не жизнь, а две смерти.

К этому надо прибавить, что все теории возмездия оставляют без всякого ответа вопрос о возможности воздаяния преступнику другим путем, кроме наказания, воздаяния, устраняющего затем необходимость наказания. Мы наказываем преступника во исполнение божьего повеления, а если Бог в своем справедливом гневе уже покарал преступника, и притом даже видимым страданием - болезнью, несчастием? Мы наказываем во исполнение непреложных требований нравственного закона, но если внутренний судья - совесть, - не всегда умирающий и в преступнике, воздал ему за совершенное сторицею тем нравственным мучением, пред которым бледнеют все казни людские? Мы хотим наказанием обнаружить ничтожность попытки отрицания частной волей воли абсолюта, хотим выяснить преступнику непреложность и ненарушимость велений права, а это обнаружение уже совершилось иным путем: сам преступник торжественно заявил, что его поступок есть последствие бессильного самомнения, в чем он и приносит искреннюю повинную; когда он загладил, и может быть, с лихвою причиненный вред, восстановил по возможности нарушенный порядок. Как же будем мы говорить о справедливом воздаянии, когда при таких условиях наказание будет прямым нарушением принципа "не отмстиши дважды за едино"?

Равным образом принцип возмездия является практическинесостоятельным при определении степени и меры ответственности за отдельные преступления. Теория божеского воздаяния не пыталась, да, очевидно, и не могла пытаться ответить обстоятельно на этот вопрос, отделываясь общими фразами: нельзя же в самом деле утверждать, что каждый уголовный кодекс, с его карательной системой, с установленными в нем наказаниями за отдельные деяния, есть откровение Всевышнего, данное народу избранному. Кантовский принцип материального возмездия, повторяющий образное ветхозаветное выражение "око за око, зуб за зуб", представляет в собственном изложении автора столь наглядное testimonium paupertatis*("Показание неимущих (лат.)."), что на нем не стуит и останавливаться, а попытка Цахариа сделать при установлении материального тождества преступления и наказания подмен одного блага другим и свести все к ограничению свободы, оказалась игрою слов. Более значения в этом отношении, конечно, имело и имеет учение гегелианцев, требующее уравнения наказания с качеством и количеством вины, с проявленной глубиной отклонения частной воли от общей; но надлежащее осуществление такого внутренно уравненного воздаяния возлагает на законодателя непосильную задачу, заставляя его при классификации преступлений и установлении ответственности за каждое из них точно определять, в какой мере и степени выражается юридическая вина при учинении поджога, убийства, кражи, и исчислить, какая именно степень страдания, заключающаяся в определенном числе лет каторги или тюрьмы, будет заключать в себе равноценное отрицание преступной воли; оттого-то даже наиболее последовательные сторонники Гегеля в уголовном праве, как Кестлин, Бернер и др., в учении о мере ответственности должны были ввести змеиное начало целесообразности и пользы, пытаясь соединить несоединимое и создать так называемые доктрины смешанные*(1640).

Также мало удовлетворяет, по моему мнению, принцип воздаяния в той постановке, которая ему придана в теориях посредствующих, а в особенности в господствующей ныне во Франции теории справедливости. Если, конечно, мы будем утверждать, что только то наказание, которое удовлетворяет целям полезности, в данном случае и будет справедливым и что в применении такого необходимого наказания будет заключаться справедливое воздаяние (gerechte Vergeltung), то такое положение, высказываемое, между прочим, Листом, не устраняет утилитарного характера подобных построений: если преступник наказывается не ради только того, что он совершил известное деяние, которое, раз возникнув, определило необходимость и даже род и вид наказуемости, а преследуется карательной властью и наказывается ею потому, что его наказание признается необходимым для поддержания государственного порядка, то как бы мы ни называли такую доктрину, она не подойдет под теорию воздаяния. Но когда под справедливостью, как это делают Росси и его последователи, служащей оправданием карательной деятельности, понимают определенное соотношение между известным преступным деянием и определенной мерой ответственности, то мы действительно встречаемся с доктриной воздаяния, в особенности в том виде, как она выставлена у Канта, причем дальнейшее ограничительное положение этой доктрины, что то, что не необходимо, не может быть справедливо, является уже чисто механической приставкой, вовсе не вытекающей из сущности этого учения. Применение наказания оправдывается не тем, что оно полезно или даже необходимо, а тем, что оно справедливо, что оно, и именно оно, заслужено виновным. Но как ни симпатично на первый взгляд это положение, перенесенное на практическую почву положительного права, оно окажется блестящей формой с крайне неопределенным содержанием, так что все построение более успокаивает вопрошающего, чем объясняет и оправдывает применение наказания, напоминая слова великого Гете:

                   Denn eben wo Begriffe fehlen,

                   Da stellt ein Wort zu rechlen Zeit sich ein

                   "Там, где понятие отсутствует,

                   Там вовремя возникает слово".

Где найти этот внутренний масштаб справедливой оценки как основы справедливого воздаяния? На что обопрется законодатель при установлении справедливой оценки отдельных преступлений, что примет он за истинное мерило справедливости? Голос народа, указания собственной совести, пример других законодательств? Но где искать народного воззрения на справедливое? В отдельных случаях народной расправы с поджигателями, конокрадами, ворами? Но разве можно возводить эти исключительные случаи, при которых исполнители перестают нередко быть людьми, в понятие осуществления идеальной справедливости? Сравнение уголовных законодательств народов, даже стоящих на более или менее одинаковой ступени цивилизации, указывает на столь различную оценку однородных деяний, что придется сказать, что ничто столь не изменчиво, как справедливая мера воздаяния; а о субъективном характере воззрений отдельных лиц, принимающих участие в создании кодекса, нечего и говорить. Что, если бы благочестивому Карпцову, смиренно заявившему, что ему, в его небольшой сравнительно практике пришлось подписать до 15 тысяч смертных приговоров, предъявить, или, еще лучше, заставить его применять, положим, новое Голландское уложение, с его простой системой наказаний, с отрицанием не только квалифицированной, но даже и простой смертной казни, не возопил ли бы он о попрании всех основ справедливости, где бы усмотрел он для убийц, еретиков, даже поджигателей - wohl verdiente Strafe*("В данном контексте - справедливость (нем.)."); или, если бы современный судья начал не только "весьма живота лишать", но урезывать носы и языки, подпиливать суставы или поджаривать, хотя бы и наиболее тяжких преступников, нашло ли бы это справедливым современное общество? А ведь, говоря о таком различии, мы имеем в виду предков и потомков, отделенных друг от друга сравнительно незначительным промежутком одного или двух столетий, мы говорим о предках не только христианах, но и весьма набожных, более нас занимавшихся тонкостями богословия, мы говорим, например по отношению к Западной Европе, о предках, многосторонне вкусивших плодов классической цивилизации. Но как же объяснить это явление? Мы можем, несомненно, сказать, что с изменением нравов, с изменением силы впечатлений собственных и чужих страданий, с развитием знания изменилось воззрение наполезность и необходимость известных карательных мер и казней, т.е. объяснить это изменение с точки зрения теорий пользы; но решимся ли мы утверждать, что изменилась мера справедливого воздаяния, изменилось то вечное и неизменное, по словам представителей этой же теории, понятие о заслуженном и справедливом?

Наконец, не удовлетворяет и теория, так сказать, формального возмездия, к которой пришел в начале прошлого столетия Фейербах, признававший целесообразной только угрозу закона, а самое наказание - воздаянием; теория, которая лежит и в сущности учения, защищаемого ныне Лейстнером и Биндингом. Признавать наказание справедливым и заслуженным только в силу предшествовавшей угрозы закона значит, по моему мнению, разрешать вопрос о содержании наказания по форме, а не по существу. Наказание, говорят они, должно быть применено к преступнику независимо от того, необходимо оно или полезно, а только в силу того, что это лицо совершило деяние, запрещенное законом, под угрозою именно этого наказания, в силу того, что властная воля, попранная преступником, перестала бы быть властной при безнаказанности ослушника, всилу того, что право на послушание силой закона превратилось в право нанаказание. Такое положение может быть, да и то не вполне, пригодно для судьи - применителя закона, но оно совершенно неудовлетворительно для теоретика и, что особенно важно, для законодателя, устанавливающего угрозу закона. Конечно, по началам современного права, наказание можно применять только к лицу, учинившему деяние, запрещенное законом, в надлежащем порядке составленном и обнародованном; к деянию, совершенному при условиях, указанных в этом законе, можно притом применять только наказание, назначенное законом, и в порядке, для сего установленном; одним словом, в современном праве только уголовный закон дает формальное право подвергнуть виновного уголовному наказанию, определяет размер ответственности, но этим путем мы не разрешим капитального вопроса, почему и зачем за данное нарушение должно быть назначено наказание, и притом определенного рода. Из одного бытия запретительного закона не выведет судья оснований для установления размера ответственности в каждом данном случае, оснований для выбора меры наказания в тех широких пределах, которые ему предоставляет современный законодатель.

Таким образом, идея "наказание ради наказания" не находит себе оправдания ни теоретического, ни практического; зло, причиняемое преступнику, лишения, коим его подвергает государство, затраты народного достояния, которые делает государство на устройство дорогостоящих тюрем, на организацию работ, ссылки, на все отправления уголовного правосудия, могут быть оправданы только той действенной или предполагаемой пользой, которую государство ожидает от наказания. Целесообразность, служащая оправданием всех правовых институтов, должна быть необходимым элементом и карательного права, и мы должны теперь рассмотреть, хотя бы и в общих чертах, в чем и чем оказывает или может оказать государство содействие правовому порядку, наказывая преступника*(1641), памятуя, конечно, что во всяком действующем законодательстве, как создании рук человеческих, найдется много лишнего, непригодного наследия старины; что многое объясняется привычкой, недостатком научного анализа, даже иногда просто недостатком материальных средств, а потому далеко не все в карательной системе известного народа может быть объяснено и оправдано его целесообразностью.

Сама цель охраны правового порядка наказанием в ее практическом осуществлении представляется сложной и видоизменяющейся, а потому и несостоятельными оказались попытки объяснить все виды наказуемости какой-либо одной исключительной целью. Очевидно, разно будет действовать государство в борьбе с разбоями, убийствами, поджогами или же с неисполнением строительных или санитарных правил; разные практические задачи будет преследовать государство, применяя, например, смертную казнь и денежное взыскание, каторгу и арест и т.д.; иначе будет действовать подобное наказание как на преступника, так и на других лиц, даже на самого пострадавшего; иначе, несомненно, как ни восстает против этого Биндинг, карательная власть будет относиться к тюремному завсегдатаю и к лицу, коего прошлое совершенно безупречно.

Преступное деяние, как и всякое иное правонарушительное действие, сравнительно редко возникает и осуществляется внезапно, являясь спорадическим явлением в жизни учинившего, редко бывает результатом случайно сложившихся обстоятельств, а большею частью подготовляется мало-помалу, так что преступные наклонности и преступная воля зарождаются, зреют и приобретают энергию, необходимую для их проявления, постепенно; учинению преступного факта нередко предшествует обстоятельное обсуждение всех шансов и "за", и "против". Поэтому не только предупредительная, но и карательная правоохранительная деятельность должна иметь в виду и зарождающуюся, и уже проявившуюся в учиненном деянии преступность; она должна заключать в себе два момента: один - относящийся к готовящимся преступлениям, другой - к совершившимся; с одной стороны, она должна предупреждать, с другой - уничтожать содеянное. Логическая возможность первого несомненна, но возможно ли содеянное сделать не бывшим? Конечно, факт совершившегося посягательства никакие действия не вычеркнут из области совершившихся явлений, но уничтожение может относиться к тем разнообразным последствиям, которые оставило по себе преступление, к созданным или порожденным им изменениям в лице потерпевшего, общества, государства. Заливая загоревшуюся стену дома, мы не уничтожим, конечно, факта пожара, но мы прекратим дальнейшее распространение огня и предотвратим истребление всего дома, и эта наша деятельность будет, несомненно, столь же полезна, как и принятие разнообразных мер предосторожности против пожаров вообще: без огнегасительных приспособлений вред, причиняемый пожарами стране, как мы знаем по горькому опыту России, получает огромные размеры.

Последствия преступления, с которыми приходится бороться государству, представляют весьма большое разнообразие, являясь непосредственными и посредственными, близкими и отдаленными, наглядно осязаемыми или только гадательными.

Прежде всего, в тех случаях, когда материальное содержание преступного посягательства заключается в создании какого-либо неправомерного состояния, остающегося и после окончания преступного действия, на государстве лежит обязанность его прекращения, обязанность устранения такового состояния.

Далее, в тех преступлениях, которые посягают на правоохраненные интересы отдельных лиц, последствиями преступления являются, с одной стороны, материальный ущерб или физическое страдание, а с другой - иногда несравненно более важный идеальный ущерб, нравственная боль или страдание, угнетающее сознание потерпевшим его поруганного права, его личного достоинства и т.д., страдания, которые должна иметь в виду карательная деятельность государства.

Еще разнообразнее представляются последствия преступления, относящиеся к той среде, в коей оно совершилось, которая окружает и знает преступника и пострадавшего.

Совершившееся нарушение порождает нередко у других членов общества весьма естественное опасение за свои собственные интересы, а такое беспокойство, в свою очередь, весьма невыгодно отражается на мирном течении общественной жизни, в особенности в сфере экономической, заставляя принимать личные меры охраны, заставляя отказываться от известных предприятий и деятельности, увеличивая проценты за риск и т.п., причем такие последствия могут вызывать не только крупные, особенно тяжкие преступления, как убийства, поджоги, но и сравнительно маловажные, как кражи, противозаконное пользование. Вместе с этим, так сказать, вредом материальным преступление может причинить обществу, так же как и непосредственно пострадавшему, вред идеальный, вызывая в обществе сознание нарушенного права и его требований, сознание попрания преступником того, что должно быть для него неприкосновенным, что представляется полезным, необходимым, сознание нарушения преступником той правовой гармонии, по отношению к коей преступление является режущим ухо диссонансом, вызывая затем, путем логических умозаключений, представление о тех вредных последствиях, которые могут произойти от подобного посягательства на право, заставляя желать и требовать применения наказания к преступнику и со стороны таких лиц, которые непосредственно даже не могут опасаться посягательств этого рода. При этом, чем важнее совершившееся преступление по размерам вреда, им вызванного, по проявленной в нем злостности и опасности воли преступника, тем с большей силой выступает это общественное последствие преступной деятельности.

Совершенно иного рода влияние может оказать и весьма часто оказывает преступное деяние на тех членов общества, которые не столько заботятся об охране общественного спокойствия и безопасности, сколько сами склонны стать в группу людей опасных. Конечно, иногда совершившееся преступление может иметь задерживающее влияние на лиц, не только склонных к преступлению, но даже задумавших таковое, наводя их на мысль о гнусности злодеяния, указывая им то отталкивающее впечатление, которое преступление производит на среду, окружающую преступника, тот риск и ту опасность, которые создаются для преступника, и т.д.; но еще чаще, как свидетельствует опыт, преступление вызывает соблазн подражания. Как замечает Иеллинек*(1642), могущественная сила примера, играющая столь значительную роль во всей индивидуальной и общественной жизни человека, с поразительной силой проявляется в области преступного. Стремление к подражанию, присущее человеку, является одной из действительнейших причин общественных явлений. Ею объясняются, с одной стороны, самые нелепые явления, вроде, например, неподходящего покроя платья, а с другой - быстрое распространение новых политических, религиозных или нравственных воззрений. На этом стремлении к подражанию в значительной степени покоится непоколебимость разных чисто формальных обычаев, скорое распространение приговоров общественного мнения, по большей части являющееся только механическим воспроизведением многими суждения одного какого-либо лица.

Наконец, особенно значительные изменения производит в большей части случаев учинение преступного деяния в самом виновном. Лиха беда начало, труден первый шаг, говорит народная поговорка, и нигде не находит она большего оправдания, как в области преступлений. Раз ступив на скользкий путь преступления и порока, человек, даже с достаточно сильной энергией воли, редко в состоянии удержаться без посторонней помощи, погрязая все далее и далее в этой пучине. Это доказывают нам поражающие цифры рецидивистов во всех европейских государствах*(1643), наблюдения над типом преступников привычки, с их особенностями психическими и физиологическими, сделанные антропологической школой. На основании точных указаний опыта государство может опасаться со стороны преступника новых преступных деяний, а потому оно имеет полное основание для принятия предохранительных мер против этого грозящего бедствия.

Объем и сила каждого из этих последствий при отдельных преступлениях существенно изменяются: переплетаясь и взаимодействуя, они то усиливают, то ослабляют друг друга, создавая то жизненное разнообразие, какое являют по своему общественному значению отдельные преступления даже одного и того же типа, вместе с тем разнообразя и видоизменяя и направленную против них карательную деятельность государства.

Итак, возможная борьба с преступлением в его проявлении и последствиях с целью охраны правового порядка - вот та задача, которую преследует государство в своей карательной деятельности. При этом, если сложно и разнообразно то, с чем борется государство, то также разнообразны и сложны орудия борьбы, начиная с первого момента угрозы закона и кончая последним актом - действительным выполнением наказания*(1644).

Несомненно, что самое обнародование закона, воспрещающего известное деяние под страхом наказания или определяющего условия и размер ответственности, независимо от того юридического значения, на которое было указано ранее, в учении об уголовном законе, играет свою роль в правоохранительной деятельности государства, в особенности в значении наставительно - предупредительной меры по отношению к лицам, склонным к преступлению*(1645). Конечно, ввиду жизненного опыта и данных статистики, утверждать, что угроза известным злом всегда в состоянии удержать преступника, значило бы закрывать глаза на действительность: рост и вымирание преступлений зависят от других влияний, более могущественных, чем влияние наказаний; но, с другой стороны, столь же неосновательно предполагать, что запрет и угроза закона не могут иметь никакого задерживающего значения, ибо это также опровергается жизненным опытом, в особенности по отношению к тем маловажным нарушениям, доставляемое коими удовольствие или удовлетворение представляется для громадного большинства готовых поддаться соблазну также незначительным. Несомненно, что угроза каким бы то ни было наказанием, хотя бы смертной казнью за курение на улицах, не устранила бы вполне случаев такого нарушения, но несомненно также, что с отменой того, даже незначительного денежного взыскания, которое полагалось за таковое курение, число курящих на улицах возросло в огромных размерах. При этом, как справедливо замечает Ламмаш, эта задерживающая сила заключается не только в страхе страдания, причиняемого угрожаемым наказанием, но и в самом запрете, в неодобрении или порицании (Missbilligung) известного деяния; поэтому угроза наказанием может влиять и на таких лиц, для которых самое материальное зло известного наказания, казалось бы, не могло иметь никакого значения. Вместе с тем угроза закона может успокоительно действовать на прочих членов общежития, укрепляя присущее всякому народу сознание неприкосновенности правопорядка, сознание того, что посягающий на правоохраненные интересы вызовет против себя реакцию, и притом весьма чувствительную, соответственно свойствам учиненного им посягательства и проявленной им виновности, возбуждая надежду на то, что страх грядущего наказания остановит преступника, что ослушник державной воли закона, потрясатель общественного спокойствия будет подвергнут мерам, обеспечивающим от него общество. Эта сторона уголовной угрозы получает особенное значение для законодателя при определении рода и степени наказания за отдельные преступные деяния: особенные физические, экономические, религиозные или политические условия страны, ее историческое прошлое, господствующие в данное время в данном обществе воззрения на сравнительную важность правоохраненных интересов, составляющих объект преступного посягательства, на размер и значение угрожающего этим интересам вреда, образуют главный показатель, определяющий степень и меру наказуемости. Этой стороной, конечно, теории полезности соприкасаются с теориями возмездия, но не смешиваются с ними. По теории полезности соразмерность не имеет целью ни удовлетворение, так сказать, прикрытого инстинкта мести или чувства злобы, пропорционального силе ощущаемого страдания, ни самоуслаждение непорочных страданиями порочных, удовлетворение того фарисейского воззрения на блаженство, в силу коего, например, Фома Аквинский полагал, что даже и райское блаженство было бы неполным, если бы в раю пребывающие не видели страданий грешников, так как только при виде этих страданий они вполне оценят дарованное им Всемогущим воздаяние; теория полезности видит в соразмерности ответственности лишь одно из условий целесообразной карательной правоохраны.

Сходную роль играет далее процессуальная часть карательной деятельности, и притом во всей совокупности входящих в оную мер. Обнаружение виновного, предание его суду, судебное следствие и, наконец, осуждение - несомненно могут влиять и влияют на виновного, заставляя его более внимательно вникнуть в последствия учиненного им деяния, составляя иногда, в особенности при публичном разбирательстве, более или менее значительное страдание для виновного; вместе с тем это разбирательство может успокоительно действовать на других, поселяя и укрепляя сознание о том, что угроза закона является не фразой, а имеет реальное, более или менее тяжкое содержание, что всякое посягательство на общественный правовой порядок влечет за собой неминуемую расплату.

Но, конечно, наиболее важное значение для правоохранительной деятельности должно иметь само применение наказания к виновному, применение его в определенном роде, мере, с определенными условиями отбытия. При этом и здесь государство должно иметь в виду всю совокупность последствий, создаваемых преступным деянием; выдвижение на первый план какого-либо отдельного последствия придаст теории и практике карательной деятельности одностороннюю, а потому и неверную окраску, как это особенно можно видеть на теориях исправления. Государство не должно забывать, что преступное деяние пагубно отражается на правовом порядке в двояком отношении: субъективно - в преступнике, делая его опасным для общества, и объективно - в самом обществе, нарушая его спокойствие и безопасность, колебля не только уважение к праву, но и его авторитет*(1646).

Это объективное значение уголовной неправды устраняет то существенное возражение, делаемое против теорий целесообразности, что, с их точки зрения, для применения наказания требуется не наличность преступного деяния, а наличность опасности преступника. Преступное деяние по этим теориям есть зерно, без которого не может появиться растение - наказание - и из которого вместе с тем может возникнуть не растение вообще, а именно: или долголетняя и крепкая, как дуб, по количеству и продолжительности страданий каторга, или же краткосрочная, с летом исчезающая белладонна или полынь - в виде арестаили денежной пени. Но вместе с тем преступное деяние не есть то химическое или физиологическое сочетание элементов, из коих непреложными творческими силами природы возникают продукты неорганических или органических соединений, - оно есть только необходимое предположение, необходимое предыдущее, на котором, как на фундаменте, воздвигает общество предохраняющие его бытие и деятельность приспособления. Самый убежденный в силе латинской кухни врач не решится утверждать, что прописанный им больному определенный прием карлсбадской соли или касторки есть неизбежное, само собою развивающееся последствие оказавшейся не под силу пациенту борьбы с неумеренной порцией блинов или бараньего бока с кашей, но, однако, на вопрос: зачем он дал больному это средство? - полагаю, скажет, что, по его мнению, эта дача была необходима для борьбы с установленной его диагнозом, возникающей для организма опасностью от неумеренного и неподходящего пищепринятия; может быть, он прибавит, что, возможно, другой врач употребил бы другое средство, аллопатическое или гомеопатическое, или даже, на самый худой конец, воду барона Вревского, если только признал бы, по мере своего разумения, что применение этого средства обусловливалось констатированными им симптомами болезни. Но, оставаясь добросовестным, врач, разумеется, не может сказать, что установленные им симптомы болезни могли бы послужить оправданием прописания лекарства, по мнению его не имеющего отношения к болезни, но залежавшегося в знакомой аптеке, так как свойство заболевания должно быть основанием, а не поводом к прописанию того или другого средства. Поэтому и на аналогичный вопрос, предлагаемый Биндингом теориям полезности: зачем нужно наказывать только после того, когда учинено преступное деяние, а не тогда, когда и другими симптомами может быть обнаружено болезненное состояние организма, - я думаю, их сторонники, как и врач, могли бы сказать, что преступление и преступность, болезнь и болезненность, т.е. несоответственная нормальному деятельность органов, их атрофия, восприимчивость к заболеванию и т.д. - не одно и то же; что меры против болезни могут быть принимаемы только тогда, когда она обнаружилась, и что оздоровительные мероприятия по отношению к лицу малокровному, страдающему вялостью кишок и т.п., должны быть по крайней мере в общем правиле иные, чем меры борьбы с острым заболеванием кишок или расстройством желудка*(1647).

Нет никакого сомнения, что достоверно установленная принадлежность к опасному классу населения не только дает право государству, но иногда и обязывает его к принятию против такого лица мер, пригодных для общественной охраны, мер, иногда сходных с наказанием, принудительных и стеснительных для лица, им подвергающегося; однако эта деятельность отделяется от деятельности карательной. Принудительное помещение в приюты бездомных и беспризорных детей, устройство работных домов, даже с принудительным помещением в них безработных, отсылка бродяг на место их жительства, удаление выпущенных из карательных заведений от мест скопления социально опасных классов, ограничение свободы движения по улицам проституток и т.д. - все это имеет сходство с наказанием, но не составляет наказания в техническом смысле именно потому, что все эти меры применяются не вследствие учиненного преступления, преследуют иные цели, а потому и отличаются от наказания по содержанию, в особенности же по условиям их применения: самый закоренелый рецидивист, сделавшийся рабом преступной привычки, подлежит установленному в законе наказанию не тогда, когда общество удостоверится в его опасности, а тогда, когда он учинит деяние, вредящее или грозящее правовому порядку.

Равным образом этот объективный момент наказуемости, наличность определенного преступного деяния как основы ответственности должен играть определенную роль и при выборе рода и меры ответственности, даже при установлении самого порядка отбытия наказания*(1648). С одной стороны, он устраняет возможность смотреть на преступника, попавшего в руки правосудия, как на глину, гипс или воск, которые может мять и переминать правоохраняющая государственная власть, смотря по тому, какое произведение она хочет сформировать посредством наказания. Преступник есть живой субъект с плотью и кровью, а потому так же страдающий и болеющий, как и всякий другой; на него так же действуют холод и жар, голод и жажда, сон и усталость; в его психической жизни совершаются те же процессы, в той же форме и с теми же последствиями, как и у всех членов общежития; одним словом, несомненно, что и после учинения преступления лицу, его учинившему, ничто человеческое не чуждо... Это хотя далеко еще не полное признание человека в преступнике составляет одно из отрадных проявлений современной культуры. Мы изгоняем из наших кодексов наказания, которые тем только и отличались, что были люты над преступниковым телом: смотреть на колоннады горящих человеческих светочей, на растерзание людей дикими животными, на постепенное отрезание отдельных частей тела, на поливание растопленным металлом и т.п. пойдут теперь разве нравственные отребья общества. Мы даже перестаем удивляться, что заключенных, хотя бы и каторжных, кормят досыта, что их не содержат более в помещениях без света и воздуха и т.д., но мало того, мы делаем еще дальнейший, с точки зрения юридической, шаг и признаем в преступнике, даже учинившем самые тяжкие злодеяния, не только человека, но и правосубъекта, и притом и в области уголовного права. Мы говорим в Уставе уголовного судопроизводства о его процессуальных правах, по Уставу о ссыльных и в глубину рудников проникает ограждающая сила закона. Ввиду всего этого понятно, что и при определении сущности и цели наказания нельзя смотреть на человека как на жертву, приносимую на алтарь правосудия, как на объект для экспериментов охраны общественного порядка, объект опытов, оказывающихся нередко совершенно неудачными. Некогда излюбленная теория непосредственного устрашения страхом наказания давно уже утратила господство в уголовных законодательствах; преступник наказывается за учиненное им виновное деяние не соответственно общественному и индивидуальному значению вины, но в интересах общественной правоохраны. С другой стороны, теории целесообразности наказания в лице их наиболее старых представителей, как, например, Грольман, указывали, что при установлении конкретной меры ответственности главное значение должна иметь личность преступника, степень представляемой им опасности; ныне, ввиду указаний опыта, ввиду данных, собираемых уголовной антропологией, это требование получает более твердое основание, так что можно с вероятностью предсказать, что в будущих законодательствах и в судебно-карательной практике одним из существенных факторов, определяющих род и даже меру наказания, будет степень закоренелости и испорченности виновного. Меры обеспечения, принимаемые государством против преступников случайных, впавших в преступление под влиянием преходящих впечатлений, порыва страсти, недостаточности знания и т.д., будут иными, сравнительно с теми, которые будут принимаемы по отношению к преступникам привычки, обратившим преступление в ремесло, или по отношению к тем выродкам, психически неуравновешенным натурам, стоящим на пороге группы душевнобольных, не отвечающих за свои поступки. Если по отношению к первым государство должно принимать все зависящие от него меры исправления, конечно, не в смысле нравственного перерождения виновных, а в смысле приучения их к труду и порядку, развитию у них способности обуздывать себя и свои порывы, то по отношению ко вторым, очевидно, главную роль должно играть обеспечение от них общества в будущем, лишение их возможности вредить*(1649). Но, однако, как осуществление задач исправления, так и стремление к обеспечению общества от преступника, в применении наказания всегда находили и будут находить свои границы в объективных задачах карательной деятельности. Если, например, ввиду данных опыта представляется вполне целесообразным введение досрочного освобождения и условного помилования, если ввиду случайного характера некоторых преступных деяний представляется допустимым введение института условных приговоров, то общественные задачи наказания должны умерять и действительно умеряют эти попытки, ограничивая применение условных приговоров только низшими видами лишения свободы, допуская условное освобождение только по истечении известного срока назначенного судом наказания, так как иначе не будет достигнуто ни успокоение общественное, ни устрашение других, потому что по отношению к достижению этих целей столь же важное значение имеет и свойство преступления, значение правоохраненного интереса, на который посягнул преступник. С другой стороны, как бы ни был испорчен преступник, как бы мало ни подавал он надежды на исправление,применение к нему наиболее обеспечивающих наказаний, в виде смертной казни или пожизненного заключения, продление ему в значительных размерах назначенного судом наказания может встретить естественные ограничения в маловажности учиненных преступных посягательств, привычку к коим обнаружил виновный, тем более что патент на неисправимость, на невозможность какой-либо реакции против преступных наклонностей добросовестно может быть выдан разве только в редких, весьма исключительных случаях. Поэтому сколько бы у обвиняемого ни оказалось среди членов его семейства эпилептиков, пьяниц, проституток, какие бы ни были представлены доказательства на суде о том, что в прошлом подсудимого встречаются неоднократные проявления беспричинной злобы, бесшабашного цинического разгула, крайних животных свойств, суд все-таки не имеет права, признавая его виновным, например, в стрельбе в недозволенном месте, в неосторожном причинении поджога и т.п., присудить его как безнадежно вредного члена общежития к пожизненному заключению или к смертной казни, буде таковая допущена законом, ибо таких мер не требуют в подобном случае интересы правоохраны, интересы нарушенного правового порядка.

Таким образом, во всех своих стадиях наказание должно быть целесообразно, должно заботиться о заглаждении вреда, причиненного преступлением обществу, и об обеспечении общества от преступника. Хотя данные статистики продолжают свидетельствовать о возрастании преступности, но это обстоятельство не может являться возражением против самих теорий целесообразности наказания, подобно тому как наличность в числе преступников известного и весьма немалого процента лиц, получивших среднее образование или даже окончивших курс в высших учебных заведениях, не может служить аргументом против требования поднятия народного образования как средства усиления охраны права; подобно тому как несомненное существование между преступниками не только людей набожных, но даже и глубоко религиозных, не дает, конечно, права утверждать, что укрепление в сердцах людей великих истин Евангелия было бессильно для борьбы с преступностью.

Оттого-то это воззрение на целесообразность карательной деятельности является преобладающим в новейших законодательствах. Только древнейшее право евреев, римлян и др. ставило принципом наказания тальон или возмездие, но уже законодательства XVI и XVII веков прямо выражали*(1650), что наказание применяется ради его полезности, чтобы другим неповадно так было делать, для примера другим; кодексы более новые хотя и не содержат подобных указаний в самом тексте закона, но принцип утилитарности ярко сквозит в мотивах и объяснениях законодателей*(1651).

При этом, конечно, не надо забывать, что средства достижения охраны правового порядка не являются чем-либо исторически неизменным. Нельзя не припомнить, как видоизменяются, например, в истории средства устрашительного воздействия наказания на других и даже на самого преступника: то, что было неизбежно и полезно в XVII веке, то было бы не только бесполезной, но и вредной жестокостью в настоящее время, да и ныне карательная система, условия применения наказания не могут быть одинаковы у народов культурных и полудиких, в центре цивилизации и ее окраинах с кочевым населением. Как справедливо замечает проф. Cергеевский, исторический факт бесконечного разнообразия и изменчивости карательных мер имеет свое полное объяснение: изменялись условия жизни, изменялся общественный строй - изменялось и наказание. С другой стороны, вполне последовательное и желательное проведение принципа полезности наказания может нередко встретить преграды в условиях государственной жизни данного народа, в его экономическом состоянии, определяющем размеры возможных трат на карательные меры, в степени умственного развития народа, в его нравах и обычаях, в большей или меньшей устойчивости государственной организации и т.д. Поэтому, конечно, оценивая карательную систему известной эпохи и известного народа, всегда нужно помнить, что разумным масштабом для этого должна быть ее жизнепригодность: всякая карательная система выработалась народной жизнью и предназначается для служения интересам этой жизни*(1652).

V. Объект карательного права

207. Принадлежащая государству карательная власть, имеющая своим правооснованием необходимость охраны правопорядка государством, стремящаяся охранить бытие и деятельность отдельного лица и целого общества от вреда и опасности, причиняемых преступным деянием и его последствиями, стоит в непосредственном отношении к этому деянию. Преступное деяние является основанием возникновения и осуществления карательной власти; только при доказанности учиненного данным лицом преступного деяния оно может быть признано уголовно виновным и подлежащим наказанию. Но тем не менее было бы и теоретически неверно, и практически крайне вредно считать объектом карательной деятельности только преступное деяние, как абстрактное понятие, забывая лицо, его учинившее. В самом деле, даже исследуя юридическое понятие преступления как посягательства на норму в ее реальном бытии, как посягательства на правоохраненные интересы жизни, мы рассматриваем это посягательство не как вредоносное событие или явление, а как деяние, как продукт деятельности дееспособного субъекта, проявившего в нем свою вину, с ее разнообразными индивидуальными оттенками, с особенностями вызывающих это деяние мотивов, с проявленным в нем чертами характера деятеля и т.д. Еще сильнее проявляется значение личности при практическом осуществлении карательного права. Угроза уголовного закона устрашает и наставляет лицо, лицо привлекается на скамью подсудимых в качестве обвиняемого, лицо страдает физически от телесных наказаний, сидит в тюрьме, отбывает общественные работы.

Это положение с большей или меньшей ясностью выставлялось писателями самых разнообразных направлений, начиная с Фейербаха и кончая даже, например, Биндингом*(1653). Так, Фейербах не только при определении значения уголовной угрозы, но и при определении абсолютного и относительного основания меры наказания указывал на необходимость установления как объективного, так и субъективного масштаба, т.е. на необходимость оценки не только свойства преступного деяния, посягательства на чьи-либо права, с его разнообразными оттенками вредоносности, но и оценки свойств виновности, с особенностями выразившегося в ней характера преступника, его закоренелости и привычки к преступлению, его податливости первому преступному порыву, особенностям проявленных им мотивов и т.д. Биндинг в своем Grundriss прямо говорит, что объектом карательной деятельности является преступник (Strafling), что было бы бессмыслицей утверждать, что наказание имеет значение не для преступника, а для преступления, не для деятеля, а для деяния. Особенное же значение личности преступника при определении содержания и свойств карательной деятельности выдвинули сторонники частного предупреждения, как Грольман, позднее - представители теории исправления школы Краузе-Аренс, Редер, а в последнее время - защитники теории охраны, как Лист*(1654).

В этом смысле можно говорить, что объектом карательной деятельности государства является лицо, но при этом только лицо, учинившее запрещенное законом деяние, признанное виновным в нем и отвечающее не только по поводу этого деяния, но и за это деяние.

Такое определение объекта вполне мирится и с классификациями преступников, основанными не на естественноисторических признаках типов, а на их социально-юридическом различии, в особенности с различением преступников по привычке и преступников случайных, так как очевидно, что наказуемость преступления, явившегося случайным, преходящим фактом в жизни учинившего, не может быть одинакова с ответственностью за деяния, в коих проявилась закоренелая преступность, привычка к преступлению. Опасность и вредоносность деяний, зависящая от свойств преступной личности, естественно, определяет различие и их уголовной наказуемости.

208. Итак, основанием, вызывающим осуществление карательного права, определяющим объем, а иногда и род кары, является преступное деяние, объем и значение причиняемых им вреда или опасности для правопорядка, для личности и общества. Личность преступника, проявленная в преступлении, ее физические и психические особенности, наклонности, черты характера, энергия ее воли представляются только одним из элементов, определяющим общественное и индивидуальное значение деяния, и через то влияющим на меру его наказуемости. Но, как мы видели, за последнее время в науке уголовного права выдвинулась на видное место попытка изменить взгляд на понятие об объекте карательной деятельности, поставив таковым деятеля, а не деяние, видя в последнем только повод для осуществления карательной деятельности или, еще вернее, показателя необходимости применить к данному лицу кару закона, показателя, так сказать, преступной насыщенности лица.

Выдающееся значение в этом отношении принадлежит итальянской антропологической школе, хотя нельзя не прибавить, что в более новых трудах даже ее апостолов, как, например, у Ферри в его социологии, усвоенные ею воззрения значительно утратили свою первоначальную прямолинейность.

Основная мысль, высказанная родоначальником этой доктрины Ломброзо, состояла в том, что, применяя к области преступлений метод естественных наук, наблюдая лиц, отбывающих наказание в тюрьмах, анатомируя трупы казненных и т.д., мы убеждаемся, что преступники резко отличаются от общего типа человека - как по их анатомическому строению, так и по особенностям физиологических и психологических функций, выражающимся в сфере чувствования, в приемах мышления, во всем внешнем проявлении их личности; что, таким образом, homo delinquens*("Провинившийся человек (лат.).") составляет не только социальный, но и естественно-исторический подвид homo sapiens.

Увлеченный этой мыслью, не новой в ее основе*(1655), но самостоятельной в ее формулировке, Ломброзо в первых двух изданиях своего l'uomo delinquente принял для всех преступников один общий тип, выделяющийся из родового понятия "человека" главным образом своими анатомическими, а в особенности краниоскопическими признаками. Эти уже слишком бьющие в глаза увлечения основателя доктрины были исправлены его ближайшими последователями, в особенности юристами, с одной стороны, тем, что среди типических особенностей преступника - человека одинаковое значение с анатомо-физиологическими признаками дано и психологическим данным, а с другой - тем, что вместо одного типа преступника предложено было еще в 1880 г. известным итальянским криминалистом Энрико Ферри несколько категорий преступников, а именно: 1) преступников умалишенных; 2) преступников прирожденных; 3) преступников попривычке; 4) преступников случайных и 5) преступников по страсти*(1656). Cходноеделение принял и Ломброзо в последних изданиях своего сочинения; хотя затем другие писатели этой школы допускали иное количество типов (сводя их к трем - прирожденные, привычные, случайные, и даже к двум), давали им иную характеристику, иные отличительные признаки, но общей чертой, отличающей эти взгляды от подобных же классификаций преступников, встречавшихся издавна у представителей классической школы, выделявших из общей группы преступников-рецидивистов или преступников по привычке, неисправимых и т.п., оставалось признание наличности естественноисторических признаков преступника во всяком типе, хотя и в различном относительно объеме*(1657).

Посмотрим же, каковы главные типические черты преступника - человека*(1658). По Ломброзо, с анатомической стороны преступники большей частью короткоголовы (позднее Ломброзо допустил этнографическую изменяемость этих признаков), со сравнительно меньшей черепной вместительностью (позднее он принял бульшую вместительность у убийц, меньшую у воров), с убегающим назад лбом, оттопыренными, большими, неправильными ушами, выступающими вперед бровными дугами, выдающимися скулами, с прямым и длинным носом (причем различаются носы убийц, воров, изнасилователей), с сильно развитыми челюстями и выступающим вперед подбородком, с резко выраженными признаками прогнатизма, с особенностями в развитии зубов, главным образом клыков или резцов. Между преступниками господствует черепная и лицевая асимметрия и аномалия (например, преждевременное окостенение швов, в особенности же существование среднезатылочной или червячковой ямки - faussette vermienne); между ними преобладают брюнеты над блондинами (но между преступниками против нравственности преобладают голубоглазые блондины), они проявляют значительную растительность на голове и малую в бороде; между преступниками преобладают карие глаза и темный цвет кожи*(1659), у них рано и в изобилии проявляются лицевые морщины, а потому сравнительно молодые преступники смотрят стариками. В момент учинения преступления у них появляется хищный, кошачий взгляд. В общем, физиономия преступников за редкими исключениями представляется отталкивающей, неприятной и во всяком случае своеобразной, что дает людям опытным или одаренным такой способностью, особенно женщинам, по первому взгляду различить преступника и даже определить род учиненного им преступления*(1660). Меньшее значение имеют, по мнению Ломброзо, аномалии мозга, хотя он все-таки замечает, что у преступников найдены специальные аномалии мозговых извилин, что у них часто встречаются атипии, напоминающие нередко формы низших животных, а иногда зачаточное состояние мозга*(1661). По телосложению преступник велик, грузен, но не крепок (особенно слабыми являются воры и изнасилователи). Физическая сила ниже нормальной; по длине своих рук преступник приближается к четвероруким; кости рук у преступников против личности толсты и коротки, у преступников против собственности - длинны и худы. По отношению к патологическим особенностям прирожденный преступник отличается пониженной чувствительностью, нервным подергиванием, косоглазием, дальтонизмом, малоразвитым обонянием, заиканием, картавостью, неправильной менструацией, значительным процентом нутрецов, нечувствительностью или способностью легкого перенесения боли, что в особенности резко выражается в пристрастии к татуировке, крайне сложной, покрывающей нередко все тело преступника. Преступники в значительном количестве левши*(1662); их походка отличается от нормальной; преступники, по указанию Ломброзо, вообще моложавы; женщины - преступницы принимают загрубелый мужской тип, несмотря на сравнительную слабость, на склонность к заболеваниям, особенно психическим; преступники, по Ломброзо, сравнительно долгожизненны. Еще более важное значение имеют психические особенности преступников, их умственное развитие, нравственность, вообще их характер. Преступники, как говорит Ломброзо, проявляют более хитрости, чем ума, они отличаются крайним легкомыслием, неустойчивостью в мыслях и в особенности полной непредусмотрительностью, между ними много слабоумных, психически недомогающих, эпилептиков, они крайне рано привыкают курить. Преступники имеют свой особый язык, свой словарь (Argot), метафорический способ выражения; они, по наблюдениям Ломброзо, имеют свой особый почерк*(1663), у них существует отдельная литература, в особенности поэзия, особый характер художественных произведений*(1664). В нравственном отношении они проявляют крайнюю жестокость, причиняя ненужные и страшные мучения, нечувствуя раскаяния и свидетельствуя тем о полном отсутствии у них нравственного чувства*(1665); вместе с тем они крайне тщеславны, мелочны, суеверныи набожны, трусливы, ленивы и мстительны, склонны к пьянству, разврату, картежной игре. Психическая сторона преступников, говорит Ферри, выражается в нравственном безразличии и непредусмотрительности, так что вся их психология резюмируется в недостатке сопротивления склонностям исоблазну, в неуравновешенной порывистости, характеризующей детей и диких.

Относительно более или менее определенного соотношения этих психических черт с отдельными категориями преступников школа не дает точных указаний; но она подробно останавливается на объяснении источника этих особенностей человека - преступника, распадаясь в этом отношении на несколько воззрений*(1666), из коих наиболее типическими являются, с одной стороны, теория ухудшения или вырождения организма, а с другой - теория переживания или атавизма; причем нередко, несмотря на их противоположность, обе теории соединяются вместе. При первой постановке вопроса источник преступления видят или: 1) в нравственном и физическом вырождении (Morel, Fere, Sergi), создающихся под влиянием разнообразных, угнетающе действующих на известную среду социальных и индивидуальных условий, под влиянием наследственности, или же 2) в проявлении в преступнике душевного заболевания в форме невроза (Maudsley, Virgilio, Минцлов), неврастении (Benedikt), эпилепсии (Lombroso), истерии, алкоголизма, извращения нравственного чувства или нравственного помешательства. Преступник есть нравственно-помешанный, говорит Ломброзо, но это нравственное помешательство, по его мнению, не имеет ничего общего с душевной болезнью; преступник не больной, а он кретин в нравственном смысле и т.д., одним словом, преступники составляют особый класс полубольных, полупомешанных - маттоиды, по любимому выражению Ломброзо. Теория атавизма имеет, в свою очередь, существенно различные подразделения: одни видят в преступнике проявление черт доисторического некультурного человека, и притом как черт физических, так и черт психических (Golojanni), благодаря чему преступник является как бы затерянным в современном обществе, неприспособленным к его требованиям, а потому и посягающим на его законы; другие, как, например, Sergi, делают дальнейший шаг и видят в преступнике проявление прародича - животного (L'homme - bкte), и притом не в виде фигурального уподобления, но в смысле научно-реального положения; третьи, исходя из той теории, что человек на первой ступени жизни, от зачатия до зрелости, повторяет и анатомически, и психологически всю трансформационную эпопею развития человеческой расы, видят в преступнике недоразвившегося человека, ребенка (Theorie de l'infantilisme). Наконец, на Римском уголовно-антропологическом конгрессе 1885 г. в заседании 18 ноября проф. Альбрехтом было провозглашено еще более парадоксальное положение, что преступник есть тип нормального человека, которого наказывают за то, что он не желает сделаться ненормальным. Если антропологическая школа, заметил Альбрехт, и определяла преступника как существо анормальное, патологическое, то только благодаря одностороннему к нему отношению; если же изучать не одного преступника, а весь окружающей нас мир, то нужно прийти к совершенно обратному выводу. Преступник действует так же, как и все неисчислимые представители окружающего нас мира, а потому признавать нормальными только честных людей значит признавать анормальность всего сущего. Напротив того, истинное изучение сравнительной анатомии приводит нас к тому, что преступник действует нормально, а не нормальны честные люди (hommes honnкtes). Que les hommes criminels soient normaux, cela n'empeche pas que leurs crimes soient punissables. Les hommes anormaux, savoir les hommes honnкtes, tuent el punissent les hommes normaux, savoir criminels, precisement parce que ceux - ci ne veulent pas se laisser anormaliser*("Пусть преступники - и нормальные люди, это не мешает тому, чтобы их преступления были наказуемы. Люди ненормальные, включая и людей честных, убивают и наказывают людей нормальных именно потому, что эти последние не хотят становиться анормальными (фр).") (Труды конгресса)*(1667).

Но это учение о естественно-историческом типе преступника - человека вызывает серьезные сомнения, и притом не только относительно устойчивости тех положений, какие ставятся в нынешних трудах этого направления, с их стремлением от небольшой группы случайных наблюдений переходить к широким обобщениям*(1668), но, что, думается мне, гораздо важнее, относительно жизнепригодности основной идеи школы. Если бы итальянская школа, как замечает даже Prins, говорила, что среди преступных классов, как, впрочем, и среди классов непреступных, есть много лиц с больными нервными центрами, много выродившихся, утративших равновесие и что социальные причины их вырождения еще более усиливают этот момент, - с этим все были бы согласны, но она говорит с Ломброзо, что всякий преступник есть преступник прирожденный, естественноисторически обособленный, существо ненормальное, или с Ферри, что тип прирожденного преступника всегда встречается в рецидивистах и реже в случайных преступниках, а с этими положениями нельзя согласиться.

Число наблюдений, служащих основанием для работ антропологической школы, доходит, по указанию Ферри, до нескольких десятков тысяч*(1669), но что такое это число ввиду того, что ежегодное число осуждаемых во всех важнейших государствах Европы превышает сотни тысяч?*(1670) Конечно, этот количественный недостаток мог бы пополняться качественным достоинством - точностью наблюдений, их устойчивостью, незначительностью отклонений, но, к сожалению, и этого нельзя сказать о данных антропологической школы; процентное число установленных аномалий преступной организации в отдельности, и еще более в их совокупности, в общей сумме наблюдений слишком невелико, чтобы на основании их делать заключение о наличии этих признаков у других ненаблюдавшихся преступников.

Типические черты прирожденного преступника, как говорит сам Ломброзо (_ 237), встречаются в среднем только у 25% преступников, причем наивысший процент дают убийцы и воры: первые - 36%, а вторые - 23%; случайные преступники дают 17%; банкроты - менее 1%, обманщики и двоебрачники - до 6% и т.д. Таким образом, повторяемость типа, как вообще у преступников, так и в отдельных их категориях, так невелика, что у значительного большинства преступников типические черты не встречаются. Как же можно возводить такие черты в признаки типа? Можно ли бы было, замечает известный антрополог Топинар, назвать тип какой-либо расы короткоголовым, если 60% этой расы были бы длинноголовые?

Да и самые даже важнейшие признаки преступного типа у отдельных писателей школы представляются чрезмерно спорными. Франкотт*(1671), резюмируя выводы школы относительно типа человека - преступника, говорит: нет ни одного признака, который бы не был оспариваем и значение которого не было бы поколеблено. Между тем как одни исследователи считают вместимость черепа преступника больше средней (Heger, Bordier), другие (Lombroso, Kurella*(1672)) считают меньшей, а третьи (Rancke) равною; по Ломброзо, преступник велик и тяжел, а по исследованиям Vergilio в Италии и Tomson'a в Англии - он и не велик, и не тяжел; Ломброзо считает признаком преступного типа развитие левой части организма (левша) и даже ставит это в зависимость от преобладающего развития правого мозгового полушария; Бер на основании своего многолетнего опыта в такой большой тюрьме, как Plцtzensee, категорически отрицает существование этой особенности; итальянские исследователи говорят, что преступник преимущественно брюнет, а немцы и шведы - что он блондин, а между тем, по положению Ломброзо (ср. Бер), у преступников национальные черты отсутствуют, так что итальянские преступники ничем не отличаются от немецких; но, однако, по Ферри, убийца отличается особенно длинными руками в Пьемонте, Венеции, Романье, Калабрии, короткими - в Ломбардии и Cицилии, то длинными, то короткими - в Неаполе*(1673); по Бордье, преступники наклонны к длинноголовию, по Corre - они короткоголовы. Cреднезатылочная ямка, по Ломброзо составляющая наиболее характеристическую черту преступного типа, встречается еще чаще у некоторых племен, например, у арабов и евреев. Указания школы на асимметрию лица, черепа, мозга лишены всякого значения. Как говорит Топинар, асимметрия черепа встречается вообще в 1 из 3; по исследованиям Le Bon в Париже, вполне явная асимметрия встретилась у 40% нормальных людей; нельзя, наконец, не вспомнить, что недавно произведенные исследования черепов Канта и Данте указали их полную асимметричность. Указания на особенности физиономии преступников основываются на наблюдении исключительных субъектов, и портреты многих из них повторяются в большинстве исследований*(1674). Оттого и понятно, что крупнейшие представители общей антропологии - Topinard, Bordier, Manouvrier во Франции, Montegazza в Италии, Virchow в Германии - выступили ярыми противниками анатомических построений итальянской школы*(1675).

То же приходится сказать и о физиологических особенностях преступного класса. Пресловутая нечувствительность преступников к боли, основанная на единичных фактах, опровергается всеми, более близко соприкасающимися с преступниками. Врачи тюремных госпиталей, в особенности в больших центрах, как, например, в Париже, свидетельствуют о том крайнем малодушии, которое проявляют преступники при сколько-нибудь чувствительной операции*(1676). Татуировка встречается не у одних преступников, она еще более, например, распространена среди матросов, да и сама степень ее болезненности считается весьма спорной. C другой стороны, нельзя забывать целый ряд указаний на ту выносливость по отношению к хирургическим операциям, которую обнаруживают раненые солдаты на войне, на то спокойное отношение к физическим страданиям, которое обнаруживают, например, наши крестьяне, чтобы не придавать никакого особого значения этому признаку. Наклонность к заболеваниям, особенно к психическим, есть несомненный факт, но при этом надо помнить, что она наблюдается не между преступниками, а между лицами, просидевшими известный более или менее продолжительный срок в тюрьмах. Нужно помнить гигиеническую и вообще жизненную обстановку той среды, в которой живут особенно привычные преступники, дурное питание, распространенный между ними алкоголизм и сифилис, наконец, то крутое изменение всего образа жизни, которое наступает для них в тюрьмах, самые условия тюремной жизни и т.п.

Психические качества, отличающие преступников, которым придает такое особенное значение Ферри, едва ли могут иметь большое значение для выработки естественноисторического типа преступника. Преступники ленивы, тщеславны, сластолюбивы, развратны, жестокосердны, - но ведь и классическая школа никогда не утверждала, что преступники добродетельны, чужды страстям и порокам; преступление есть, несомненно, продукт моментального или хронического преобладания дурного над хорошим; они нерасчетливы, они отдаются первому побуждению, они не взвешивают всех невыгодных последствий их поведения, но ведь еще Бентам сказал, что преступник в сущности только дурной счетчик, не придавая, однако, этому признаку естественноисторического значения.

У преступников подмечают однородность вкусов, привычек, свой жаргон, даже свою физиономию. Но не надо забывать, что это указание относится далеко не ко всем преступникам, а только к тюремным завсегдатаям, к преступникам по ремеслу; да и что же мудреного, что ремесло, профессия кладет всегда свой отпечаток на личность; мы это можем наблюдать на самых разнообразных общественных классах, и весь вопрос в том: post hoc или propter hoc*("После этого или вследствии этого (лат.).")*(1677). Как соединить идею о типической физиономии преступника с несомненным фактом видоизменения ее под влиянием условий тюремной жизни, под влиянием пребывания в приютах, например у малолетних преступников*(1678).

Наконец, нельзя забывать, что все эти признаки преступного человека имеют относительное значение, являясь только показателем особенностей, выделяющих вид из рода; поэтому необходимы точные наблюдения распространенности этих признаков в населении вообще, так как, очевидно, наличность среди тюремного населения известного процента лиц с известной асимметрией черепных костей теряет всякое значение, если таковой же процент встречается вообще в населении, из которого пополняются тюремные сидельцы. Даже более, если мы не знаем, замечает Helder (Baer), сколько в известном классе населения длинноголовых или короткоголовых, то к какому выводу можем мы прийти, если даже и убедимся, что среди находящихся в тюрьме воров более короткоголовых, чем между убийцами*(1679).

Но если процент отношений известных аномалий среди преступного населения будет больший, чем среди населения непреступного, то и тогда такая естественноисторическая классификация человеческих типов возбуждает прямое недоразумение: каким образом в число преступников, в вид homo deliquens попали лица, не обладающие этими основными признаками типа, и почему не зачисляются в этот тип все имеющие таковые черты?

Эти недоразумения по необходимости приводят к вопросу о правильности и целесообразности самой идеи о существовании естественноисторического типа человека - преступника. Естественноисторические типы, прежде всего, не подчинены влиянию места и даже времени, если только не брать в расчет вековые периоды мировой жизни, ступени мироздания; еще менее значения имеют для них данные политической географии, но в таких ли условиях находится тип преступного человека? Антропологическая школа забывает, что область преступных деяний, а вместе с тем и людей, их учиняющих, столь разнообразна в каждом кодексе, и еще более в современных кодексах, что общим между ними признаком является только один формальный - неподчинение велениям закона. Cледовательно, искать признаки типа преступника вообще, значит, собственно говоря, искать типические признаки человека, не покоряющегося закону, не забывая при этом, что противодействие закону, авторитетной воле охватывает и область права гражданского, и область нарушений дисциплинарных, так что число субъектов, для коих отыскивается общий тип, захватит значительную долю всего человечества. C другой стороны, область преступных деяний изменяется в своем объеме и даже отчасти в содержании не только у различных одновременно живущих народов, но изменяется исторически; что, таким образом, преступники первобытной культуры, средневекового общества и современного государства не могут дать однородного материала для установления общего преступного типа; не могут дать уже потому, что в преступность каждой эпохи вкладываются известным, иногда значительным процентом лица, привлекаемые к ответственности за деяния, которые в позднейшие периоды отходят в область безнаказанных деяний. Как сильно должна была изменять типические черты человека - преступника в средние века, сравнительно с типом нашего времени, та масса еретиков, чернокнижников, колдунов, которые ежедневно горели и мучились ad majorem Dei gloriam*(""К вящей славе божией" - девиз Ордена иезуитов (лат.)."); какой особый оттенок на тип современного преступника должна наложить масса акцизонарушителей, порубщиков и т.п. сравнительно с тем временем, когда лес был Божий, незапретный, когда государство еще не основывало своего бюджета на народном пьянстве, а горилку и брагу хмельную варил каждый в свое удовольствие, и т.д.

Преступники есть продукт культурно-исторический, а не естественноисторический: природа знает дефекты, аномалии, но не знает преступлений; творение есть дело рук всеблагого творца, грехопадение - человека.

Но этот, так сказать, прирожденный грех попытки создания типа человека - преступника не мог не быть замечен последователями школы, и в особенности юристами. Поэтому и Гарофало, и Ферри стараются устранить это возражение; но сама неопределенность и уклончивость их защиты свидетельствуют о силе нападения.

Так, Ферри дает несколько ответов, по-видимому, исключающих друг друга. Преступление, говорит он, для позитивиста есть результат условий антропологических, физических и социальных, и предполагая, что эти условия в отдельности имеют более или менее решающее влияние на различные роды преступлений (против личности и против собственности) и даже на различные оттенки одного и того же класса [убийство из корысти, мести, в порыве страсти, под влиянием игры (a l'occasion de jeux*("По случаю игры (лат.).") и т.д.], очевидно, что для тех преступлений, которые находятся под наибольшим влиянием социальной среды и наиболее изменчивы, антропологические особенности будут менее важны и существенны, а вместе с тем наиболее изменчивы. Другими словами, антропология устанавливает типические черты только для тех преступников, учиняемые коими преступления в их конкретных условиях (мотивы, наклонности, обстановка) зависят от антропологических особенностей лица. Но как же тогда говорить о типе преступника вообще, даже о типе преступника-убийцы, преступника-вора? Да притом этим методом для уголовной антропологии будет поставлена трудная и неблагодарная задача: установить группы преступлений, обусловленных исключительно (или преимущественно, неизвестно) антропологическими данными и не зависящих от таковых.

Далее, на той же странице, Ферри указывает, что главные выводы антропологической школы относятся к таким основным формам преступности, которые мало варьируются во времени, как убийство, кража, изнасилование. Но, с одной стороны, нельзя забывать, что преступность нарушения известной нормы не предрешает вопроса об объеме и условиях нарушения и что если убийство считается запрещенным у народов культурных и у антропофагов, то сам объем преступного убийства будет у них существенно различным. Как же подыскать тогда общие черты преступника-убийцы? Сам Ферри замечает, что то, что характеризует преступника с точки зрения антропологической и социологической, - это его антисоциальность, так что в том обществе, в котором отцеубийство или детоубийство составляют деяние не бесчестное, человек, учинивший таковое, будет нормальным, так как он совершает деяние не бесчестное, а наоборот, антисоциальным человеком будет тот, кто учинит деяние, хотя и дозволенное в стране цивилизованной, но не соответствующее условиям существования первобытного общества, а потому и запрещенное. Но каким же образом момент запрещения деяния придаст лицу, его учиняющему, типические черты убийцы? C другой стороны, как согласовать эти объективные условия создания типа преступника с вышеуказанными субъективными, т.е. со сходством побуждений?

Наконец, Ферри указывает и на третий прием разрешения вопроса, говоря, что современная антропология и не претендует, как это, по его словам, сделала бы метафизическая школа, дать тип преступного человека, годный для всех времен и мест, а пытается установить таковой для нашего времени, для стран с более или менее одинаковой культурой. Но, не говоря о странности такого рода построения естественноисторических типов, мы и при таком ограничительном объяснении неизбежно наталкиваемся на тот же вопрос: совпадает ли этот культурно-современный преступник антропологической школы с понятием нарушителя требований того или другого определенного уголовного кодекса? Ответ на это, думаю я, будет отрицательный. Преступник, которого изучает уголовная антропология, это лицо, учинившее преступление, являющееся таковым независимо от того или другого кодекса, почитаемое таковым у всех образованных народов, составляющее "delit naturel*("Естественное правонарушение (фр.).""). "Уголовная антропология, - говорит Ферри, - собственно говоря, не нуждается в определении "естественного преступления", так как она изучает преступников, т.е. антисоциальных индивидуумов в их инстинктах, наклонностях и действиях. Притом же многие из виновников преступлений, караемых законом, не составляют прямого предмета уголовной антропологии, которая может изучать псевдопреступников только для того, чтобы путем противоположения подкрепить свое изучение истинных преступников. Убийство при превышении пределов необходимой обороны, дуэль, детоубийство, учиненное для спасения чести, кража из побуждения голода, диффамация не злонамеренная, а из любви к справедливости и т.д., не входят в рамки уголовной антропологии. C другой стороны, антропология подкрепляет свои выводы наблюдением таких личностей, которые не совершают прямо посягательства на уголовный закон, но которые являются действительно антисоциальными, умеющими только удовлетворять их преступные побуждения деяниями, даже более постыдными и свирепыми, чем известные преступления или проступки, но не доходящими до суда. Это указание нужно памятовать тем, которые, возражая школе, указывают на то, что преступные черты встречаются и у честных людей; не надо забывать, что существует, рядом с преступностью законной и видимой, преступность общественная, скрытая, преступность так называемых "честных людей"... уголовная антропология изучает в действительности виновников таких деяний, которые преступны независимо от какого бы то ни было уголовного кодекса, у всех цивилизованных народов". В другом месте он прибавляет: "Б cote de la criminalite legale et apparente il у a la criminalite sociale ou latente et il est difficile de dire laquelle est la plus nombreuse"*("Наряду с очевидной преступностью существует социальная, или скрытая преступность, и трудно сказать, какая из них самая многочисленная (фр.).").

Гарофало в своей "Criminologie" дает такое определение естественного преступления: "La violation des sentiments de pitie et de probite dans leur mesure moyenne chez les peuples civilises avec des actions nuisibles a la communaute*("Насилие таких чувств как жалость и честность по средним меркам у цивилизованных народов действиями вредными для общества (фр.).""). Ферри находит это определение неполным, так как Гарофало произвольно исключает нарушение других чувств (les sentiments), как, например, стыдливости, патриотизма, религиозности, чести и т.п., почему он и предлагает еще более общее определение: sont des actions punissables celles, dйterminees par des motifs individuels et anti - sociaux, qui troublent les conditions d'existence et offensent la moralite moyenne d'un peuple dans un moment donne*("Наказуемые действия, определяемые индивидуальными и антисоциальными мотивами, являются те, которые нарушают условия существования и угрожают в данный момент нравственности народа (фр.).").

Но какое бы определение естественному преступлению ни давали, несомненно, что исследование "естественной преступности" теряет всякую твердую опытную почву и получает вполне произвольный характер. Предметом изучения и основанием для выводов является не тот материал, который представляют лица, привлекаемые к уголовному суду, осужденные или находящиеся в тюрьмах за деяния, признаваемые по закону преступными, а лица, которые по усмотрению исследователя (так как не существует сколько-нибудь твердой объективной мерки) представляются виновными в деяниях антисоциальных, причем безразлично, входят ли они в группу видимой законной преступности или же остаются в группе скрытой - социальной преступности.

Но если по изложенным основаниям представляется для меня несостоятельною попытка построить естественноисторический тип преступника вообще - homo delinquens, то те же возражения применимы и к построениям подвидов преступника - homo caedens, homo furans, stuprans*("Убийцы, воры, насильники (лат.).") и т.д., хотя сторонники этого направления и уверяют, что благодаря опыту они, входя в тюрьму, по первому взгляду отличат убийцу, вора и т.п. Можно ли надеяться отыскать общие естественноисторические черты убийц в Отелло и Джеке, распарывателе животов, в Веррине или Макбете и в Троцмане, Ласенере или Горском, в Шарлотте Корде и в Бомпаре. Можно ли сказать, замечает Гольцендорф (Psychologie des Mordes, 1875 г.), что у того, кто за оскорбление чести убивает другого на дуэли, у того, кто умерщвляет своих детей, чтобы спасти их от стыда, нужды, несчастия, у того, кто совершает убийство в силу превратно понятой любви к народу, из религиозных или фанатических побуждений, у убийцы, восхваляемом и воспетом позднейшими поколениями, и у убийцы, уничтожающем человеческую жизнь за ничтожное вознаграждение, должны быть одни и те же аномалии мозговых извилин? Как приискать типические черты для преступников - специалистов по различным категориям преступлений или для преступников, переменивших несколько профессий в течение их преступной карьеры? А между тем такие случаи далеко не редки. Можно безошибочно сказать, говорит Франкотт, что 3/4 преступников - более или менее одинаково пригодны для совершения того или другого, или трех главных типов преступлений: посягательств на личность, на имущество или на нравственность. А с другой стороны, если Ломброзо по бюстам римских императоров нашел в них все черты современных убийц, то почему не предположить наличности тех же черт в членах святой инквизиции, в палачах и т.п., но можно ли их считать преступниками-убийцами, если мы не считаем таковыми антропофагов, устраивающих пирушку из трупов пленных?

Если мы и находим среди преступников, особенно многократно побывавших в руках правосудия, судимых за такие деяния, в которых повторяемость встречается всего чаще, как, например, между ворами, мошенниками, известный процент лиц, имеющих сходство не только в их умственном и нравственном складе, но и в их житейских привычках, лиц, проявляющих одинаковую нерасчетливость и непонимание их личных выгод, склонность к праздности, к бесцельной лжи, одинаковые формы проявления тщеславия, татуировку, одинаковый жаргон и т.п., то все это объясняется, более или менее, однородностью той среды, из которой преимущественно рекрутируются преступники этой группы, а потому такие же сходственные черты могут быть отысканы и у других лиц того же класса, во всю жизнь не попадавших на скамью подсудимых. Это признаки условий и последствий известного рода жизни и деятельности, но не признаки причин, создающих эту деятельность. Даже более, если в известной группе преступных деяний можно видеть проявление каких-либо особенных исключительных инстинктов, страстей, как, например, извращенного полового чувства, кровожадности, то и в этих случаях было бы слишком поспешно заключать, что наличность такого инстинкта есть признак проявившейся или готовящейся проявиться преступности: одни и те же инстинкты и наклонности могут побудить человека к ряду кровавых бессмысленных убийств, к добровольному исполнению обязанностей палача, к наслаждению убоем скота, птиц; одна и та же страсть может проявиться у поджигателя, у кочегара на пароходе и даже в известном отношении у добровольного члена пожарной команды.

Далее, деление преступников вообще и каждого преступного вида в отдельности на категории, по степени, так сказать, напряженности проявления в них преступного типа, предложенное Ферри и принятое с бульшими или меньшими отличиями Ломброзо и другими представителями школы, не только не ослабляет сделанных выше возражений, но вызывает новые*(1680).

Прежде всего, для криминалиста представляется странной первая группа, принимаемая Ферри, - преступники помешанные. Душевнобольные могут учинять деяния, относимые уголовными кодексами к преступным, эти деяния часто могут быть выражением их психических болезней, могут стоять в прямой зависимости от оных, это несомненно; но вместе с тем все современные кодексы признают, что ненормальное психическое состояние, исключая вменяемость, делает учинившего не преступником, а больным, требующим лечения, принятия по отношению к нему предупредительных мер, помещения их в общие заведения для душевнобольных или в специальные учреждения, но не наказания. Кто же тогда будет преступником - душевнобольным? Преступник, заболевший уже после осуждения, в тюрьме? Но очевидно, что такое лицо будет не особый тип преступника, а обыкновенный тюремный больной. Tе из осужденных, которые были душевно больны во время учинения преступлении, но коих болезнь осталась незамеченной, не установленной экспертизой? Подумается мне, что и эта оплошность правосудия сама по себе не может служить основанием для создания особого типа преступника, в юридическом значении этого термина; они остаются душевнобольными, неправильно понесшими наказание, так сказать, жертвами судебных ошибок.

Вторую категорию составляют преступники прирожденные или инстинктивные, причем одни из сторонников школы, как Ферри*(1681), видят в них лиц, уже появляющихся на свет с преступной организацией, с природой предрешенным учинением ими преступных деяний; другие определяют их как преступников неисправимых, т.е. остающихся на преступной дороге, несмотря ни на какие меры воздействия на них. Очевидно, эти два понимания типа прирожденных преступников представляются существенно различными.

Если и признать существование безусловно неисправимых преступников, хотя такое положение встречает, как будет указано далее, возражения со стороны специалистов тюрьмоведения, то эта укоренелость преступных наклонностей сама по себе не предполагает каких-либо органических особенностей, и к ним, собственно говоря, нужно отнести и третью группу преступников по квалификации Ферри - преступников привычки. Что же касается органических выродков, т.е. прирожденных преступников, если бы существование таковых было доказано, то они, как справедливо замечает Жоли, вошли бы в тип нравственных идиотов, т.е. в группу лиц невменяемых, а потому и не почитаемых преступниками; существование же преступного типа, не соединенного с умственно-нравственным дефектом в виде идиотизма, есть именно та теза антропологической школы, которая не подтверждается опытными данными.

Остаются три прочие типа преступников: привычки, случайных и преступников по страсти, но из них сам Ферри последнюю группу не считает вполне самостоятельной, так как преступники по страсти, по указанию Ферри, составляют разновидность случайных преступников*(1682).

По поводу этих двух групп преступников нельзя не сказать, что и отрицая бытие естественноисторического типа человека - преступника, тем не менее нельзя не признать действительного существования этих существенно различных категорий преступников, как это и делала издавна классическая школа*(1683). Заслуга антропологической школы состоит в этом отношении лишь в том, что она особенно оттенила необходимость последовательного различия этих категорий преступников в самой степени их уголовной ответственности. Но ее попытка отыскать между этими оттенками органические особенности вызывает все те возражения, какие были приведены выше по поводу типа преступника вообще.

Признавая недоказанньм само существование естественноисторического типа преступника вообще и его проявления в отдельных категориях преступников, я естественно считаю излишним подробно останавливаться на указанных выше объяснениях существования такого типа в современном обществе.

Позволю только повторить, что эти объяснения исходят из двух совершенно различных отправных точек. Одни обращаются к прошлому и видят в преступнике признаки переживания, атавизма, другие, обратно, видят в нем результат психического вырождения и нравственного помешательства (folie morale) или, вернее, нравственного идиотизма*(1684), эпилепсии. Правда, глава школы, Ломброзо, пытается соединить оба воззрения, находя, что преступление есть проявление атавизма и в то же время - нравственного помешательства, а в позднейших изданиях - эпилепсии, но, как справедливо замечает Тард (Criminalite comparee), через это он впадает в полное противоречие. "Cумасшествие есть плод цивилизации, развивающейся вместе с ее прогрессом, оно почти не проявляется в необразованных классах и еще того менее в расах низших. Если преступник сумасшедший, он не может быть диким, если он дикий, то не может быть сумасшедшим".

Но и каждое из объяснений в отдельности не представляется достаточным. Если между нравственно-слабоумными или эпилептиками и встречается значительный процент лиц с теми же анатомическими, физиологическими и патологическими особенностями, которые, по учению антропологической школы, характеризуют прирожденного преступника, то такое сходство дает лишь право сказать, что условия, при которых возникают психические дефекты и преступления, более или менее одинаковы, но не дает права отождествлять оба явления и еще менее объяснять одно другим. Нельзя серьезно утверждать, что все эпилептики преступны или что все преступники-эпилептики, как скоро мы знаем, что число преступников, у коих проявляются в тюрьмах признаки эпилепсии, крайне невелико. Если между помешанными и преступниками есть черты сходства, то рядом с ними существуют и резкие различия. Главный признак душевного расстройства, говорит Тайлор, - это изменение характера: больной не тот, чем он был прежде, а преступник есть, так сказать, продолжение самого себя. "Преступление есть проявление наклонностей, свойственных данному индивидууму, выражение его характера; помешательство есть перерождение в новую личность, с новыми наклонностями". Оттого точное сравнение больного с его прежним "я" есть один из главных приемов психиатрического диагноза; начало изменения личности есть начало заболевания. Не менее резки и дополнительные черты различия. Преступник остается социальным: он любит толпу, он действует с другими, с соучастниками; помешанный самоуглублен, он редко действует совместно с другими; преступник весь в оргиях, в разврате - между тем эти проявления свойственны только некоторым формам душевнобольных; в большинстве случаев поступки душевнобольных лишены всякой мотивировки, последовательности; эта непоследовательность отражается на всем их поведении, она проявляется даже и в их физиономии; полиморфизм, или невероятно быстрая смена впечатлений самых противоположных, и есть признак значительнейшего числа душевнобольных, а между тем сторонники школы говорят о неподвижности физиономии как о типическом признаке преступника.

Также малоустойчива и еще более популярная теория атавизма, приравнения преступника к доисторическому человеку, дикому и даже животному (теория проф. Sergi). Из соотношения частей и размеров черепов убийц, говорит Бордье, которые изучены, можно заключить, что эти убийцы были рождены с такими признаками, которые свойственны доисторическим расам, признаками, утраченными современными расами, которые проявились у них только в силу особого рода атавизма. Преступник с этой стороны есть анахронизм, дикий в цивилизованной земле, род monstrum, которого можно сравнить с животным, происходящим от домашней прирученной к труду породы, но внезапно впавшим в бешеную дикость. "От какого типа отклоняется преступник, - спрашивает Гарофало, - от типа цивилизованных людей. Возьмите тип обитателя острова Фиджи или новозеландца - и вы получите тип убийцы; возьмите тип африканского негра - и вы имеете тип вора. Обоим недостает альтруистического чувства сострадания и справедливости... У преступников привычки, - продолжает он далее, - наблюдается масса черепных неправильностей, которые напоминают низшие расы - и негров, и монголов, и доисторического человека".

Но и без того спорные, так называемые естественноисторические признаки преступника становятся еще более шаткими по отношению, например, к доисторическому человеку, относительно коего исследования ограничиваются почти исключительно черепами, а с другой стороны, антропологическая школа не может с достаточной ясностью сказать, почему она в нравах и образе жизни дикарей или первобытного человека видит черты, свойственные наиболее страшным злодеям: мстительность, жестокость, лживость и т.п., когда этнографические наблюдения свидетельствуют нам о существовании некультурных рас, отличающихся кротостью нрава, честностью, мягкосердием; когда антропологи удостоверяют*(1685), что и первобытному человеку эпохи пещерного медведя не были вполне чужды ни сострадание, ни честность, ни другие альтруистические стремления.

Также малоудовлетворительна и так называемая theorie de l'infantilisme, т.е. уподобление преступника ребенку, забывающая, что если бы преступник умственно и нравственно уподоблялся ребенку, действовал бы без разумения, то он был бы невменяем и, следовательно, не был бы преступником. Да и само утверждение, что все дети отличаются безмотивною жестокостью, лживостью и т.п., в значительной степени представляется односторонним. Отдельные примеры, приводимые у Ломброзо и у других антропологов, как справедливо замечает Франкотт, относятся к деяниям ненормальным, проявляющим психопатологическую наследственность*(1686).

Понятно, что с установлением общего естественноисторического типа преступника - человека, и еще более с признанием его типических разновидностей, по роду ли их преступных посягательств (уступка старой школе) - убийцы, поджигатели, изнасилователи, воры, или исключительно по патолого-психологическим свойствам преступников (классификация Ферри), не только изменяется предмет науки уголовного права, метод его изучения, но изменяется и само содержание, и в особенности объект карательной деятельности. Если эта школа и соглашается с тем, что во всяком обществе государственной власти должно быть предоставлено право принуждения по отношению к вредоносным элементам общежития, что целью этого принуждения должна быть защита общественная, difesa criminale, то во всяком случае эта защита должна быть направлена не на борьбу с преступными деяниями, этими случайными и преходящими проявлениями преступной личности, а с самою личностью, с данною разновидностью типа человека - преступника, и исключительно особенностями этого типа определится содержание, объем и средства карательной деятельности; объектом карательного права будет преступник, а не преступление.

Приведенные выше, с моей точки зрения вполне убедительные, возражения против всей конструкции учения о человеке - преступнике устраняли бы необходимость доказывать неправильность и опасность делаемого ею только что указанного перемещения центра тяжести карательной деятельности; но мы встречаемся с другой однородной попыткой, и притом в нашей литературе, попыткой проф. Фойницкого, возражающего против вывода и даже оснований антропологической школы, но вместе с тем, как я указывал в введении, признающего объектом карательной деятельности исключительно преступника или, выражаясь словами автора, "субъективные условия преступности".

Объектом права наказания, говорит проф. Фойницкий, представляется преступник; определяемый ближайшим образом объект наказания есть личное состояние преступности. Прежде всего, само выражение "состояние преступности" представляется малопонятным, так же, как и выражения - "состояние заболеваемости, смертности, музыкальности, честности и т.д.". Означает ли это выражение сумму заболеваний, смертей, добродетельных или преступных поступков, приведенную в соотношение с населением, национальностью, полом, возрастом и т.п., или же оно означает совокупность условий, определяющих возникновение в данном случае преступления?

Проф. Фойницкий применяет выражение "состояние преступности" в последнем смысле, т.е. в смысле условий, определяющих преступную деятельность, причем он различает несколько групп таких условий. При всем их разнообразии, говорит он, причины или условия преступной деятельности могут быть сведены к трем родовым группам: а) условия космические, б) условия общественные и в) условия индивидуальные. Наличность космических условий, определяющих человеческую деятельность вообще, преступную в частности, стоит вне всякого сомнения. Почва, климат, раса, предметы питания, пол, возраст играют роль в высшей степени значительную в этом отношении... Равным образом не может подлежать сомнению, что человеческая деятельность вообще, преступная в частности, стоит и под весьма заметнымвлиянием условий общественных. Цифры имущественных преступлений колеблются соответственно с колебаниями цен на съестные припасы... образование видоизменяет данные уголовной статистики, система налогов, состояние путей сообщения, торговли и промыслов стоят в тесной связи с преступлением... Если бы преступления определялись исключительно условиями космическими и общественными, то для борьбы с ними наказанию не было бы места, в нем не было бы и никакой надобности. Вся государственная деятельность, направленная к ограждению общества от преступлений, сводилась бы исключительно и всецело к борьбе с космическими и общественными причинами его, она состояла бы только частью в ослаблении и устранении причин неблагоприятных, частью в эксплуатировании условий, содействующих более благоприятному для общежития направлению человеческой деятельности, но одними этими мерами борьбы с преступностью нельзя ограничиться, так как преступления определяются, сверх того, условиями личными, лежащими в складе волевой деятельности человека... Эти личные условия, определяющие преступления, и создают необходимость такой борьбы с ними, которая имела бы личный характер, т.е. наказания. Наказание есть государственная мера борьбы с личными условиями преступности... состояние преступности и есть предмет наказания*(1687). Выражение "преступность", говорит в другом месте проф. Фойницкий*(1688), употребляется применительно к внутреннему состоянию физической личности. Личное состояние преступности есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевых и сознательных), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. "Ненормальность личного состояния, образующая преступность, определяется частью состоянием волевой способности деятеля, зависящим от влияния на него страстей, от недостатка волевой энергии, апатического состояния личности, или от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности; частью же привычками, сложившими характер деятеля и влияющими на волевую способность".

"Те лица, которые в их преступной деятельности определяются вместо закона внешними причинами, космическими или общественными, должны быть признаны невменяемыми, все же прочие, действующие под влиянием причин личных, и суть преступники, подразделяющиеся на преступников случайных и преступников привычки или профессиональных".

"Преступное деяние - не предмет наказания, а только внешнее, хотя и крайне важное, условие применения наказания. Им устанавливается правило государственного вмешательства в сферу личности. C мысли пошлин не берут, и от степени экстенсивности этого признака, от напряжения и объема внешнего воплощения мы заключаем о степени экстенсивности и интенсивности личного состояния преступности"*(1689).

Таким образом, объектом уголовной кары является личная преступность, совокупность личных данных, предрасполагающих к преступлению. Cюда должны быть отнесены и органические, или физиологические, особенности виновного, состояние и развитие его умственных способностей, темперамент, чувствительность, нервозность, временные патологические состояния - катары, страдания печени, зубная боль и т.п.; далее - условия, приобретенные жизнью и воспитанием, - дряблый характер, лень, податливость чувственным побуждениям, пьянство, подозрительность, скупость и т.п. Cумма этих условий, образуя состояние преступности, является объектом карательной деятельности, получающей, однако, свое применение лишь в том случае, когда это состояние проявилось в деянии. Но, прежде всего, почему же для применения наказания необходимо, чтобы вся эта смесь личных элементов, под влиянием извне приходящих космических или социальных условий произвела преступное деяние? Почему человек преступно "насыщенный" долгое время не наказуем, пока возвышение температуры, неурожай, перемена правления или что-либо иное не понудят его изнасиловать, поджечь, продать тухлую телятину, поехать по людной улице с пьяным кучером и т.д.? Еще затруднительнее будет вопрос относительно определения объема и меры ответственности, как скоро мы будем карать не преступное деяние, с выразившейся в нем личностью преступника, а саму личность, с присущими ей свойствами и качествами: человек, обругавший кого-нибудь площадными словами, может обнаружить такую сварливость, неуживчивость, невозможный антисоциальный характер, что назначить ему пеню или арест было бы величайшей глупостью; лицо, дозволившее себе неуместную шутку по поводу церковных обрядов, может оказаться не только неверующим атеистом, но враждебным церкви сектантом; человек, ударивший чужую собаку или свернувший шею канарейке, может обнаружить самые кровожадные опасные наклонности. Да и как исследовать с точки зрения процессуальной это состояние преступности? Где поставить пределы подобного процессуального исследования? Кто может быть тем сердцевидцем, тем опытным психологом, который будет судить и наказывать настроение, привычки, характер, одним словом, преступную неблагонадежность?

Думается мне, что к тягостным последствиям привела бы подобная доктрина, если бы она нашла доступ в законодательство уголовное и если бы притом она с такою же неустрашимостью, как и сродная ей антропологическая школа*(1690), последовательно шла к вытекающим из нее выводам в области как материального, так и процессуального права. Недаром же и сам автор говорит, что пренебрежение объективного момента поведет к смешению права с нравственностью или к сообщению карательной деятельности окраски полицейского государства.

209. Итак, объектом карательной деятельности является преступное деяние, как проявление личности, подлежащей за учиненное им известным стеснительным мерам - наказанию. Государство проявляет свою карательную власть, как скоро учинено преступление, но спрашивается: это применение наказания к нарушившему правопорядок, в защиту такового, составляет ли для государства право или же является обязанностью, неисполнением коей государство отрицает собственную свою сущность?

Если наказание есть необходимое последствие преступления, проявление вечного и неизменного закона воздаяния, заповеданного нам или волею Всевышнего, или непреложными требованиями совести, или столь же неизменными законами мышления, то государство в своей карательной деятельности является простым выполнителем высших для него велений, исполнение коих столь же для него обязательно, как соблюдение велений права для каждого гражданина. При таком воззрении нельзя, собственно, говорить о праве государства наказывать (jus puniendi), о праве в смысле субъективном, коим обладатель его может пользоваться и не пользоваться, а можно рассуждать только об обязанности. Карательная деятельность как применение закона божественного, нравственного или логического составляет для государства обязанность, и притом обязанность, неустранимую никакими змеиными соображениями пользы; государство должно исполнять свою карательную функцию, не заботясь о том, какая польза произойдет от этой деятельности для общества. Для заслужившего наказание нет ни давности, ни прощения: злодей должен быть казнен, хотя бы затем все общество распалось - fiat justitia, pereat mundus.

Но так как обязанности соответствует право, то многие из теорий абсолютных в соотношение с обязанностью государства наказывать, поставили право не только всех граждан требовать от государства исполнения его обязанности, но и право самого преступника требовать применения наказания как примирения со своей разумной сущностью. Еще Платон в Горгиасе говорил: "Кто совершает несправедливость, тот должен возвыситься над страхом и требовать наказания у судьи, как лекарства у лекаря, чтобы учиненная несправедливость не причинила порчи душе и не сделала совершившего неизлечимым и чтобы посредством обнаружения своего злодеяния он мог освободиться от величайшего страдания, ощущаемого от незаглаженной несправедливости"; то же начало встречается и у Аристотеля в его риторике. Но древние мыслители с присущим им чувством меры говорили только о том примирении, которого должен желать преступник, не утративший еще нравственного чувства, и в таких пределах эта мысль имеет несомненно глубокое и психологическое и этическое основание; по-видимому, в этом же смысле говорят о праве преступника на наказание некоторые из сторонников теории исправления, как Редер, не придавая этому положению значения юридического начала*(1691). Но иначе смотрят на это положение представители теорий возмездия; так, Гегель говорит: "Наказание есть право преступника, так как он поставил свою частную волю над общею и тем создал для себя особое право, под которое он и подводится; наказание справедливо как торжество разумной воли над неразумным отклонением от нее"*(1692).

Но и это положение, как и все построения абсолютных теорий в области уголовного права, страдает полной беспочвенностью. Закон, под который подводится деяние преступника и в силу коего к нему применяется наказание, создан не им, а для него, и по большей части он видит в нем не торжество разумной своей сущности, а простое, ничем не оправдываемое в его глазах насилие сильного над слабым; ты одолел - бей, но не издевайся, скажет он судье, который станет ему доказывать, что только что назначенные ему судом 10, 12 лет каторги составляют осуществление его права. Преступник - теоретик, как Раскольников Достоевского, - преступник, попавший на эту дорогу лишь в силу особых тяжких обстоятельств, в силу крайности; преступник, выполнивший хотя бы и тяжкое злодеяние, но в порыве страсти, под влиянием ревности, мести, может быть, примет с радостью наказание как разрешение внутреннего противоречия, как успокоение наболевшей души; в грядущем труде и страданиях увидит он только спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглаждению прошлого; но можно ли приложить такой масштаб к массе преступников, обративших эту деятельность в промысел, ремесло, к тем загрубелым, недоразвитым или, выражаясь языком антропологической школы, неуравновешенным натурам, в которых преступность, как и всякая привычка, является как бы второй природой?

Наконец, как согласовать с этим представлением о наказании, как праве преступника существующую и ныне во многих кодексах ответственность за самовольное оставление места изгнания, за побеги из места заключения и т.п.?

Также мало соответствует условиям современной жизни и представление о карательной деятельности как о непреложной, извне наложенной на государство обязанности. Самая пылкая фантазия не представит себе практически, реально такое гражданское общество, которое, распадаясь, позаботится об осуществлении высших требований воздающего правосудия, в котором последний гражданин добросовестно, провозглашая pereat mundus, но fiat justitia*("Пусть погибнет мир, но свершится правосудие (лат.)."), истребит последнего заключенного в тюрьме. История указывает нам иные примеры, указывает, например, что во время нашествия вражеских сил освобождались из тюрем заключенные, что их, забывая прошлое, призывали к защите отечества; если же и встречались при подобных условиях примеры истребления заключенных, например, обвинявшихся в преступлениях государственных, более политических врагов, чем преступников, то беспристрастная история клеймит эти деяния именем варварства, а не торжества справедливости.

Кроме того, если бы воспрещение известных деяний под страхом наказания и уголовное преследование виновных в их учинении было бы извне наложенною обязанностью, то как мы объясним все историческое движение уголовного законодательства, те колебания, иногда весьма разительные, при определении не только сравнительной важности отдельных преступных деяний, но и самой их преступности, и притом не только по отношению к деяниям, опасным для правового порядка, но и прямо для него вредным?

Если же, как это нередко указывается новейшими представителями соединенных теорий, а равно даже и некоторыми защитниками теорий целесообразности, карательная деятельность государства является обязанностью, потому что всякое публичное право вообще есть в то же время и обязанность, так как пользование или непользование этим правом не зависит от усмотрения и произвола уполномоченного, то такое утверждение основывается на не вполне отчетливом анализе публичных прав и их юридической сущности, так как посреди них необходимо различать те, которые для их обладателя являются только правами, от тех, которые являют двойственную природу правообязанностей, и применение начала обязательного пользования к первой группе было бы, очевидно, неправильно. Право принимать участие в отправлении правосудия в качестве присяжного заседателя, участвовать в заведовании сословными делами то в качестве члена местного сословия и т.п. заключает в себе, конечно, обязанность для каждого гражданина неуклонно осуществлять это право; мало того, это право становится даже обязанностью не только нравственной, но и юридической в силу признания государством ее исполнения принудительным ввиду налагаемых государством наказаний за непользование сим правом; но можно ли распространить это начало на право поступать в государственную службу, на право свободного исповедания веры, право выезда за границу и т.д.? Но если даже публичные права граждан не всегда претворяются в обязанности, то кольми паче применяется это соображение к правам государственной власти.

Государство имеет только право карать всякое посягательство на юридическую норму в ее реальном бытии, так как во всяком посягательстве заключается уголовный момент, но, как я подробно указывал ранее, не всякая уголовная неправда становится в действительности наказуемой; напротив того, государство не только может, но и должно, по различным соображениям общественной пользы, прибегать к уголовной охране только в редких, исключительных случаях, потому что всякое наказание совмещает в себе страдание, и во многих отношениях страдание, сходное с тем, которое испытывает от преступления потерпевший: смертная казнь и убийство, тюрьма и лишение свободы заключают в себе одинаковое поражение и уничтожение прав личности. При этом, как справедливо заметил Биндинг, наказание есть обоюдоострый меч без рукоятки: государство, нанося им раны преступнику, и само несет более или менее значительные траты; стоит только вспомнить материальные затраты на отправление правосудия, на выполнение наказаний. "Выносить на себе осуществление карательного права - тяжкое страдание, пользоваться им для обладателя карательной власти - тяжелая повинность, которую можно исполнять, когда она необходима, когда зло безнаказанности было бы для государства больше тяжести наказывания" (Binding).

Мало того, с этой точки зрения нельзя, мне кажется, согласиться и с разрешением этого вопроса, предлагаемым Лайстнером и в особенности Биндингом, на основании коего признание известных деяний уголовно наказуемыми рассматривается как право государства, а применение наказания к деяниям, воспрещенным законом, - как обязанность.

Если, конечно, стать на точку зрения судьи, исполнителя постановления законодательных велений, то для него применение наказания к лицу, учинившему запрещенное деяние, заключающее в себе условия, требуемые законом для наказуемости, является, несомненно, не только исполнением данной им присяги, но и юридической обязанностью, за неисполнение коей он и сам, при известных условиях, может подвергнуться ответственности. Но мы говорим не о судье, а о законодателе, а последний, несомненно, имеет право не только воспретить или не воспретить известное деяние или бездействие под страхом наказания, но и признать, что при известных условиях и деяние, воспрещенное законом, может остаться безнаказанным. Это положение с наглядностью подтверждают все современные кодексы, введя институт давности и признав право помилования; так как для этих институтов мы не найдем юридического оправдания, как скоро мы будем видеть в карательной деятельности государства не право, а обязанность. Недаром же все последовательные защитники абсолютных теорий отрицали правомерность и давности, и помилования; недаром же иБиндинг видит основания давности исключительно в соображениях процессуальных и вовсе не признает допустимости давности наказания.

Применение наказания к преступным деяниям есть право государства, которым оно может и должно пользоваться только тогда, когда это представляется необходимым и целесообразным для охраны правового порядка, памятуя все несовершенство уголовной юстиции, всю тяжесть, которою она ложится не только на лицо, подпадающее под колеса давящей колесницы Фемиды, и на лиц, ему близких, но и на всех граждан.

VI. Общие условия наказания

210. Признавая карательную деятельность государства институтом целесообразным, мы тем самым признаем, что и каждая карательная мера в отдельности, каждый род и вид наказания должны служить этой общей цели: всякое наказание, не удовлетворяющее цели охраны правопорядка, а тем более прямо противоречащее ей, является не только лишним балластом в общей экономии карательной деятельности, но и прямо вредным элементом, или лишая правовой порядок действительной охраны, или причиняя ненужное страдание лицам, подпадающим под кару закона.

Подробная оценка значения карательных мер в отдельности будет сделана мною далее, при разборе действующей карательной системы, а здесь я укажу только на некоторые общие требования, вытекающие из понятия целесообразности наказания*(1693).

Всякое наказание, начиная от смертной казни и кончая денежной пеней, по своему содержанию является известным ограничением или стеснением преступника в его благах и интересах; поэтому осуществление карательного права неминуемо является причинением страдания*(1694), физического и нравственного, лицу, посягнувшему на запреты или не исполнившему требования авторитетной власти закона. Фемида не разводит только безнадежно руками при виде попавшегося в двадцатый раз карманного вора, не довольствуется, качая старческой головой, порицанием конокрада или поджигателя, укоризненно восклицая: что ты, бездельник, наделал! Нет, меч в привычной и твердой руке правосудия наносит ослушнику раны, и раны глубокие, незаживающие*(1695). Наказание является страданием во всех формах своего исторического развития, хотя нельзя не прибавить, что само значение страдания и интенсивность отдельных карательных мер изменялись в истории весьма существенно, в прямой зависимости от культуры эпохи, от образа жизни, состояния нравов, даже обычаев и привычек народа. Стоит вспомнить изменение значения осрамительных наказаний, телесных мучений и казней, вспомнить ту относительную легкость, с которой переносили, например, физические страдания, саму смерть наши предки и т.д*(1696).

Наказание, как лишение или ограничение благ или прав, является страданием с точки зрения общих условий человеческой жизни, известной средней ощущаемости страданий, безотносительно к тому, как смотрит на него и ощущает его наказываемый. Если фанатизированный преступник встречает наказание как венец неувядаемой славы, как момент сопричтения к вечному блаженству; если раскаявшийся убийца видит в страдании средство искупления и примирения с Богом, совестью и людьми; если материальная обстановка вора такова, что даже тюремный хлеб является вожделенными харчами, которых не добыть на свободе, а самое отвратительное, но все-таки теплое помещение в остроге представляется лучше ночевки зимою под открытым небом; если, наконец, преступник так опустился, так загрубел физически и нравственно, что потерял способность чувствовать страдание, то эта конкретная безболезненность принимаемых по отношению к данному лицу карательных мер не лишает их общего значения наказания как причинения страдания.

С другой стороны, страдание, причиняемое наказанием, отличается от ощущения боли, испытываемой человеком от воздействия сил природы, от укушения животного и т.д., так как это страдание не ограничивается физической стороной, а распространяется и на нравственные ощущения, так как наказание принудительно, - и в известной степени безропотно должно быть переносимо наказываемым, так как оно, наконец, исходит от власть имеющего, налагается сознательно, с расчетом, с желанием дать почувствовать руку сильного, а с точки зрения преступника даже иногда и с издевкой.

В силу этого боль наказания всего ближе напоминает боль, причиняемую потерпевшему человеком - преступником, а так как боль преступления мы называем злом, то иногда этот признак переносится на карательную деятельность государства, на наказание, и только что указанный его существенный момент характеризуется как зло: "наказание есть воздаяние злом за зло"; "зло, причиняемое наказанием" и т.д. Иногда при этом выражение "зло" употребляется как равнозначащее со страдательным моментом наказания, как синоним страдания, но иногда придают такому определению особое значение, употребляют выражение "зло" в его специфическом значении, перенося на наказание, кару все те этические, а при излишнем увлечении даже юридические условия, которые долженствуют быть между человеком и обществом, с одной стороны, и злом - с другой. При этом в последнем случае наказанию придают значение зла по двум основаниям: или потому, что всякое причинение боли есть зло (так смотрела, например, на карательную деятельность государства теория материального возмездия Канта), или потому, что всякое принуждение есть зло*(1697). Но и то, и другое положение представляются, думается мне, неверными. Зло в смысле и юридическом, и этическом, как антитеза благого, доброго, как несовместимое с заповедями морали и требованиями права, является признаком того, что не должно существовать в общественной жизни, что в идее несовместимо с разумным государственным строем; борьба со злом во всех его проявлениях есть нравственная обязанность каждого и говорить "о нравственном праве делать зло", как говорит, как мы видели, например, господин Познышев, по понятиям старой этики не приходится. Но можно ли в этом смысле характеризовать осуществление карательной власти государства злом? Понятно, что нет, по крайней мере, с точки зрения тех, которые считают правовой порядок и правоохрану необходимыми условиями индивидуального и общественного развития. Да и верны ли посылки, из которых делается такой вывод? Боль сама по себе как ощущение неприятного не входит в цикл этических понятий: что хуже зубной боли? а можно ли назвать ее злом в этическом смысле или безнравственностью? безнравственна ли боль, испытываемая роженицею в тяжелый момент родов? Но то же нужно сказать и о принуждении как внешней мотивации человеческих действий. Можно ли признавать его злом безотносительно к цели и условиям его применения? И без того нелегко живется в мире, а что было бы, если бы раздался призывный клич на борьбу со всяким принуждением как злом? Пьяный насильно лезет ко мне в комнату - он творит зло, я его не пускаю и делаю то же; вор выхватил у меня часы, а я имею смелость отнять их у него - мы оба воспроизводим зло и т.д. Как быть с детьми скудоумными, безумными? Можно ли и относительно них признавать безнравственным всякое принуждение и предоставить им в волю падать с четвертого этажа, опрокидывать зажженные лампы и т.д.? Попытка обратить в основной принцип житейской этики начало непротивления злу представляется, как мы знаем, еще далеко не победоносною, а в теории признания наказания злом делается еще больший шаг вперед и противление злу, принуждение объявляется злом или безнравственностью. Бесспорно, что область нравственного есть царство свободы, а где свобода, там нет места принуждению. Но не все же чуждое нравственному порядку уже неминуемо становится безнравственным, злом: вынужденность подчинения не соответствует природе нравственных требований, но не более. Гегелевская школа определяла право как царство разума и свободы, но отсюда не следует, чтобы она признавала всякое принуждение неправдою, и Гегель не доходил до отрицания "исполнительного листа".

Конечно, боль и принуждение, становясь страданием, входят в область этики, но в таком случае для признания их злом нельзя довольствоваться указанием на одну их наличность, а нужно войти в обсуждение того, что придало им характер страдания; нужно обсудить - кто, зачем и для чего их причиняет. А в таком случае для признания охраны общественной жизни и охраны правопорядка основанием созидания зла потребуются солидные доводы. Наказание есть зло, но нельзя не вспомнить, что священное предание христиан относит первое проявление карающей власти к всеблагому источнику жизни; что идея о воздаянии каждому по делам его в день судный начертана в боготворном уложении нравственных правил - в Евангелии.

Вытекая из идеи общежития и сущности права как уклада общественной жизни, наказание является правомерным институтом, не безнравственностью, а осуществлением права. Но как всякая деятельность государства, так и деятельность карательная должна быть целесообразна, и потому всякое причинение страдания, всякое принуждение, не оправдываемое необходимостью, не приносящее пользы, не может быть включаемо в группу карательных мер. Мало того, как я не раз указывал, в силу особенных свойств карательной правоохраны как для принуждаемого, так и для принуждающего, ввиду необходимости значительной затраты на них сил и материальных средств как частных лиц, так и общества, государство прибегает к этой форме принуждения в крайних случаях и соблюдая при том строгую, целесообразную экономию в пользовании отдельными карательными мерами, стремясь свести и количество страданий, и объем принуждения к его возможному минимуму. В этом отношении, вращаясь в царстве утопий, можно говорить и о штрафных книжках Жирардена, и о публичном поставлении на вид или порицании Бара как исключительных средствах кары; мы можем даже идти далее и в тиши кабинета представить себе государство, в котором граждане водят барашков на розовых лентах и все веления авторитетной власти исполняются токмо за совесть. Но если таким образом и с точки зрения правоверных юристов идеальная карательная система состоит в минимальном применении зла, то ведь, в сущности, о том же хлопочут и то же имеют в виду и признающие наказание за нравственное зло; о чем же спор? Я думаю, однако, что рознь этих воззрений не замирима, что это не схватки, по недоразумению, союзников, а борьба действительных врагов. Мы живем не в царстве утопий, а в земной юдоли. Между тем, если наказание или как страдание, или как принуждение, или как то и другое вместе есть зло в смысле этическом, то ему нет и не должно быть места ни в отношениях человека к человеку, ни в отношениях целого к частному. Государство не может быть заведомым осуществителем зла; признав наказание злом, оно должно, не дожидаясь появления молочных рек и кисельных берегов, немедленно закрыть уголовные отделения судов, обратить тюрьмы в богадельни и дома трудолюбия, определив туда смотрителями оставшихся за штатом криминалистов. Для защитников воззрения на наказание как на этическое зло один только путь - отрицание не только юридической, но и нравственной допустимости наказания. Указание жизни на необходимость наказания, если бы оно и подтверждалось научным анализом истории, не превратит безнравственного в нравственное. В самом деле, можно говорить, что евангельская идея о непротивлении злу не относится к царству кесаря, можно находить, что сами слова Спасителя следует понимать только в смысле духовном, в смысле любви даже ненавидящих нас; но нельзя же утверждать, что божественный учитель не договорил и что, заповедуя не противиться злу, он вовсе не имел в виду того противления, исходящего от установленных властей, которое, будучи необходимым, должно быть признаваемо согласным с требованиями морали и религии: нравственное, покупаемое ценою необходимости, - это торг во храме, против коего ополчался Христос. Государственная власть, имеющая нравственное право на осуществление зла, - это естественное дополнение к приведенной выше теории выкорчевания преступников. Что же дальше?

Но если наказание является страданием, причиняемым преступнику за совершенное им преступное деяние, то, очевидно, оно должно поражать только того, кто причинил вред, кто учинил нарушение и изобличен в учинении такового нарушения. Всякое наказание, налагаемое на виновника только предполагаемого или падающее на других лиц, кроме виновника, не может быть оправдано. Таким образом, личный характер ответственности составляет одно из первых условий правильной карательной деятельности, хотя нельзя не прибавить, что это начало является продуктом сравнительно позднейшей эпохи уголовного права. Так, в древнем и средневековом праве мы встречаем неоднократные примеры уголовной казни семьи и домочадцев преступника. Стоит вспомнить, например, из римской истории казнь всех рабов за убийство римского домовладыки одним из рабов; вспомнить из более поздней эпохи знаменитый lex quisquis, коим постановлялось, что дети государственных преступников лишаются имущества, устраняются от всякой общественной деятельности, да живут они в бедности, да будет им mors solatium et vita supplicium*("Смерть в утешение, и жизнь коленопреклоненная (лат.)."). В средние века для оправдания применения наказания к неповинным членам семьи казнимого создалось даже особое начало "порчи крови"*(1698); а по отношению к еретикам оправдания искали в Библии, основываясь на изречении Исхода (глава XX, ст.8): "Аз бо есмь Господь Бог твой, Бог ревнитель, отдаяй грехи отец на чада до третьяго и четвертаго рода ненавидящих Мене" и не затрудняясь в силу этого применять к малолетним даже квалифицированную смертную казнь, хотя позднейшее положение еврейского права (Второзаконие, XXIV, 16) говорило: "Да не умрут отцы за сыны, и сынове да не умрут за отцы, кийждо за свой грех да умрет". Покровитель инквизиции Фридрих II в 1227 г. постановлял: дети еретиков до второго поколения объявляются неспособными исполнять публичные должности и пользоваться почестями, за исключением тех, которые донесут на своих родителей*(1699). У нас по Русской Правде выдавали на поток и разграбление с женою и детьми; много примеров казни семей встречаем мы в эпоху Ивана Грозного.

Великая революция унесла бесповоротно начало непосредственной ответственности за виновного или вместе с виновным его семьи и родичей. Современная доктрина идет еще далее и требует исключения из карательной системы таких взысканий, которые, применяясь к виновному, вместе с тем прямо и непосредственно вредят не только ему, но и его близким. На этом основании в большинстве современных кодексов исключается из системы наказаний конфискация всего имущества, установляется отсрочка применения наказания к беременным, кормящим грудью и т.д., хотя нельзя не прибавить, что полное устранение такого производного вреда от наказания для других лиц, благодаря несовершенству человеческой юстиции, является практически недосягаемым. Так, не говоря уже о смертной казни, всякое лишение свободы отнимает у семьи рабочие руки, лишает ее нередко единственного кормильца; даже и денежное взыскание, особенно налагаемое в значительном размере, неизбежно отражается на благосостоянии всей семьи*(1700).

В нашем позднейшем праве хотя Уложение 1649 г. по поводу государственных преступлений и постановляло, что "будет которая жена про измену мужа своего или дети про измену же отца своего не ведали, а их за то не казнити и никакова наказания им не чинити", но в том же XVII веке в числе наказаний практиковалась ссылка с женами и детьми, но только по соображениям не карательного, а полицейского свойства, в видах обеспечения для ссыльного семейной жизни. Лишь в XVIII веке*(1701) ссылка с семьями начинает терять свое значение, и именно с того времени, когда ссыльных стали употреблять на труд подневольный, каторжный. В законодательных памятниках указания на принцип личной ответственности встречаются в Уложении царя Алексея Михайловича (глава XIII, ст.7) и в Воинском уставе Петра Великого, а точнее оно формулируется лишь в Своде законов 1832 г., в ст.850: "Вместо неотысканного обвиняемого ни под каким видом не брать никого другого, ибо в делах уголовных всякий должен ответствовать за себя сам", а отсюда это начало переходит и в Судебные уставы, установляющие как принцип, что уголовную ответственность всякий несет сам за себя.

211. Будучи личным страданием, причиняемым виновному за учиненное им деяние, наказание должно быть организовано так, чтобы оно служило или могло служить тем целям, которые преследует государство, наказывая.

Сообразно этому государство не может употреблять таких мер взыскания, действительное осуществление которых лежит вне власти его органов, ибо тогда правоохрана будет мнимой, недействительной. Государство не может разрушить супружескую любовь, сыновнюю привязанность, даже уважение и сочувствие лиц окружающих, если только эти отношения не разрушены самим преступным деянием; поэтому доктрина восстает против разрушения союза супружеского и союза родителей и детей как меры уголовного взыскания; поэтому из современных кодексов исключено объявление преступника лишенным общественного уважения и т.д. Равным образом государство не может непосредственно заставить преступника раскаяться в совершенном, сознать свою вину пред потерпевшим, поэтому государство не допускает более испрошения прощения как наказания и т.п.

Далее, имея в виду объективные цели карательной деятельности, государство должно заботиться о том, чтобы употребляемые им карательные меры, не причиняя ненужного страдания преступнику, служили, однако, к успокоению и обеспечению общества, чтобы преступник, проявивший особенно опасные для общества привычки, склонность к рецидиву и т.д., был поставлен, по крайней мере на известное время, в такие условия, чтобы он не мог вредить обществу, чтобы общество имело основание предполагать, что он почувствует значение совершенного им*(1702). С другой стороны, государство не должно забывать, что, охраняя общество, оно содействует его движению вперед, что оно обязано не притуплять, а возвышать нравственные чувства*(1703). В этом отношении современная практика карательной деятельности не допускает физического издевательства над преступником, не допускает причинения ему каких-либо напрасных истязаний и мучений, отбрасывая все ужасы квалифицированной смертной казни, членовредительных наказаний; требует, чтобы места заключения своим устройством и режимом не разрушали здоровья заключенного, чтобы в них поддерживались порядок и чистота, соблюдались правила гигиены и т.д. Но, с другой стороны, было бы вредной для государства сентиментальностью устраивать эти места заключения так, чтобы помещение в них являлось как бы наградой, облегчением, сравнительно с суровыми условиями жизни низших классов. Государство должно иметь в виду, что излишнее и ненужное расширение тюремного бюджета ложится тяжелым бременем на платящие классы. Как говорит Вальберг, все дорогостоящие наказания должны быть устранены из карательной лестницы, но при этом дорогостоящими должны быть признаваемы не те, которые требуют одновременно значительных затрат, а те, результаты которых могут быть достигнуты с несравненно меньшими издержками. Уравновешение этих требований при устройстве тюремной жизни и составляет одну из важных и трудных задач тюрьмоведения*(1704).

Но карательная деятельность, независимо от интересов общества, имеет и должна иметь в виду и интересы преступника. Государство не может забыть, что, и совершая преступление, человек остается тем не менее личностью; что член общежития, посягая на установленные тем же общежитием законы, не перестает быть связанным с обществом многоразличными узами, что он по необходимости должен будет возвратиться в него по отбытии наказания. Поэтому наказание должно быть направлено, насколько это достижимо, к возрождению в преступнике человека и полезного члена общества, направлено к развитию и укреплению в нем начал религии и нравственности, к искоренению в нем дурных привычек, к приучению его к труду и порядку. Если, замечает Ортолан, наказание подавляет нравственное чувство преступника, пробуждает ненависть, месть, отчаяние, обучает его порокам и злодеяниям, то оно не может быть допускаемо. Еще менее, конечно, могут быть оправдываемы карательные меры, вредно действующие на окружающую среду, возбуждающие соблазн, дурные инстинкты масс, содействующие огрубению нравов, падению нравственного чувства. По этим соображениям устранены из современных кодексов публичное исполнение осрамительных наказаний, публичный обряд смертной казни и т.д.

Вместе с тем, так как наказание падает на преступника только за совершенное им преступное деяние с проявленными в нем субъективными и объективными элементами, то и карательные меры должны иметь свойство применимости к особенностям каждого отдельного деяния, должны обладать свойством видоизменяемости или гибкости (Elastizitat, по выражению Листа), способностью индивидуализироваться, и притом не только по отношению к их продолжительности, но еще более по отношению к их содержанию. Это требование вполне объясняется тем жизненным разнообразием, которое представляют преступные деяния и в особенности выражающаяся в них преступность; в этом отношении принципом наказания должно быть: каждому да воздастся по делам его. Это требование отнюдь не противоречит установившемуся в доктрине уголовного права со времен Великой революции началу равенства всех пред законом уголовным, так как здесь идет речь не об изменении наказуемости по случайным внешним признакам - по принадлежности к известному классу, не о привилегии, не имеющей никакого отношения к наказуемости, а о различии, лежащем в самих условиях и свойствах преступности.

Как замечает проф. Кистяковский, всякая поблажка каким-либо классам общественным в области уголовной расшатает устрашительность и силу наказания. "Наказание приобретает устрашительность тогда, когда оно неизбежно поражает и маленького воришку, и крупного вора общественного достояния, и простого крестьянина, укравшего малоценную вещь, и чиновного человека, практикующего хищническую деятельность в качестве взяточника. Горе тому обществу, о котором можно сказать то, что сказал греческий мудрец о законах своего отечества: "Наши законы - паутина, в которой вязнут мухи, но прорываются шмели". Напротив того, нравственные свойства преступника, состояние его физических сил, его возраст, пол - все эти элементы не могут не быть приняты в расчет при определении ответственности, а потому карательные меры, которые окажутся безусловно непригодными к такому индивидуализированию, должны быть исключаемы из системы наказаний"*(1705).

Наконец, так как правосудие есть дело рук человеческих, а следовательно, неизбежно подвержено ошибкам, то к числу желательных свойств наказания входящие в него карательные меры, насколько это, конечно, возможно, должны допускать заглаждение причиненного ими зла. Наказание, которое причиняет зло, безусловно не восстановимое, не может удовлетворять правильному устройству карательной системы.

Как справедливо указывает проф. Фойницкий, все эти свойства желательны для наказания, и та карательная мера, которая обладает ими в наибольшей степени, представляется наиболее пригодной.

Но при этом нельзя не согласиться с проф. Н. Cергеевским, что все эти условия наказания желательны, но далеко не все достижимы. "Условие равенства наказаний, - говорит он, - было бы достижимо, если бы впечатления наказания для всех индивидов были одинаковы; между тем человек культурного класса и простолюдин, сельский житель и горожанин, кочевник и земледелец, здоровый и хворый, холерик и сангвиник, человек стыдливый и бесстыдный - все они различно будут чувствовать тяжесть тюрьмы и всех прочих наказаний. Условие краткосрочности, вполне присущее лишь телесному наказанию, вполне и в основе нарушается лишением свободы... Смертная казнь проста и дешева, но она не делима, не вознаградима и не индивидуальна. Телесное наказание обладает многими качествами, но оно противно современным культурным нравам и может заключать в себе вредное влияние на личность. Лишение свободы обладает многими достоинствами, но оно очень дорого и растягивается во времени".

содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7  8  9    ..