содержание   ..  1  2  3   ..

Глава первая.

Понятие и объем преступного деяния

1. преступное деяние как посягательство на правовую норму

5. Предметом уголовного права как науки юридической является изучение юридической природы известной группы человеческих отношений, именуемых преступными, и началом такого изучения должно быть установление общего юридического понятия о преступном деянии.

Как показывает само наименование "преступление", "проступок", "преступное деяние", "нарушение", такое деяние должно заключать в себе переход, преступление за какой-то предел, отклонение и разрушение чего-либо*(61). Но что же переступает или нарушает лицо, учинившее преступное деяние?

Ответы на это представляются в доктрине уголовного права весьма разнообразными.

Наиболее простым и наиболее точным с практической точки зрения, говорит Ортолан, определением преступного деяния будет признание таковым "всякого нарушения закона уголовного"; преступление, говорит В. Спасович, есть деяние, запрещаемое законом под страхом наказания, иными словами, оно есть нарушение закона уголовного*(62). Следовательно, с этой точки зрения, предел, переступаемый преступником, составляет уголовный закон. Но, как остроумно заметил Биндинг*(63), этот ответ заключает в себе очевидное недоразумение: положение уголовного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положением, которое преступник нарушает. Всякий закон уголовный содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначенное за него наказание (санкция), но описание логически не может быть нарушено; напротив того, для применения закона уголовного безусловно необходимо, чтобы учиненное было юридически тождественно с диспозицией закона, с его определением; неисполнение же или, вернее, неприменение санкций возможно, конечно, только со стороны органов судебной власти, а не со стороны правонарушителя. Несомненно, что "закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда) должен предшествовать закону, по коему наказывается нарушитель".

Это указание естественно ведет к иной характеристике пределов, переступаемых виновным. В предшествующем определении, говорят другие, заключается неточность выражения, а не мысли: преступным деянием нарушаются законы определительные, которые находят в законах охранительных или уголовных свою санкцию. "Преступление, - говорит проф. Кистяковский,-есть нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан"*(64).

Но и это определение, представляясь более точным сравнительно с предшествующим, оказывается неполным. Для значительного числа законов уголовных, анализируя их диспозитивную часть, мы действительно найдем соответственные определительные законы, помещенные, например, в том или другом из томов нашего Свода законов. Но какую статью, какого тома нарушает, например, лицо, виновное в убийстве, изнасиловании, измене? Где найдем мы определительные законы, заключающие в себе веления о неприкосновенности жизни, здоровья, свободы частных лиц или целостности и независимости государств?

Очевидно, что веления права, те приказы и запреты, неисполнение которых описывается в диспозитивной части законов уголовных, могут быть двух порядков: или это будут веления правопроизводящей воли, облеченные в форму закона, или на законе основанного постановления или распоряжения-писаное право, или это будут веления, не облеченные в закон или законное постановление,-право неписаное, коего бытие мы распознаем или из описаний его нарушений в законах уголовных путем извлечения их из диспозитивной части закона, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов права публичного или даже частного, или даже путем обобщения фактов общественной жизни*(65).

Отношение между велениями права писаного и неписаного изменяется в различных законодательствах, так что мы знаем примеры, что многие нормы, относящиеся к велениям права неписаного, находили прежде себе прямое выражение в законе: таковы постановления еврейского законодательства, выраженные в десяти заповедях; такие же данные дает нам древнеримское законодательство*(66).

Эти правовые веления современная доктрина объемлет общим наименованием норм или заповедей. Таким образом, преступное деяние будет нарушением или неисполнением норм, т.е. приказов и запретов авторитетной воли, определяющих и направляющих деятельность людей в общежитии.

6. Ближайшее рассмотрение жизненных отношений людей указывает нам, что такие заповеди или нормы, определяющие весь строй нашей жизни, относятся к трем порядкам: нравственному, религиозному и правовому. Какие же из этих норм нарушает преступное деяние или, другими словами, в каком отношении друг к другу находятся понятия: безнравственного, греховного и преступного?

Наиболее спорным почитается и ныне выдвинутый школой естественного права, в частности Томазием, вопрос об отношениях морали к области наказуемых деяний. Не следует ли наказывать всякую безнравственность, и притом только безнравственность, или не следует ли признавать преступными все важнейшие случаи безнравственности, определяя важность или значение безнравственности по признаку несомненности, общепризнанности?

Мы имеем выдающихся представителей науки уголовного права, которые отвечают на это безусловно утвердительно.

"Право, - учит Кестлин,-есть форма нравственного. То, что в субъективной форме есть нравственность, то в объективной - право. Как все формы нравственного, право состоит в единстве общей воли с отдельной. Его особенность сравнительно с прочими нравственными силами заключается именно в том, что его сферой является внешняя жизнь людей, их общественное сожитие... Неправо есть противоположность права, его сущность состоит в том, что отдельная воля в сфере внешнего бытия не тождественна с общей волей".

"Преступление, - говорил Бернер в первых изданиях своего учебника, - есть вид безнравственного. Если бы законодательство угрожало наказанием за нравственно безразличное или даже за истинно нравственное деяние, то это было бы ниспровержением самой идеи преступления"*(67).

Но оправдывается ли такое положение содержанием современных уголовных кодексов, можно ли применять его со всеми его последствиями?

Конечно, не здесь место для исследования важнейшего из вопросов этики об отношениях морали и права, но и обойти его нельзя, не затемнив самого понятия о преступном.

При рассмотрении же существа вопроса нельзя прежде всего терять из виду, что области безнравственного и преступного не покрывают друг друга. В действительности несомненно, замечает Гуго Мейер, что воровство, разбой, убийство в наибольшем числе случаев являются и безнравственными деяниями, но, ближе присматриваясь, мы не можем сказать, чтобы это совпадение существовало всегда; напротив того, нельзя отрицать, что с точки зрения нравственности могут быть извиняемы даже такие поступки, для коих право не знает никаких оправданий. Сам Бернер признавал, что законодатель должен воспрещать иногда такие деяния, которые не безусловно безнравственны, которых безнравственность главным образом состоит в том, что ими нарушается гражданская обязанность повиновения требованиям закона. Мы можем различать между преступными деяниями, говорит он, безусловно и условно безнравственные; безусловно безнравственны: убийство, воровство, прелюбодеяние; условно безнравственны: ношение оружия, нищенство и т.п. Деяния последнего рода представляются по большей части только тогда безнравственными, когда власть в интересах общественного порядка находит необходимым их воспретить. Да, тогда они и в действительности становятся безнравственными, так как тот, кто их совершает, грешит против общественного порядка*(68). Но, очевидно, такой силлогизм представляет testimonium paupertatis *(Признание слабости, несостоятельности (лат.).) всего учения о тождестве безнравственного и преступного, ставя доказательством доказываемое, хотя, с другой стороны, столь же несомненно, что область безнравственного шире области преступного. Мораль определяет не только наши обязанности к другим людям, но и к самому себе, даже и к окружающему нас миру, а право имеет дело только с людскими отношениями: безнравственным может быть и нарушение обязанностей к самому себе, но такое нарушение не составляет преступного деяния. Области преступного и безнравственного представляют два круга, находящие друг на друга, но взаимно не покрывающиеся*(69).

Далее, и в тех пределах, где области преступного и безнравственного совпадают, оценки деяния, его сущности и значения представляются иными в морали и в праве. Нравственность, установляя должное и справедливое, творит обязанности и через то создает соответственные права; право, установляя правомерное и справедливое, творит права и через то создает соответственные обязанности. Еще Фейербах*(70) резко выставил различие вменения морального и юридического, и это различие наглядно подтверждается наблюдением явлений окружающей жизни. Нравственность имеет всегда и исключительно в виду внутреннюю сторону деяния, его мотивы и побуждения; нравственные заповеди определяют душевный строй лица, безотносительно к его внешнему выражению; внешнее действие есть случайная оболочка, не изменяющая существа вменения и оценки поступка; право прежде всего имеет в виду объективные свойства и значение совершенного, определенные внешние проявления содеяния или бездействия и только от них восходит к внутренней стороне поступка: виновность имеет значение только при внешней вредоносности или опасности учиненного. Оттого действие вполне правомерное может быть тем не менее глубоко безнравственным: внешняя набожность как средство обмана, раздача милостыни из-за получения ордена не будут заключать ничего преступного, но можно ли признать их деяниями нравственными? Наоборот, воровство, учиненное единственно с целью оказать помощь лицу, глубоко нуждающемуся, спасти другого от нравственного падения, будет деянием наказуемым, но всегда ли заклеймим мы учинившего эпитетом безнравственного человека? Конечно, было бы глубокой ошибкой законодателя перенести на почву права условия нравственного вменения: у правосудия человеческого нет тех средств исследования истины, нет того неподкупного, неумолимого, а главное, всевидящего судьи, какова наша совесть. Да и нуждаются ли веления нравственности в той внешней охране, в том внешнем принуждении, какими являются все казни и взыскания человеческого правосудия, когда, говоря словами поэта:

И в будущем такой нет казни лютой,

Как та, которою душа карает

Сама себя!

Наконец, еще важнее различие самой сущности норм права и морали, хотя бы и воспрещающих деяния однородные*(71). Нравственность деяния состоит в согласии его с совестью деятеля, царство нравственности немыслимо без признания нравственной свободы других, без признания верховенства личной совести над нравственными понятиями, хотя бы и большинства: не мог ли Спаситель мира среди разъяренной толпы, кричащей: "Распни Его!", сказать, прозревая будущее: "Я истина"?

Не таковы веления права, норм юридических. Как обязательное правило нашей деятельности, они связывают всех и каждого независимо от убеждений лица в рациональности или нерациональности этих требований: dura lex, sed lex *(Суров закон, но это закон (лат.).).

Конечно, и веления права не всегда осуществляются принуждением; они могут быть исполняемы, да и исполняются всего чаще по доброй воле граждан, но за ними стоит возможность принуждения. Если бы исполнение правовых требований зависело только от совести и усмотрения отдельных граждан, то на место порядка и мира, необходимых условий развития всякого общества, водворились бы беспрестанные столкновения и все беспорядки анархии. "Там, - говорит Боссюэт, - где все хотят делать то, что желают, никто не может делать того, что хочет"*(72).

Заповеди нравственности субъективны, а нормы права объективны. Коренясь в одном и том же источнике-человеке, они идут и развиваются различными путями. Нормы права даются нам в руководство извне, нормы нравственности суть жизненный уклад, создавшийся у лица сообразно с его развитием, со средой, в которой он родился и живет, нацией и эпохой, к которым он принадлежит; субъективный характер нравственности сохранится и в том случае, когда мы рядом с нравственными понятиями допустим бытие нравственных инстинктов как продуктов того закона, который Принс назвал памятью природы-закона наследственности. Человек носит в себе идеал справедливости в отношениях к людям и сравнивает с ним свои и чужие поступки. Моральный суд над действиями других есть подведение чужих действий под законы нашей совести; оттого эта оценка так разнообразна и уклончива, особенно если мы будем иметь в виду не суждение, столь часто не искреннее в глазах других, а суд наедине с собою*(73).

Если мы говорим о нравственных понятиях известного кружка, среды, общества, эпохи, об общечеловеческих нравственных идеалах и принципах, за которые гибли, шли на казнь и проклятие мученики и борцы человечества, об идеалах, давших им великую силу, веру, сдвигавшую горы человеческого невежества, суеверия и животности, сделавшую их светочами мира, то мы все-таки говорим о принципах хотя и выражающих, может быть, унаследованные следы умственной и нравственной жизни родичей, хотя и сложившихся под данными условиями развития человеческой культуры, но все-таки выращенных и воспринятых отдельными лицами, о принципах, которые, с нашей точки зрения, должны бы быть нравственными принципами каждого человека, потому что он человек. Да и много ли насчитаем мы нравственных истин, которые в действительности суть законы совести каждого в окружающем нас обществе!

Право и нравственность, объединяясь общим стремлением осуществить в земной юдоли, в поступательном движении человечества неумирающий идеал разумной организации общественного строя, водворить в мире царство правды и свободы, разнствуют в путях и средствах достижения этих идеалов, различно претворяя в жизнь живую действительность, вековечные praecepta virtutis *(Предписания нравственности (лат.).).

Оттого преступное не может и не должно быть отождествляемо с безнравственным: такое отождествление, как свидетельствуют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю; вносило в область карательной деятельности государства преследование идей, убеждений, страстей и пороков; заставляло земное правосудие присваивать себе атрибуты суда совести*(74).

7. Сходно решается вопрос об отношениях понятий греха и преступления*(75). Хотя в противоположность нравственности веления религии как догмы, подобно велениям права, имеют объективный, а не субъективный характер, суть веления авторитетной воли, налагающей на каждого верующего обязанности, но тем не менее области религии и права также не покрывают друг друга, вменение религиозное также не тождественно с юридическим.

Нормы религиозные, как и нравственные, регулируют не только взаимные отношения людей, но и отношения человека к самому себе и к Богу; в этом смысле область греховного, как нарушения обязанностей религиозных, шире области преступного. С другой стороны, если между преступными деяниями существуют такие, которые не затрагивают принципов нравственности, то еще более найдем мы между ними деяний религиозно безразличных: нарушаются ли требования религии при большинстве так называемых полицейских нарушений, при нарушениях уставов акцизных и т.д.? Заповедь земного правосудия ставит один основной предел человеческому эгоизму - "не вреди ближнему твоему"; но ту ли тяготу возлагает на нас воля Всевышнего? "Аз же глаголю вам: любите враги ваши, благословите клянущия вы, добро творите ненавидящим вас и молитеся за творящия вам напасть и изгоняющия вы".

Оттого, не становясь фарисеями, готовясь предстать пред вечным судьей, правда не многие, но все-таки некоторые могут сказать: "Я не был ни грабителем, ни вором, ни насилователем, я соблюл закон и его требования". Но по отношению к исполнению заповедей религии каждый ежечасно может лишь повторять скорбную молитву мытаря: "Боже, милостив буди мне грешному!", ибо, как смиренно взывает к источнику всепрощения православная церковь в последней молитве за усопшего брата, "несть человек иже жив будет и не согрешит. Ты бо един, кроме греха, и правда Твоя - правда вовеки, и слово Твое - истина".

К тому же веления религии по необходимости конфессиональны, ее заповеди стоят в прямом соотношении с основами того или другого вероучения, и, конечно, мы не можем признать тождества правил жизни и поведения, предписываемых христианством и язычеством, магометанством и еврейством; а веления права, коих нарушение образует область преступного, запрещают и приказывают безотносительно к религиозным верованиям тех, к кому обращается авторитетная воля государства.

Также глубоко различен и принцип вменения. Суд божеский, как и суд совести, зрит тайные помыслы людей, зрит то, что скрыто для суда земного, и одинаково почитает виновным и прелюбодех, и того, кто "еже воззрит на жену, во еже вожделети ея", потому что и он "уже любодействова с нею в сердце своем". Оттого и последствия нарушения религиозных заповедей имеют такой же внутренний характер: религия требует от согрешившего покаяния и раскаяния, и притом не видимого и внешнего, а исходящего из сердца; об истинном суде церкви говорит Иоанн Златоуст: "Здесь врачебница, а не судилище, здесь не истязуют, а дают прощение во грехах".

Между тем в истории уголовного законодательства смешение греховного и преступного встречалось нередко, одинаково вредя и церкви и государству, внося вражду и насилие в царство любви и свободы. Примеры такого смешения у нас, например, мы встретим не только в эпоху Судебников*(76), но и позднее, в эпоху Уложения царя Алексея, когда забвение божьего страха ставилось существенным условием преступности. Еще в 1674 г. (Полное собрание законов, N 570) царь указывал: "Ныне приспе время святого и великого поста к покаянию на очищение от грех всем православным христианам, и вы б приходили к церкви Божией во вся дни и молились Господу Богу и у отцов своих духовных исповедовались, а которые сподобятся Святых Божиих Тайн и те причащались, также и домочадцам своим велели к церквам Божиим приходить и исповедоваться ж, а в соборе и по приходским церквам указал Великий государь досматривать, кто учнет приходить, а которые к церквам Божиим для моления приходить и поститися не станут, и тем от Великого государя быть в наказанье".

Да и действующее наше право далеко не безупречно в этом отношении. В Уставе о предупреждении и пресечении преступлений изд. 1890 г. на гражданское и военное начальство возлагается (ст.20 и след.) наблюдение за тем, чтобы православные ежегодно исповедовались и причащались в пост или иное время и детей старше 7 лет приводили к исповеди и причастию, а о нераскаянных грешниках, не исполняющих христианского долга, епархиальные власти сообщают гражданскому начальству на его рассмотрение; закон предписывает гражданам, чтобы они по праздникам воздерживались наиболее от беспутной жизни и ходили в церковь к слушанию службы Божией, и особливо литургии (ст.23); чтобы на Святках, по некоторым старинным идолопоклонническим преданиям, игрища не заводились и чтобы граждане, наряжаясь в кумирские одеяния, по улицам пляски не производили и соблазнительных песен не пели (ст.28); чтобы на Пасху не бывающих у заутрени не купали и водою не обливали (ст.29); чтобы к церкви Божией были почтительны и входили в храм с благоговением, без усилия (ст.3); чтобы пред иконами стояли, как благопристойность и святость места требуют (ст.6); чтобы во время божественной службы никаких разговоров не чинили, а пребывали со страхом в тишине и во всяком почтении (ст.7). Точно так же и по тому II на губернаторов, как высших местных правительственных органов, возлагается обязанность тщательного наблюдения, чтобы ереси, расколы и другие предрассудками и невежеством порождаемые заблуждения не были распространяемы между жителями (Общие учреждения губернские, ст.298).

В соответствии с этими запретами Уложение о наказаниях 1845 г. знало особое отделение "О уклонении от исполнения постановлений церкви", а в число карательных мер вносило церковное покаяние, назначаемое то как самостоятельное, то как дополнительное наказание, налагавшееся, впрочем, по ст.1002 и 1003 Устава уголовного судопроизводства изд. 1883 г. духовными судами, и только действующее Уложение освободилось от этого вторжения светской власти в недосягаемую для нее сферу Божьего устроения.

8. Таким образом, преступное деяние есть преступление или нарушение норм или заповедей права, велений авторитетной воли, которыми регулируются наши юридические отношения друг к другу или к целому, т.е. к обществу или государству, определяются в интересах целого границы свободной деятельности каждого.

Но такое определение преступного деяния при ближайшем его рассмотрении представляется недостаточно полным и формальным*(77).

Норма права сама по себе есть формула, понятие, созданное жизнью, но затем получившее самостоятельное, отвлеченное бытие. Норма может получить жизненный облик, стать реальным элементом юридической жизни, но не всегда существуют необходимые для этого условия, а между тем преступное деяние есть всегда и безусловно жизненное явление. Норма, охраняющая неприкосновенность авторских прав, может быть преступно нарушена только при существовании авторского права определенного лица, охраняемого этой нормой; всякая юридическая норма, как отвлеченное положение, может быть оспариваема, критикуема, не признаваема; но только норма, имеющая реальную жизнь, может быть нарушаема. Только жизненность делает норму практической силой, не только наставляющей, но и руководящей жизнью общества и государства.

Конечно, учение о юридических нормах, теория их образования, распознавания, анализ их структуры, относясь к общему учению о праве, выходят за пределы моего курса, но некоторые указания в этом отношении необходимо сделать и здесь для выяснения юридического понятия о преступном деянии.

9. Как проявление повелевающей воли, содержащее приказ или запрет, норма права заключает в себе требование и ограждение: в одном направлении она ограничивает, а в другом защищает*(78), для одного создает должное - обязанность, для другого возможное - право в субъективном смысле; первое есть отрицательный, второе - положительный момент нормы.

Соответственно этому возникло двоякого рода определение преступных деяний: как нарушения субъективной обязанности или как посягательства на субъективное право.

Первое воззрение выдвигали особенно те писатели, которые более или менее отождествляли понятие преступного и безнравственного. Так, Росси говорит: существенным элементом преступления является нарушение обязанности. Каковы бы ни были страдания, нет преступления, если не было нарушения обязанности; но если было такое нарушение, то каковы бы ни были наслаждения, является необходимо преступление, причем, определяя понятие нарушаемой обязанности, Росси ограничивает ее двумя признаками: "существенно необходимой" и "во вред обществу или индивиду"*(79).

Но даже и с этими ограничениями такое определение является прежде всего неясным. Какую юридическую обязанность нарушает преступник: общую или особенную?

Если общую, то какую именно? Обязанность ли подчиняться требованиям авторитетной власти, нормам права или обязанность не вредить ближнему? При таком воззрении все разнообразие преступной деятельности сводится к одному типу-неповиновению закону или причинению вреда; но как же объяснить тогда существующее различие уголовных правонарушений?

Если же понятие обязанности понимать в смысле специальном-нарушения обязанности не убивать, не красть, исполнять санитарно-общественные требования и т.д., то и тогда определение преступного деяния сохранит свою отвлеченность, так как при таком определении отходит на второй план или и вовсе исчезает индивидуальная объективная сторона учиненного, придающая то или другое значение деянию и его карательной оценке.

Нарушение обязанности не имеет непосредственного отношения к наступившим от такого нарушения последствиям и даже по времени может не совпадать с ними, затрудняя определение момента окончания преступных посягательств. А что сказать о процессуальных последствиях такого определения преступления? Можно ли допустить такую формулировку обвинения в убийстве: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением нарушил свою обязанность не лишать жизни Петрова, - взамен ныне употребляемой формулы: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением лишил жизни Петрова? Что станется при таком определении преступления с потерпевшим, его правами и интересами?

Необходимо, следовательно, обратиться к другому, положительному, моменту нормы, к установляемым и охраняемым ею правам.

Положительное и есть тот жизненный элемент нормы, на который посягает нарушающий норму. Но ближайшая характеристика этого момента в доктрине представляется различной. Одни, исходя из того, что понятию субъективной обязанности противополагается субъективное право, в посягательстве на последнее видят существенный и даже исключительный признак преступного деяния. Так, А. Фейербах определяет преступление как деяние, нарушающее угрозу уголовного закона и посягающее на чье-либо право. В. Спасович в своем учебнике рядом с разобранным выше практическим определением преступления ставит другое - теоретическое: "Преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных ограждает ненарушимость его наказанием"*(80). Преступное деяние заключается по этому взгляду или в уничтожении чьего-либо права, или в воспрепятствовании к пользованию им, или в невыполнении чьих-либо законных требований.

Но и такое определение, на мой взгляд, представляется неверным по форме и односторонним по существу.

Прежде всего, говоря о субъектах прав, на которые посягает виновный, мы придаем этому понятию совершенно своеобразное значение. Понятие субъекта в этом определении не ограничивается право - и дееспособными факторами юридических отношений, о которых говорит право гражданское, не ограничивается лицами физическими и юридическими, но это понятие распространяется на такие фиктивные единения, которые иногда не имеют никакой определенной юридической структуры; таковы семья, церковь, в смысле единения верующих, край, находящийся в голодной нужде, все общество и т.п. Представление о субъекте прав, охраняемых уголовным законом, создается путем искусственного отвлечения от описанных в диспозитивной части уголовного закона признаков преступного деяния. Недаром же творец этой доктрины Фейербах относит свое определение только к преступлениям в тесном смысле (Rechtsverletzungen), не распространяя его на полицейские нарушения, в которых нарушается только право государства на послушание, причем объем этой последней группы у него представляется весьма широким; да и в первой категории Фейербаху пришлось допустить такую произвольную классификацию некоторых преступных деяний, которая давно отвергнута и теорией и практикой; таково, например, отнесение богохуления к обидам, прелюбодеяния-к нарушениям прав, из договоров вытекающих, и т.д.

Далее, даже и в той группе, где преступное деяние нарушает права определенных субъектов в юридическом смысле этого слова, посягательство на субъективное право составляет не сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права, на которой покоится субъективное право. Одним из существенных признаков субъективного права является уполномочие его обладателя на пользование или непользование им, на его защиту от нападения, на восстановление нарушенного права; но не то мы видим при преступных деяниях. Конечно, существуют преступные деяния, преследование которых возможно только по воле и усмотрению пострадавшего, но они составляют исключение: воровство, мошенничество несомненно заключают в себе посягательство на субъективное имущественное право, но вор, мошенник подлежат, однако, наказанию, хотя бы пострадавший простил виновного, не имел желания восстановить нарушенное право. Да и в тех случаях, когда возбуждение преследования зависит от воли пострадавшего, нередко само преследование ведется уже от имени государства, его органами (например, при изнасиловании), а наказание во всяком случае налагается во имя и ради государственных интересов.

Наконец, разбираемое определение неточно и в том отношении, что право в субъективном смысле, в свою очередь, представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе, по общему правилу, не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно существующем благе или интересе. Каждое лицо в государстве может быть субъектом авторского права или права владеть и пользоваться движимостью и недвижимостью и т.п., но для преступного посягательства на такое право, за немногими исключениями, когда преступность заключается именно в захвате не принадлежащего виновному права или только в отрицании принадлежащего другому права, необходимо посягательство на проявление этого права; для бытия преступного деяния необходим определенный, материально или идеально существующий, правопроявляющий предмет. Субъективное право делается доступным для посягательства на него только тогда, когда оно реализовалось, воплотилось в сочинении, картине, доме, поместье и т.п.*(81)

10. Таким образом, жизненным проявлением нормы может быть лишь то, что вызывает ее возникновение, дает ей содержание, служит ей оправданием, - это интерес жизни, интерес человеческого общежития, употребляя это выражение в широком собирательном значении всего того, что обусловливает бытие и преуспеяние отдельного лица, общества, государства и всего человечества в их физической, умственной и нравственной сферах*(82). Жизнь общественная в ее индивидуальных и общественных проявлениях творит интересы и вызывает их правоохрану, в силу чего эти интересы получают особое значение и структуру, облекаются в значение юридических благ (Rechtsguter) и как таковые дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка*(83). При этом нельзя забывать, что, обращая интерес жизни в правовое благо, право не только признает бытие этого интереса, не только дает ему охрану и защиту, но видоизменяет его в объеме, форме, иногда даже в содержании, сглаживая его частный, индивидуальный характер и придавая ему социальное, общественное значение. Основной принцип разумной государственной жизни, служащий оправданием бытия государства, - целое для частного и каждый для всех-всего рельефнее выражается в этой творческой работе права, в созидании правовых благ, и чем разумнее и целесообразнее государственный строй, тем сильнее и полнее вносимые правом изменения. Эти изменения находят свое проявление в интересах частных, общественных, государственных, в интересах личных, а в особенности имущественных. Интересы самоудовлетворения, извлечение пользы, наслаждения из находящихся в нашем обладании приобретенных, заработанных нами или перешедших к нам предметов материального мира, обращаясь в объекты юридического пользования, владения, в объекты права собственности, теряют свой эгоистически - личный характер, подвергаясь, хотя, может быть, и далеко не в достаточном объеме, альтруистически-общественным ограничениям*(84).

Таким образом, посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо.

Этим определением преступного деяния, думается мне, не только устанавливается внешний, юридически характеристический признак преступного деяния, но и правильно выясняется его юридическая сущность.

Если мы будем в преступлении видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой-обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева.

Если, наоборот, считать сущностью преступления посягательство на интерес, придавать исключительное значение моменту жизненной вредоносности учиненного, то утратит всякое значение социальная сторона преступной деятельности, исчезнет возможность надлежащей оценки проявившейся в преступлении личности преступника, оценки видов виновности, сделается невозможной правильная оценка карательных мер.

Только при признании одинакового значения обоих моментов преступного деяния получится более правильное представление и о его юридической сущности. Правоохрана отграничивает правовое благо от интереса вообще, придает ему особое значение, налагает по отношению к нему на граждан известные обязанности, но, конечно, не делает из него фетиша, почитаемого независимо от выражаемой им идеи. Действительное значение "правового блага" для лица, общества или государства заключается не в одной его правоохране, а вместе с тем в его жизненной роли. Поэтому если, с одной стороны, как справедливо замечает Гельшнер*(85), несомненно, что преступное деяние хотя и имеет своим непосредственным объектом конкретное благо, но сущность его не исчерпывается вредом и опасностью, причиняемыми этому благу, а по преимуществу заключаются в противодействии, оказываемом им господству права в государстве, то, с другой стороны, так же очевидно, что сравнительная важность отдельных преступных деяний для правопорядка определяется не этим противодействием праву, даже не проявленной виновным энергией этого противодействия, а значением правоохраненного интереса, на который направлялось посягательство. Это значение влияет не только на признание преступности и наказуемости посягательства, но и на меру и условия его наказуемости. Как говорит Иеринг, "der Tarif der Strafe ist der Werthmesser der socialen Guter"*(Шкала наказаний определяется ценностью социальных благ (нем.).)*(86).

11. Такими правоохраняемыми интересами могут быть: личность и ее блага - жизнь, телесная неприкосновенность, личные чувствования, честь, обладание или пользование известными предметами внешнего мира; проявление личности вовне, свобода передвижения и деятельности в ее различных сферах; возникшие в силу этой деятельности известные отношения или состояния-их неизменяемость, ненарушимость; различные блага, составляющие общественное достояние, и т.п.

Причем, конечно, не всякий интерес этих групп получает правоохрану, а, по справедливому замечанию Биндинга, только тот, который может иметь общественное значение (Socialwerth)*(87).

Сумма таких правоохраненных интересов, обрисовка каждого из них в отдельности, их взаимное отношение и т.п. изменяются в истории каждого народа сообразно с изменением условий государственной и общественной жизни, с развитием культуры*(88). Стоит только в этом отношении сравнить, например, объем таких правоохраненных интересов по Русской Правде, с одной, и по действующему Уголовному уложению, с другой стороны. Этим же объясняется невозможность установления одного какого-нибудь признака, могущего служить основанием правоохраны интересов и построения понятия о так называемом естественном преступном деянии*(89).

Охраняемые интересы могут иметь реальный характер-жизнь, здоровье, неприкосновенность владения, или идеальный - честь, религиозное чувство, благопристойность и т.д.

Эти интересы могут принадлежать отдельному лицу, физическому или юридическому, или отдельным общностям, существующим в государстве, но не составляющим лиц юридических, или всей совокупности общественных факторов, всему обществу, или, наконец, государству как юридически организованному целому.

При этом правоохраненный интерес может входить в юридическую сферу определенного субъекта, и тогда посягательство на интерес будет посягательством и на субъективное право, или же известный интерес охраняется правовыми нормами исключительно как общественное достояние или благо, независимо от принадлежности его тому или другому субъекту.

По Общему правилу, такой охраной пользуются блага, находящиеся в области или пределах государства, на его территории; но эта охрана может распространяться и за пределы территории, причем охрану могут получить не только блага, обладатели которых, принадлежа к гражданам государства, имеют право как его подданные на такую охрану, но, при современных международных отношениях, такая охрана может распространяться и на блага, несостоящие под непосредственной властью государства, блага, охраняемые союзом государств.

Правоохрана может относиться или к самому интересу, защищая его непосредственно от разрушения, уничтожения или изменения, или охрана может быть направлена на юридическое отношение лица к такому благу - охрана возможности и свободы владеть, распоряжаться или пользоваться таковым благом или интересом.

Охрана интереса нормами права выражается в воспрещении действий, направленных на причинение вреда этому интересу, в наложении обязанности воздерживаться от известных действий, так что нарушения норм этого рода будут всегда преступными содеяниями, составляющими главную массу уголовных нарушений. Но могут быть случаи, когда известный интерес представляется столь существенным, что государство не только воспрещает посягательство на него, но требует при известных условиях от каждого гражданина или от известной группы граждан прямого содействия охране этого интереса, требует известной деятельности, так что нарушение норм этого рода будет преступным бездействием.

При этом в обоих случаях - как воспрещения, так и требования-норма права, по общему правилу, воспрещает всякую виновную деятельность или всякое виновное бездействие, всякое неисполнение нормы, ее запрета или требования, со стороны дееспособного субъекта. Норма "не убей" воспрещает как деятельность, направленную на лишение кого-либо жизни, так и деятельность, из которой может по небрежности действующего произойти чья-либо смерть; норма "являйся в суд свидетелем по законному о том требованию" будет заключать в себе требование не только не отказываться сознательно от исполнения этой обязанности, но и требование не пренебречь этой обязанностью по невнимательности. В каждой норме заключается возможность как умышленного, так и неосторожного посягательства на ее бытие, хотя не всегда, как будет указано далее, оба вида виновности признаются наказуемыми.

Охрана интереса может заключаться в воспрещении учинения того, что прямо вредит этому интересу, производит почитаемые недозволенными изменения в нем, в его отношении к другим юридическим благам, в его отношении к лицу - обладателю такового интереса; таково содержание норм "не убей", "не укради", а при нормах требовательных - в требовании учинения того, что должно по своим последствиям содействовать возникновению, бытию или неизменяемости данного интереса, его отношения к другим благам или к лицу, ими обладающему; таково, например, содержание норм: "отбывай воинскую повинность", "являйся в суд свидетелем".

Далее, такая охрана может относиться к устранению опасности вреда, грозящего охраняемым интересам, и притом в двоякой форме: или в виде устранения опасности, грозящей данному конкретному интересу, или в виде устранения опасности, грозящей известной группе охраняемых интересов, даже общественному или государственному порядку вообще. По отношению к нормам требовательным данный вид охраны может выразиться в требовании учинения каких-либо действий, которые содействуют или должны содействовать устранению опасности, грозящей также или данному определенному интересу, какова, например, обязанность донесения о готовящихся преступлениях, или общественному и государственному порядку вообще, каково, например, большинство полицейских требований.

Конечно, во всех этих видах посягательств на правоохраненный интерес должны быть в наличности оба вышеуказанных момента правонарушения: посягательство на авторитетную волю, выраженную в норме, неповиновение ей и посягательство, прямое или косвенное, на правоохраненный интерес жизни, но их пропорциональное значение в отдельных группах, так сказать, изменяется: в деяниях вредоносных момент неподчинения отходит на второй план, а в группе опасных деяний он выдвигается, и тем сильнее, чем отдаленнее и непредвиденнее опасность. Если же принять во внимание, что предположение об опасности и возможности вреда, вызывающее приказ или запрет, зависит от усмотрения правопроизводящего источника, могущего ошибаться, не понимать действительного значения отдельных действий, могущего устанавливать известные запреты и приказы под влиянием случайных и временных условий; если иметь в виду, что такие веления, наконец, могут быть продуктом личного усмотрения, даже простого самодурства власти, воспрещающей не то, что вредно и опасно, а то, что полезно и необходимо для общественного развития, то формальная сторона неподчинения власти в этой группе посягательств может сделаться не только преобладающей, но и исключительной. Однако, тем не менее, думается мне, было бы нежелательно возводить нарушения формального требования послушания из случайных явлений законодательной жизни в особую самостоятельную группу. Не надо забывать, что такие веления сами по себе не имеют права на существование, что жизнепригодность норм есть единственный масштаб для их разумной оценки. Государство не может требовать повиновения только ради повиновения, так сказать, для приучения граждан к порядку; как справедливо говорит Принц, "нарушение требований закона есть зло, но закон, из нарушений требований коего не вытекает другого зла, кроме самого нарушения, сам по себе есть зло"*(90).

Переступление юридической нормы в ее жизненной конкретной обстановке предполагает наличность известного внешнего проявления, или заключающего в себе причиненное виновным и действительно выполненное нарушение, или только попытку такового, и притом попытку более или менее отдаленную от исполнения; все эти оттенки внешней стороны преступного деяния, подробно изложенные далее, могут быть подведены под общее выражение "посягательство"*(91).

Вместе с тем так как нарушение интереса, охраняемого нормами, возможно и со стороны сил природы, и со стороны лица, не обладающего разумом, малолетнего и т.д., а между тем преступное нарушение норм предполагает наличность вины, то, не касаясь пока более точной характеристики этого внутреннего элемента, его можно было бы оттенить в самом определении преступления словом "деяние" в противоположность делу, факту.

Все вышеприведенные соображения приводят нас к такому, казалось бы, более точному определению преступного деяния: преступным почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии; или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на охраненный нормой интерес жизни.

_2. Уголовно наказуемое посягательство

12. Совокупность правовых норм образует правовой уклад, или право данного народа в данный момент его бытия, поэтому преступное деяние в обширном смысле является правонарушением, или неправом (Unrecht), а в применении к русскому и вообще славянскому юридическому мировоззрению, отождествляющему понятие права с правдой, с осуществлением справедливости (Правда Русская), посягательство на право будет нарушением требований правды, справедливости-неправдой. Но если всякое запрещенное законом преступное деяние заключает в себе посягательство на правовую норму, то этим не разрешается другой капитальный вопрос: всякое ли посягательство на норму в ее реальном бытии вызывает применение государственного карательного права, т.е. запрещается законом уголовным под страхом наказания и облагается наказанием в порядке уголовного суда? Другими словами, тождественны ли понятия неправды и наказуемого посягательства на нормы права?

В доктрине права уголовного мы встречаем целую школу, и поныне считающую в своих рядах талантливых криминалистов, вособенности в Германии школу Гегеля, которая отвечает на это утвердительно. Действительно, если наказание есть только логический момент понятия о преступном, если неправо только и признается таковым потому, что оно в себе заключает признак самоотрицания, наказуемости, то представить себе неправду ненаказуемой - значит предположить логический абсурд.

Но неумолимые требования жизни понудили даже наиболее ревностных сторонников гегелевских принципов в уголовном праве отказаться от вполне последовательного проведения этого положения. Прежде всего, обзор законодательств не только прошлых, но и современных указывает нам целый ряд правоположений, ряд приказаний и запретов, не имеющих соответствующей карательной санкции, и притом правоположений, не только имеющих характер общих, скорее нравственных, чем юридических правил, коими изобиловал наш Устав о предупреждении и пресечении преступлений или Устав о благоустройстве в казенных селениях, вроде, например, положения, что "всем и каждому запрещается пьянство" (Устав об упреждении и пресечении преступлений, ст.153) или что "всем и каждому вменяется в обязанность жить в незазорной любви, в мире и согласии, друг другу по достоинству воздавать почтение, послушными быть кому надлежит по установленному порядку и стараться предупреждать недоразумения, ссоры, споры и прения, кои могут довести до огорчения и обид" (там же, ст.225), но и указывающих иногда на вполне определенные права и обязанности: каждый сколько-нибудь обширный учредительный закон, положение об управлении той или другой частью государства, законы торговые, процессуальные и т.п. дают ряд примеров этого рода*(92). Это положение признала мало-помалу и наша практика. Так, Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решении 1894 г. N 13 по делу Штейнберга, высказал: "Не всякое предписание или запрещение закона имеет уголовную санкцию или должно быть приводимо в исполнение правительственною властью под страхом уголовной ответственности занепослушание. Закон нередко обязывает частных лиц что-либо делать, или от чего-либо воздерживаться, или установляет известные правила для той или другой деятельности частных лиц, не определяя за неисполнение таковых предписаний ответственности в порядке уголовного суда, а признавая лишь юридическую ничтожность действий, учиненных в нарушение сих постановлений, или подвергая нарушителей известным стеснениям, налагаемым в порядке суда гражданского или применяемым властью отдельных лиц или учреждений, законом на то уполномоченных, или же предоставляя соблюдение таковых правил исключительно усмотрению самих лиц, к коим эти предписания относятся"*(93).

Далее, доказательства бытия преступной, но ненаказуемой неправды мы найдем даже в тех нормах, нарушение которых воспрещено законом под страхом наказания. Такими доказательствами, например, могут служить условия, при наличности которых наказание не применяется к виновному, как давность, прощение пострадавшего, помилование: убийство, бывшее преступным посягательством на норму 27 января, не перестает быть таковым 28 января, а только, по разнообразным юридическим и политическим основаниям, ввиду того, что 28 января уже минуло 10 лет с момента учинения убийства и преступник все еще не был обнаружен, перестает быть деянием наказуемым. Кража, учиненная воспитанником какого-нибудь среднего учебного заведения у товарища, в школе, конечно, не перестает быть, как и всякая иная кража, преступным посягательством на норму "не укради", но она может и не быть наказуемой вуголовном порядке, подлежа вйдению дисциплинарной власти училища. Такие же доказательства бытия преступной, но ненаказуемой неправды мы можем отыскать в институте уголовно-частных преступных деяний; в принятом почти во всех новых кодексах, а равно и в нашем действующем Уголовном уложении, формальном ограничении области наказуемого покушения; в ограниченности случаев ответственности за деяния, учиненные по неосторожности; в институте так называемых преступлений по привычке или по ремеслу, становящихся уголовно наказуемыми только при известном нарастании преступности, и т.д.

13. Конечно, установление бытия в современном праве преступной, но ненаказуемой неправды еще не равносильно признанию ее необходимости и рациональности; ее существование может быть объясняемо простым несовершенством и неполнотой уголовных законодательств. Однако, всматриваясь ближе в приведенные выше и подобные им примеры ненаказуемых правонарушений, нетрудно усмотреть, что бытие их вытекает из самой природы юридических норм, из существа интересов, охраняемых этими нормами, и в особенности из условий охраны.

Оставляя в стороне те юридические положения, которые только упорядочивают доказательства отношений, их незыблемость или определяют меру возможного, не касаясь должного*(94) и останавливаясь только на нормах в тесном смысле, на правоохраняющих заповедях, мы должны помнить, что они являются не абстрактными логическими принципами, а практическими жизненными правилами, что свое оправдание и силу они получают только в тех жизненных целях, которым они служат, а потому, как все земное, условны и ограниченны: проводимые в жизнь с беспощадной последовательностью по образцу математических истин, они, вместо орудия прогресса человеческих обществ, могут обратиться в Молоха человечества, привести к знаменитому изречению fiat justitia, pereat mundus *(Правосудие должно свершиться, хотя бы погиб мир (лат.).), забывающему, что подобным торжеством права подрывается само его основание, так как omnia jura hominis causa constituta sunt *(Ради человека установлены все законы (лат.).).

Далее, интересы, охраняемые нормами, не стоят в жизни изолированными; они так соприкасаются и иногда переплетаются друг с другом, что, подобно тому как посягательство на один интерес неминуемо заключает в себе посягательство на другие охраненные интересы, так и охрана этих интересов от посягательств неминуемо затрагивает соприкасающиеся с ним иные, иногда столь же важные, интересы других лиц: охраняя интересы производителей, может ли государство забывать интересы потребителей, и наоборот?

Наконец, охрана интереса от преступных посягательств, все равно, является ли она в форме предупреждения или в форме устранения, прекращения, кары, по необходимости заключает в себе или ограничение, или даже уничтожение интересов посягнувшего на норму; осуществляется эта охрана людьми, орудиями далеко не совершенными, с возможностью ошибок, увлечений, злоупотреблений. Авторитетная воля, требующая не только подчинения установляемым ею нормам, но и налагающая уголовные кары за посягательства на таковые, не должна забывать, что все кары, начиная от лишения жизни и кончая маловажными денежными пенями, содержат ограничения интересов людей, также состоящих под охраной права, что один день, проведенный в тюрьме, какие-нибудь пять, десять рублей штрафа могут оставить иногда весьма значительные, неизгладимые последствия в жизни наказанного. Мало того, как бы ни старалось государство сделать все кары исключительно личными, они весьма часто неизбежно отражаются на интересах лиц, близких к наказываемому, на его семье: три недели ареста, отбываемого единственным работником в семье в страдную пору, штраф, на уплату которого пошел весь домашний скарб, нетолько морально подействуют на эту семью, но, может быть, разорят ее и материально; поэтому законодатель, устанавливая кары за неповиновение нормам, не может не иметь в виду этого взаимодействия интересов.

В то же время законодатель не должен забывать, что для применения наказания необходимо расследовать, установить и определить виновность посягавшего, а вся эта деятельность прежде всего требует более или менее значительной затраты сил государственных, и значение таковой затраты должно быть также принято в расчет законодателем при установлении области наказуемого. Такое же значение, далее, должны иметь разнообразные условия успешного хода процесса: чем больше оснований ожидать бесплодности процессуальных действий, например, ввиду истечения давностных сроков, чем больше представляется возможности привлечения к делу в качестве обвиняемых людей невинных, чем больше является возможной судебная ошибка, тем больше оснований отказаться от применения наказания в порядке суда уголовного и т.д.

Одним словом, стоя на почве целесообразности права и правовых институтов, включая сюда и осуществление государством его права наказывать, нельзя примириться с тем положением, что всякое посягательство на охраненный правовой нормой интерес жизни должно быть признаваемо наказуемым в порядке суда уголовного, а наоборот, надо признать, что карательное право государства как вид охраны правового порядка, заключаясь, как бы в потенции, во всяком посягательстве на юридическую заповедь, восприемлет бытие только тогда, когда власть признает это государственно целесообразным, а потому и реально необходимым.

При этом если сопоставить все эти разнообразные виды нарушений норм, не влекущие за собой уголовной кары, с преступными деяниями, облагаемыми уголовными наказаниями, то едва ли не придется сказать, что область посягательств на правоохраненные интересы, не влекущих за собой уголовных наказаний, и область уголовно наказуемых деяний почти равны по своему объему, что государство охраняет интересы угрозой наказания за посягательство на них только в наиболее важных случаях.

Эта граница между неправдой уголовно наказуемой и неправдой ненаказуемой, безразличной, не представляет, так же как и сам объем юридических норм, чего-либо неизменного, постоянного; она видоизменяется соответственно с общим изменением общественной культуры, а иногда даже в связи с временными, преходящими условиями государственной жизни*(95).

Поэтому в определение уголовно наказуемого деяния и входят всегда два момента: область его учинения, т.е. пространство действия воспрещающего его закона, и время учинения, т.е. воспрещенность его под страхом наказания законом, имеющим силу в момент учинения деяния.

Для исполнителя закона эта граница всегда определяется данными действующего права, а для законодателя - главным образом и прежде всего историческим наследием, теми границами, которые установились для карательной деятельности государства предшествующей юридической жизнью. Но, конечно, рядом с историческими указаниями могут быть поставлены принципы, выведенные, как указано выше, из самого существа юридической охраны интересов. Так, в отношении деяний вредоносных такое значение может иметь объем причиняемого вреда по началу, установленному еще в праве римском, minima non curat praetor *(Претор не занимается мелочами (лат.).), ныне с особенной ясностью проводимому в праве английском96; эта маловредность преступного посягательства может влиять или на полную его безнаказанность, или в особенности на поставление уголовного преследования в зависимость от воли и усмотрения пострадавшего. В посягательствах, грозящих опасностью охраненному интересу, такую роль играет соотношение между значением предупреждаемой опасности и теми невыгодами для жизни и деятельности других лиц или для целого общества, которые вытекают из карательного запрета: запрещая свободное обращение ядовитых веществ в видах предупреждения отравления и установляя объем наказуемых случаев нарушения такового запрещения, законодатель не может не принять в соображение значения подобного запрещения для успешного развития тех промыслов или фабричных производств, для которых употребление ядовитых веществ безусловно необходимо. В особенности эта оценка получает значение в тех случаях, когда предупреждается не конкретная, определенная опасность, а опасность для правового порядка вообще, для свободного и беспрепятственного осуществления своих обязанностей органами власти и т.д.

Сводя же все вышеизложенное, мы и приходим к тому выводу, что уголовно наказуемым почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное законом место его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием*(97).

У нас подобное определение находилось в ст.1 т.XV Свода законов, которая гласила: "Всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания, есть преступление"; но составители Уложения 1845 г. не сочли необходимым сохранить это определение в кодексе, введя вместо него теоретическое различие преступлений и проступков. Действующее Уголовное уложение снова вводит это определение, указывая в первой статье, что "преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания". Эта статья, являющаяся выражением одного из коренных оснований права уголовного-nullum crimen sine lege *(Нет преступления без указания о нем в законе (лат.).), повторяется во всех важнейших европейских кодексах: code penal-ст.4; Бельгийское уложение-ст.2; Германское-ст.2; Голландское-ст.1; а в особенности полно выражено это положение в Итальянском уложении ст.1 и 2 и в ст.1 Венгерского кодекса 1879г., которая постановляет: "Преступлениями и проступками почитаются только деяния, признанные таковыми законом; никто не может быть приговорен за преступление или проступок к иному наказанию, кроме назначенного за них в законе до их совершения..."

14. Но если, таким образом, только то посягательство на юридическую норму может быть признано по действующему нашему Уложению преступным деянием в тесном смысле, которое во время его учинения было запрещено законом под страхом наказания, то, с другой стороны, нельзя не иметь в виду, что Устав уголовного судопроизводства указывает, что никто не может быть наказан за преступное деяние, подлежащее ведению судебных мест иначе как по приговору подлежащего суда, вошедшему в законную силу (ст.8), а ст.1 того же устава добавляет, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.

Сопоставление этих положений возбуждает два вопроса: 1) не следует ли признаком преступного деяния в тесном смысле поставить не только запрещенность его под "страхом наказания" Законом уголовным, но и применимость к нему этих последствий только судами уголовными, и притом в порядке, установленном Уставом уголовного судопроизводства, а в силу того, исключить из области преступных деяний все те нарушения законов уголовных, ответственность за которые определяется не в порядке судебном? и 2) не следует ли признать, что невключение какого-либо посягательства на норму в группу преступных деяний в тесном смысле тождественно с признанием этой нормы лишенной всякой правовой охраны?*(98)

Ответ на первый вопрос должен быть отрицательный, по крайней мере по отношению к нашему праву: наказуемость только по суду не может быть рассматриваема как характеристический признак уголовно наказуемой неправды. Деяние, признаваемое карательным законом преступным, может быть обложено установленными наказаниями и не по судебному приговору, и не в порядке Устава уголовного судопроизводства. Конечно, было бы в высшей степени желательно, чтобы государство, признавая известную организацию судящих учреждений и известный порядок разбирательства дел уголовных наиболее соответствующим в данное время требованиям правды и справедливости, применяло бы их к разбору всех деяний, признаваемых им заслуживающими наказания, тем более что одним из указанных выше условий, объясняющих выделение уголовной неправды из неправды вообще, является неизбежная процессуальная трудность разбора дел уголовных, но, однако, такое объединение является пожеланием, а не действительностью*(99).

Приведенная выше ст.8 Устава уголовного судопроизводства говорит о необходимости для применения наказания судебного приговора, но только для тех преступных деяний, которые подлежат ведению судебных мест, свидетельствуя тем самым о существовании преступных деяний и не подлежащих их ведению; равным образом и ст.1 не говорит о том, что никто не может подлежать уголовной ответственности за преступное деяние иначе как в порядке, правилами этого устава определенном, а требует соблюдения этого порядка только для судебного преследования таких деяний.

Да уставы и не могут говорить иначе ввиду существующих по нашему праву различий в порядке разбирательства уголовных дел. В этом отношении нельзя забывать:

во-первых, образованную Законом 12 июля 1889 г. юрисдикцию земских начальников, уездных съездов и губернских присутствий, изъявшую, и, к сожалению, вероятно, на долгое время, в значительной части Империи из ведения судов, рассматривающих дела в порядке Устава уголовного судопроизводства, ряд преступных деяний в тесном смысле;

во-вторых, юрисдикцию волостных судов, применяющих в местностях, где введены земские начальники, уголовные законы, но не в порядке, о котором говорит ст.1 Устава уголовного судопроизводства (ст.17 и след. Положения 12 июля 1889 г);

в-третьих, юрисдикцию казенных управлений, в особенности по нарушениям Уставов акцизных, а равно и некоторых административных учреждений, определяющих не в порядке Устава судопроизводства уголовную ответственность за несомненно общие нарушения уголовного закона, переходящие нередко в ведение судебных мест вследствие каких-нибудь второстепенных (учинение в третий раз), иногда даже случайных (несогласие виновного на уплату наложенного взыскания) условий. В этих случаях административные учреждения осуществляют судебные функции и их определения имеют силу приговоров*(100).

Разбор всех этих изъятий, отношения этой юрисдикции к нормальному порядку разбора уголовных дел судебными установлениями, сама оценка необходимости таких изъятий входят, конечно, в область уголовного процесса, но несомненно, что существование этих особенных порядков лишает возможности признавать преступными лишь деяния, облагаемые наказаниями по приговорам судебных мест и в порядке Устава уголовного судопроизводства.

15. Второй вопрос о безохранности тех юридических норм, посягательство на которые не отнесено к разряду уголовно наказуемых, представляется еще более важным, но, по моему мнению, и он, даже при самом беглом обзоре окружающей нас действительности, должен быть также разрешен отрицательно.

Конечно, как указывал неоднократно Правительствующий Сенат, во всяком правопорядке можно встретить, хотя и в виде исключений, такие веления авторитетной воли, обязательность подчинения коим имеет свою санкцию только в самом подчиняющемся, которые, несмотря на их источник и характер, уподобляются правилам морали и охраняются нравами, а не внешним принуждением.

Но затем мы встречаем целый ряд посягательств на нормы права в их реальном бытии, хотя и не включенных в группу преступных деяний, но которые, однако, влекут за собой известные, более или менее тяжкие последствия, нередко сходные с наказаниями; последствия, налагаемые иногда в особом дисциплинарном порядке, преследующем свои отдельные от охраны правопорядка цели, бытие коих объясняется или особым положением учинявших, исключающим возможность применения к ним общих карательных мер (взыскания, налагаемые семьей, школой, даже в известной степени тюрьмой), или особым характером посягательств (некоторые дисциплинарные проступки служащих, адвокатов, военных), или особыми условиями их совершения (некоторые случаи нарушения порядка в сословных или общественных собраниях, при судебном разбирательстве и т.п.). Наконец, обширную группу такого рода нарушений норм составляют те, которые влекут принудительные последствия, определяемые в общем порядке правоохраны, даже иногда той же судебной властью, но не имеющие характера наказаний, не преследующие присущих последним целей, как, например, восстановление нарушенного владения, реституция вещей, уплата вознаграждения за вред и убытки, недействительность договоров, платеж неустойки и т.д.

Таким образом, среди посягательств на юридические нормы, независимо от преступных деяний в смысле ст.1 Уложения, и посягательств, не влекущих никаких стеснительных последствий, мы находим третью группу, так сказать, караемых, но не наказуемых посягательств*(101).

Эта последняя группа имеет, очевидно существенное значение для исследования уголовно наказуемых деяний в тесном смысле, тем более что такие нарушения норм нередко являются не только сопредельными, но даже и совместными с наказуемыми нарушениями, заключаются, как отдельные моменты, в одном и том же деянии, причем сами последствия того и другого порядка определяются или раздельно отдельными властями, или учреждениями, или же одновременно одним и тем же установлением. Если мы предположим, например, что учащийся в каком-нибудь высшем учебном заведении юноша, подгулявший в загородном ресторане, учинит там публичный дебош, побьет зеркала, посуду и т.п., то единоличный судья приговорит его за нарушение общественной тишины к аресту дня на три, в то же время присудит в пользу хозяина заведения вознаграждение за причиненный ущерб, а копию с приговора сообщит начальству учебного заведения, которое, в свою очередь, осудив проступок, может подвергнуть виновного дисциплинарной ответственности-карцеру, удалению или исключению из заведения и т.п. В этом примере одно и то же посягательство на юридическую норму повлекло за собой и уголовные, и гражданские, и дисциплинарные последствия, причем две первые группы применены одновременно, и притом одним и тем же установлением, а третья не одновременно и отдельно. Но нетрудно подыскать и примеры неправды, так сказать, изолированной, влекущей последствия только одного рода, сопредельной, но не совместной. Возчик, перевозивший обывателя на дачу, с обычной ловкостью опрокинул воз, и обладатель сокрушенного вдребезги комода или безвременно погибнувшей лампы может привлечь убытчика только к гражданской ответственности, в порядке суда гражданского; канцелярский чиновник предался беспробудному пьянству, не заботясь о том, что врученные ему для переписки предписания, рапорты и отношения остаются без надлежащего движения, и начальство может покарать его только в порядке дисциплинарном; раскольник возложил во храме хулу на православную церковь или ее иерархию, и к нему может быть применено только уголовное наказание.

Трудность установления особенностей и разграничения этих видов неправды, в особенности в совместном их проявлении, еще более усиливается условиями их исторического развития, видоизменениями их характера, объема и взаимоотношений в истории, несомненно отражающимися и на их современной структуре. Как указывает даже недавнее прошлое, компетенция дисциплинарных властей распространялась и на такие посягательства, которые с нашей современной точки зрения должны бы были исключительно входить в область карательной юстиции, и наоборот, уголовные законы вмещали в себя под угрозой уголовной кары постановления, имеющие отношение не к охране государственного правопорядка, а лишь к охране дисциплины в известных единениях лиц в государстве; многократно к дисциплинарным мерам относились такие чисто уголовные взыскания, которые не имели, по-видимому, никакого отношения к тому специальному интересу, на который посягал виновный; последствия гражданских нарушений, причинения исключительно частного имущественного вреда получали лично-карательный характер, как, например, продажа в рабство, изувеченье, личное задержание за неплатеж долга, и наоборот, в группу уголовных последствий входили гражданские меры, как, например, недействительность договоров, или меры дисциплинарные, как удаление от должности или службы, вычет из времени службы, назначение к исполнению служительских обязанностей, церковное покаяние и т.д.

Но тем не менее даже общий обзор как условий возникновения, так и взаимных отношений этих различных групп посягательств не дает оснований признать между ними и наказуемыми деяниями какое-либо принципиальное различие, а указывает лишь, что неправда, как посягательство на правовую норму, в ее реальном бытии, оставаясь единой, совмещает в себе несколько сторонили моментов, наличность которых определяет применение последствий той или другой группы или совместно, или в раздельности. Это подтверждается и ближайшим рассмотрением главных видов посягательств, караемых, но не наказуемых-неправды дисциплинарной и неправды гражданской.

16. Сущность дисциплинарной охраны норм и ее отношение к неправде уголовно наказуемой могут быть рассматриваемы с разных точек зрения, смешение которых вносит существенные затруднения в разработку вопроса и может дать ему неверную постановку*(102). Можно, говоря об этих видах неправды, прежде всего иметь в виду противоположение субъектов или держателей дисциплинарной и карательной власти и различие объема принадлежащей им правоохраны; можно, далее, придавать главное значение различию дисциплинарной и уголовной ответственности, противополагая дисциплинарные взыскания, условия и порядок их применения осуществлению уголовно-карательного права; можно, наконец, остановиться на различении природы дисциплинарных нарушений в противоположность преступным деяниям в тесном смысле*(103).

Все стороны этого вида охраны, взаимно переплетаясь, придают ее отдельным типам существенное различие по объему и значению: стоит сопоставить объем дисциплинарной власти председательствующего в судебном заседании, с одной, и дисциплинарную власть церкви над клиром или дисциплинарную власть в войске, с другой стороны.

Дисциплинарная власть по ее субъекту в противоположность власти уголовно наказующей является расчлененной между различными учреждениями и лицами, представителями разнообразных единений, существующих в государстве, к числу которых принадлежит и само государство с его обширной дисциплинарной властью, осуществляемой его органами над служащими, над военными, над лишенными свободы и т.д., поэтому попытка ставить признаком различия дисциплинарной и карательной охраны различие субъектов таковой представляется несостоятельной*(104).

Между дисциплинарными властями по условиям их возникновения могут быть различаемы: возникшие независимо от воли и усмотрения государства, нередко даже до его сформирования, каковы, например, церковь, семья и т.п., и такие, которые вызываются к жизни государственной волей, как, например, дисциплинарная власть над служащими, военными и т.д. По отношению к первым путем борьбы государство только упорядочивает и ограничивает пределы власти, если только не находит возможным и необходимым ее полное устранение; по отношению ко вторым оно организует саму власть и ее пределы соответственно со свойствами оснований, вызвавших ее возникновение. Во всяком случае круг действия последних является, за малыми исключениями, точно ограниченным специальными уставами, и контроль за этой деятельностью сохраняется за государством.

Дисциплинарная власть может являться только органом дисциплинарной охраны, но, хотя и в виде исключения, на ту же власть могут быть возлагаемы по воле государства и функции власти карательной в тесном смысле по отношению к известной группе лиц за учиненные ими определенные преступные деяния; такова, например, принадлежащая по нашему праву православной церкви карательная власть над ее клиром и т.п.

Дисциплинарная власть, осуществляя свою охрану, может применять или только нормы, установляемые в общем порядке государственной властью, или же ей независимо от сего принадлежит автономное право установления дисциплинарных запретов и их последствий, вырабатываемых или путем соглашения членов единения, или путем обычая и предания, или даже особо призванными для того учреждениями, хотя, конечно, обязательно-принудительную силу такие положения могут иметь только в случае признания их в том или другом порядке государством.

По отношению к охране норм деятельность одной группы властей заменяет и исключает вмешательство карательной власти государства, таково, например, осуществление власти школьного начальства в низших и отчасти средних учебных заведениях; деятельность других властей дополняет уголовно карающую деятельность, действуя только там, где не может вмешиваться власть суда; наконец, третья группа осуществляет свое право параллельно с властью карательной, вследствие одних и тех же нарушений, учиненных данными лицами.

Подчинение мерам и распоряжениям этих властей со стороны лиц, к коим они применяются, или является принудительным, или же зависит от их воли и согласия, так что, выходя, например, из этого единения, они тем самым устраняют и применение к ним предполагаемых взысканий; только в этом отношении дисциплинарная ответственность сходится с гражданской, возникающей из договора, по началу добровольного подчинения, с так называемыми Conventionalstrafen *(Условными наказаниями (нем.).)*(105).

Но сама дисциплинарная ответственность, так же как и уголовная, имеет не частный, а за малыми исключениями публичный характер и потому применяется не в видах частного удовлетворения, а в интересах нарушенной дисциплины. В силу чего и некоторые меры дисциплинарных взысканий являются сходными с мерами карательными-денежная пеня, арест; но независимо от этого в область этих взысканий входят и многие своеобразные меры, обусловливаемые особенностями данного единения, облеченного дисциплинарной властью, как, например, меры школьной или церковной дисциплины; при этом, в противоположность мерам уголовной охраны, видное место среди дисциплинарных взысканий занимают так называемые меры очистительные, устраняющие непокорного из данного единения, - удаление от должности, исключение из службы, отлучение от церкви и т.п.*(106)

Род или характер дисциплинарных мер или с точностью определяется самим государством в утвержденных им уставах, или выбор этих мер предоставляется усмотрению самого органа дисциплинарной власти, так что государство заботится только об установлении пределов дозволенного, об устранении злоупотреблений властью. Также различным представляется и порядок установления дисциплинарной виновности и ответственности. Иногда они налагаются единоличной бесформенно действующей властью, являются результатом личного усмотрения, иногда же для их осуществления создаются особые иерархически расчлененные учреждения, действующие по определенным правилам, нередко сходным с порядком судебного рассмотрения дел уголовных.

Но во всяком случае, если устранить исторические или случайные наросты, осложняющие область деятельности дисциплинарных властей, характер мер, ими применяемых, даже сам порядок их наложения определяется особенной сущностью дисциплинарных посягательств на юридические нормы, природой дисциплинарной неправды. Она служит масштабом для критической оценки объема прав, предоставленных отдельным дисциплинарным властям по действующим законам, служит основанием для определения случаев и условий ответственности этих властей за превышение пределов предоставленных им прав, так как всякое действие, всякая мера, выходящая за пределы этих целей ради достижения коих существует власть, может повлечь уголовную ответственность злоупотребившего ею, как скоро, конечно, в них заключаются другие условия наказуемости; таково, например, причинение телесных повреждений при осуществлении дисциплинарной власти и т.п.

Но в чем же заключается сущность дисциплинарной неправды?*(107) В ней, как и в неправде уголовной, можно различать моменты неподчинения, ослушания власти, и притом еще в осложненной форме-неподчинения непосредственного этой особой власти, управляющей известным единением и охраняющей его деятельность, и непосредственного велениям авторитетной воли государства, устрояющей или регулирующей власть дисциплинарную*(108), а с другой стороны, момент вредоносности или опасности для особой группы интересов, возникающих из свойств тех целей, для достижения которых образуются известные единения лиц в государстве или создается определенный род их деятельности; из условий совместной, более или менее длящейся деятельности известного кружка лиц, даже иногда из требований успешного и целесообразного выполнения чего-либо при помощи или среди многих лиц.

Особенные интересы, занятия, положения, группирующие отдельных лиц в государстве, могут создавать прежде всего особые для них обязанности, правила поведения; далее, совместные действия предполагают нередко соподчиненную деятельность, отношения начальствующего и подчиненного, создающие разнообразные права и обязанности и их возможные нарушения; наконец, являясь составной частью целого, пользуясь выгодами этого общения, члены такой группы обязуются поддерживать взаимные интересы, охранять существование, даже и репутацию целого. В силу этого появляется возможность ответственности их за такие поступки, которые не имеют никакого преступного значения для других граждан. "Человеческая жизнь, - говорит фон Резон, - не исчерпывается отношениями нашими к государству, мы рождаемся членами известной семьи, известного сословия, мы входим в сношения с частными лицами, мы становимся членами разных союзов или учреждений, мы поступаем на государственную службу и тем входим в особые отношения к государственной власти и т.д. Все эти отношения дают нам специальные права и налагают на нас обязанности"; нарушение этих обязанностей и составляет содержание неправды дисциплинарной.

Объем дисциплинарных нарушений, относящихся к ведению той или другой группы дисциплинарных властей, представляется различным и качественно, и количественно, начиная от предоставления ведению этой власти лишь единичных случаев, например охраны порядка в собраниях и заседаниях, и кончая правом наложения дисциплинарных взысканий за все нарушения профессиональных обязанностей или даже вообще за все нарушения требований и дисциплинарного, и общеправового строя.

Сами признаки нарушений, подлежащих ведению дисциплинарных властей, или с точностью определяются в общем порядке законодательства, или законодатель указывает на некоторые отдельные случаи дисциплинарных нарушений только в виде примеров, устанавливающих, так сказать, пределы этих нарушений, предоставляя восполнение таковых усмотрению ее представителей, или же и вовсе отказывается от всякой регламентации этой дисциплинарной деятельности, оставляя за собою только право наблюдения за недопущением этими органами злоупотребления властью.

Но во всех этих случаях для применения дисциплинарной ответственности, так же как и для осуществления карательной власти государства, необходима наличность определенного действия или бездействия, известное внешнее выражение личности. Даже и тогда, когда закон допускает применение дисциплинарных взысканий к порочному или несовместимому с известным положением или занятием поведению лица, он предполагает установление известного ряда порочных актов, дающих право на применение кары: устранение, удаление от должности или исключение из известной среды, вызываемое неспособностью или непригодностью лица по его дряхлости, болезни, малоумию и т.п., не могут рассматриваться как дисциплинарные мероприятия, хотя бы даже применение этих мер в подобных случаях зависело от тех же органов.

Наличность при учинении посягательств на правовую норму в ее реальном бытии нарушения такого специального интереса вызывает дисциплинарную охрану; если при этом преступная в тесном смысле сторона посягательства подпадает под общие условия, определяющие применение кар уголовных, то мы имеем дело с одновременным проявлением обоих видов охраны, кем и как бы дисциплинарная охрана ни осуществлялась; если же с точки зрения уголовной кары посягательство должно быть отнесено к сфере неправды уголовно безразличной, то мы будем иметь дело с нарушением исключительно дисциплинарного характера.

Ввиду вышеизложенного очевидно, что сколько-нибудь подробное изложение дисциплинарной неправды и ее видов выходит за пределы настоящего труда, и я ограничусь только общими указаниями относительно характера и пределов деятельности ее важнейших представителей.

17. Выдающимся представителем дисциплинарной власти является власть семьи и ее главы, в особенности в той ее форме, в какую она вылилась в древнем римском праве*(109), где pater familias *"Отец (глава) семьи (лат.)." являлся столько же органом карательной власти, сколько и дисциплинарным учреждением. Его расправа -judicium domesticum *(Домашний суд (лат.).) - вполне уподоблялась судебной деятельности. Под его державной рукой стояло все, на что простиралась его dominium ас potestas *(Власть господина (лат.).): в римскую семью входили не только дети, но и жена, если брак был заключен по строгой римской форме, включались и рабы. Глава семьи был не только распорядителем, но и юридическим ее представителем: всякий вред и ущерб, причиненный кому-либо из ее членов, являлся вредом, ему нанесенным; он искал с обидчика в свое имя, но зато он являлся и ответчиком за домашних, к нему непосредственно предъявлялись все иски и жалобы. При такой постановке понятно, что его власть по объему была безгранична: владыка семьи имел не только отдельные личные права над своей чадью, но они всею полностью принадлежали ему, со всем, что делали или что имели: это были homines alieni juris *(Неправоспособный человек (лат.).). Распорядитель судеб семьи мог продавать своих детей, заключать и разрывать их браки; над всеми его домочадцами тяготело его грозное jus vitae ас necis *(Право распоряжаться жизнью и смертью (лат.). Суровая власть смягчалась только возможностью ответственности за злоупотребление ею пред народными охранителями добрых нравов, пред цензорами*(110), да по обычаю в важнейших случаях отец семейства должен был действовать не единолично, а совместно с другими родичами или даже с близкими друзьями дома*(111).

Подобный характер власти главы семьи не составлял исключительной особенности римской жизни. Если не в такой строго определенной юридической форме, то такой же по своему объему являлась она и в древнейшем праве других народов, например, у германцев и у славян*(112).

Древнегерманское право выработало два главных института охранения общественного мира и нерушимости юридических интересов: союз родственной защиты для охраны от нападения извне и власть домовладыки для oграждения спокойствия внутри семьи; власть представителя ее интересов и карателя проступков. Немецкие историки различают три вида такой власти, или mundium'а: мужа над женой, родителей над детьми, опекуна над малолетними сиротами. Но все эти виды представляют один тип дисциплинарной власти, сохранившей с некоторыми ограничениями существование даже и в позднейшее время - в эпоху замены родственной защиты государственною.

Народы славянские не выработали общего названия для семейной власти, соответствующего германскому mundium, но его главнейшие виды мы можем проследить и у нас.

Так, несомненно, существовала в нашем старом праве дисциплинарная власть мужа над женой, как о том свидетельствуют прямые указания летописей и юридических памятников и в особенности свадебные обряды, песни и т.д. Эта власть обусловливалась уже самым первоначальным способом заключения брака - умыканием или покупкой невесты, обычаем, встречавшимся не только в эпоху Нестора, но и гораздо позднее, и притом общим всем славянским народам. Естественно, что при таком возникновении брака жена становилась под власть покупщика, приобретателя*(113), ей приходилось, как говорит народная песня, "держать голову поклонную, ретиво сердце покорное". Это подчинение отразилось далее в целом ряде символических свадебных обрядов, как, например, в разувании женою молодого, о котором говорит Нестор и которое сохранилось и поныне во многих губерниях; в надевании на жениха, по древнецерковному чиноположению, при обручении перстня золотого, а на невесту-железного, а в других местах-серебряного и т.д. Власть эта была не простым первенством, а имела весьма материальный характер, на что указывает, например, также весьма распространенный свадебный обряд передачи плетки молодому отцом невесты*(114).

Да и много позднее известный Домострой попа Сильвестра, несомненно отражающий в своих правилах характер нашей семейной жизни XVI в., говорит: "А только жены или сына или дщери слово или наказание не имет, не слушает и не боится... ино плетью постегать, по вине смотря; а побить не перед людьми, наедине; поучити да примолвити и пожаловати...*(115) А про всякую вину по уху и по лицу не бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом не колоти, никаким железным, ни деревом не бити...*(116) А только за великая вина и за ослушание и небрежение ино снять и рубашку и плетью вежлевенько бити..."

Правда, что в законодательных памятниках того времени ничего не говорится об объеме и условиях осуществления этого права, но из практики XVI и даже XVII столетия видно, что и за убийство жены мужем, в случаях прелюбодеяния или иного какого-либо преступления, виновные отделывались незначительными взысканиями*(117). Да и сам Воинский устав Петра Великого в толковании на артикул 163 заявлял: "...что если бы кто похотел жену наказать и оную так жестоко побьет, что подлинно от того умрет, то правда, что наказание легче бывает".

Действующее право не знает более дисциплинарной власти мужа над женой*(118). Идея власти мужа, которая проводится в Х томе Свода законов при определении прав и обязанностей супружеских, имеет только характер юридического первенства, предпочтения, например в случаях столкновения по вопросам о распоряжении судьбой детей, по определению места жительства или по имущественным сделкам. Но в народе, как можно видеть по данным, собранным Комиссией о волостных судах, и доныне живет более широкий взгляд на дисциплинарные права мужа, так что многие волостные суды признавали битье мужем жены деянием, не подлежащим суду, если оно только не было незаслуженно или чрезмерно*(119). Ближайшее будущее, конечно, устранит эти последние остатки юридического неравенства супругов, противоречащего идее брака, потому что брак, как его превосходно определили еще древние римляне, есть consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio *(Содружество всей жизни, общение в праве божеском и человеческом (лат.).), а дисциплинарная наказывающая власть предполагает неравноправность лиц, отношение властного к подчиненному.

Иной объем представляет власть отца семейства по отношению к детям. В древнегерманском праве она выражалась, прежде всего, в праве умерщвления новорожденных детей. От воли отца зависело: поднять принесенного ему малютку с земли и тем даровать ему жизнь или отвернуться от него и осудить на погибель*(120).

Памятники славянские не содержат указаний на существование такого права, за исключением некоторых данных, относящихся только до поморян (Шпилевский) но зато и по ним, как и по немецким законам, нет никаких пределов родительской расправы в случае неповиновения или проступков детей.

Не касаясь седой древности, вспомним всем известную характеристику принципов воспитания по Домострою, принципов, и ныне далеко еще не вымерших в жизни. "Казни сына своего от юности его, - говорит он (гл. XIX), - и покоит тя на старость твою и дасть ти красоту души твоей. И не ослабей бия младенца; аще бо жезлом биеши его, то не умрет, но здравее будет: ты бо бия его по телу, душу его избавляеши от смерти... наказуй его во младости, да радуешеся о нем в мужестве, и по среде знаемых похвалишися и зависть приимут враги твои. Воспитай дети своя с прещением и обряшеши от них покой и благословение"*(121).

Наглядным юридическим выражением этого широкого права родительской власти могут служить постановления об ответственности за убийство детей: "А будет отец или мать, сына или дочь убьет до смерти, - говорит Уложение Алексея Михайловича (гл.XXII, ст.3), - и их за то посадити в тюрьму на год, а отсидев в тюрьме год, приходити им к церкви Божией, и у церкви Божии объявлять тот свой грех людям вслух. А смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить"*(122). Такое же воззрение сохранилось и в петровском законодательстве и так крепко укоренилось в народе, что наши законодатели в 1832 г. сочли нужным в Своде законов прямо оговорить (т.X, ч.I, ст.170 изд. 1900 г.), что "родители не имеют права на жизнь детей и за убийство их судятся и наказываются по уголовным законам"*(123).

По действующим гражданским законам родители имеют право для исправления детей строптивых или неповинующихся употреблять домашние меры исправления (т.X, ч.I, ст.163), а в некоторых случаях это даже вменялось им как бы в обязанность. Так, по Уложению 1813 г. (до Закона 2 июня 1897 г.) за проступки детей, совершенные без разумения или по неосторожности, не только малолетние, но иногда и несовершеннолетние, моложе 21 года, отдавались их родителям для домашнего исправления (Уложение, ст.137, 138, 144). Кроме того, по ст.1592 того же Уложения родители были властны детей обоего пола, не состоящих на государственной службе, за упорное неповиновение, развратную жизнь и другие явные пороки заключать в смирительный дом, а позднее в тюрьму на время от двух до четырех месяцев, причем, до введения в действие Устава уголовного судопроизводства, такое право отдачи осуществлялось ими или непосредственно, или хотя и через судебную власть, но вне судебных порядков, по их заявлению*(124).

Действующее Уголовное уложение также знает отдачу несовершеннолетних (до 17 лет), учинивших преступное деяние, но не вменяемое им в вину по ст.41 или хотя и вменяемое, но при условиях, указанных в ч.2 ст.55, под ответственный надзор родителей или лиц, у которых они находились, но ничего не говорит о том, какие меры должны употреблять по отношению к этому малолетнему те, кому он отдан под надзор.

Затем, Уложение вовсе не упоминает о праве родителей на отдачу их детей в тюрьмы или в исправительные заведения, так как оно хотя и определяет ответственность детей за упорное неповиновение родительской власти, а равно и за грубое с родителями обращение, подвергая виновных аресту до 6 месяцев, но эта ответственность должна быть назначена судом на общем основании.

Дисциплинарная власть осуществляется самими родителями, причем закон не определяет ни объема, ни характера дозволенных к употреблению средств, глухо говоря только в ст.168, т.X ч.I, изд. 1900 г., что родители по отношению к лицу детей своих не могут покушаться на такие деяния, которые по общим законам подлежат наказанию уголовному; но само собою разумеется, что государство на общем основании имеет право надзора за осуществлением дисциплинарной власти родителями, привлекая виновных в наказуемом злоупотреблении таковою к уголовной ответственности на общем основании.

Конечно, в семье, в силу ее многоразличных изменений в жизни, нередко место кровных родителей занимают другие лица, как, например, отчим и мачеха, старшие в роде, но к ним уже не переходят указанные выше права родителей в полном их объеме, им принадлежит власть, сходная с властью школы, вытекающая из обязанности надзора, попечения и воспитания по отношению к малолетним. В применении к нашему праву это начало было высказано Уголовным кассационным департаментом Правительствующего Сената в решении 1873 г. N 452, по делу Тарасовой, где он разъяснил, что мачеха по своим прямым обязанностям есть ближайшая воспитательница своей малолетней падчерицы, а потому не может не иметь над нею известной степени власти, но власть эта не должна выходить из круга тех мер, которые предоставляются употреблять воспитателям и воспитательницам вообще; поэтому она ни по своим отношениям к падчерице, ни по уполномочию от своего мужа не может иметь над падчерицей полной родительской власти, которая принадлежит исключительно тем лицам, которые произвели дитя на свет, видят в нем плоть от плоти своей и не отличают интересов своих от интересов потомства*(125).

Близкую связь с дисциплинарной властью семьи имеет дисциплинарная власть школы. Выполнение обязанности воспитания падает прежде всего на семью; но там, где она не хочет или не может выполнить этого назначения своими средствами, на помощь ей является государство, а осуществителем его забот становится школа. Всякая воспитательно-образовательная деятельность по природе своей требует известной власти по отношению к учащимся, власти, которая давала бы возможность рядом с умственным развитием вырабатывать волю и характер учащихся, содействовать усвоению ими честных убеждений, строгих правил и добрых привычек (Воспитательная инструкция бывших военных прогимназий, ст.19).

Таким образом, возникает дисциплинарная власть школы, частью в силу передачи ей власти родительской, как на это указывает и ст.179, т.Х ч.I Законов гражданских, частью по уполномочию государства126.

Объем школьной власти не может быть всегда одинаков; он видоизменяется, смотря по возрасту воспитанников и по характеру заведения, в силу преобладания в нем воспитательного или образовательного элементов. По отношению к детям меньшего и даже среднего возраста школа не только дополняет, но и заменяет собой семью, особенно, например, в заведениях закрытых. Поэтому ее власть объемлет всю личность воспитанника: она ведает не только его шалости и нарушения чисто учебного порядка, но и проявления его порочных и даже преступных наклонностей; она наблюдает за ним не только в школе, но и вне ее. Само государство, как мы видели, отказывается от уголовного наказания малолетних и передает их или родителям, или особым воспитательным учреждениям, приютам. Применение дисциплинарной власти в школе этого типа, по общему правилу, безусловно устраняет действие карательной власти государства, допуская ее вмешательство разве только в случае совершения наиболее тяжких преступлений воспитанниками старшего возраста, например 14 и более лет*(127).

Ввиду аналогии с семьей школьная власть этого периода должна пользоваться сравнительно значительным простором деятельности. Государство не может и не должно создавать подробного и точного кодекса нарушений и порядка взыскания за них, чтобы не задушить этими мертвыми формулами живое дело воспитания; но, сохраняя общий надзор за ходом и развитием школьного дела, государство, однако, не может оставить без контроля и власть дисциплинарную. С одной стороны, оно может требовать, чтобы школьные предписания и правила действительно соответствовали идее умственного, нравственного и истинно религиозного развития, чтобы в них не возводились в добродетель, не делались обязательными донос и наушничество, фарисейство и лицемерие, которые ради временных выгод школьной власти подрывают основы молодой личности, создавая из юношей истинных врагов общественного и государственного развития. С другой стороны, государство должно установить надзор за школьными взысканиями, определить для них известные пределы. Эти взыскания, как справедливо говорила Инструкция для военных прогимназий (_ 33), должны налагаться с исключительной целью исправления, а не быть актом возмездия*(128).

Подобными наказаниями могут быть чисто воспитательные взыскания: выговоры, уменьшение баллов по поведению, лишение льгот, карцер, а в крайнем случае-удаление из данного заведения; но с трудом можно согласить с идеей школьной дисциплины, в особенности для детей младшего и среднего возраста, исключение из школы с лишением права поступать в какое бы то ни было заведение, ибо такое поражение прав может быть лишь последствием тяжких нарушений, выходящих из пределов компетентности дисциплинарных учреждений, последствием такой закоренелости, какую едва ли можно предполагать в юношеском возрасте*(129).

Взыскания дисциплинарные могут быть налагаемы или властью воспитательной, единоличной-инспектора, директора или, в важнейших случаях, педагогическим советом заведения*(130).

Несколько иначе ставится дисциплинарный вопрос в высших учебных заведениях - университетах, академиях и т.п.131, - как ввиду возраста воспитанников, переходящего весьма часто период полного совершеннолетия, так и в силу преобладания в этих заведениях образовательного элемента, благодаря которому действия власти дисциплинарной по преимуществу направляются только на поддержание порядка при научных занятиях.

Но, однако, такой исключительный взгляд на дело был бы односторонен: немыслимо отбросить и забыть воспитательное значение и этого периода, по крайней мере, для значительного большинства учащихся. В эти годы вместе с знанием приобретаются и укрепляются и те идеалы, которые должны служить светочем и руководителем в дальнейшей жизни, вырабатываются же они как под влиянием преподавателей, так, еще более, под влиянием среды, товарищества. Общность занятий и деятельности неминуемо сплачивает учащуюся массу в более или менее плотное целое, придает ей корпоративный характер, a вместе с тем появляются не только корпоративные интересы, но и идея о корпоративной чести и достоинстве. Поэтому естественно, что дисциплинарная власть не может всегда оставаться безразличною к таким поступкам учащихся, которые хотя и совершаются вне стен заведения, или влекут ответственность по Общим уголовным законам, но в то же время указывают на свойства и качества совершившего, не соответствующие понятию о чести и достоинстве корпорации, или даже могущие вредно влиять на товарищей*(132).

Разумеется, осуществление этой дисциплинарной власти должно быть поставлено иначе, чем в школах низших, а именно с большей определенностью случаев ответственности: так, например, правила всех наших университетов при действии Устава 1863 г. заключали более или менее подробный перечень проступков, которые могли быть совершены студентами; взыскания по Уставу 1863 г. (_ 56-59) только при маловажных, так сказать, текущих нарушениях дисциплины могли быть назначаемы властью инспектора или ректора, а во всех остальных случаях налагались университетским судом, действовавшим, правда, в суммарном порядке, но во всяком случае более гарантировавшим спокойное и всестороннее рассмотрение дела, чем заменивший его порядок Устава 1884 г.

По Уставу университетов 1884 г. по отношению к дисциплинарной ответственности различаются посторонние слушатели и студенты; первые за нарушение установленного порядка подвергаются или временному удаленно по распоряжению инспектора, или удалению навсегда по распоряжению ректора (ст.522); студенты подвергаются более разнообразным взысканиям, как, например, выговору, аресту в карцере, удалению, исключению; взыскания эти налагаются инспектором, ректором или правлением (т.XI ч.I, ст.525). В случае же, когда нарушение правил сопровождалось уголовным проступком, то виновный по исключении из университета передается судебной власти. Кроме того, устав допускает дисциплинарную ответственность студентов и за проступки, учиненные вне стен университета, и притом не только за деяния уголовно наказуемые, но и вообще за проступки, имеющие предосудительный характер*(133).

Регулируя действия дисциплинарной власти школы, государство, конечно, сохраняет за собой и право контроля над его органами, подвергая их взысканиям дисциплинарным и уголовным за превышение власти. Эта ответственность должна покоиться на тех же основаниях, как и ответственность всех других дисциплинарных органов, и в этом отношении крайне желательно, как справедливо замечает Фрейденштейн, чтобы государство в школьных законах, регламентах, инструкциях определило важнейшие условия этой ответственности. Таким образом, например, права школьной дисциплинарной власти могут быть предоставлены только известным лицам, приобретшим право на обучение; поэтому причинение каких-либо телесных страданий, имеющих преступный характер, хотя бы и при обучении малолетних, но лицом, не имеющим на это права, не может считаться осуществлением дисциплинарной власти; равным образом в тех случаях, когда в школе применение известных мер взыскания, например исключение из заведения, применение телесного наказания и т.п., предоставлено только педагогическому совету заведения или когда назначение столь тяжких мер допущено только за известные определенные проступки, или когда употребление определенного рода взыскания вовсе воспрещено школьными правилами, то отступление от этих правил должно считаться превышением дисциплинарной власти. Но при этом нельзя забывать, что наличность законных условий не устраняет еще безусловно возможности превышения власти, потому что такое превышение может заключаться не только в незаконности, но и в заведомой несправедливости употребленных мер школьных взысканий, когда, например, характер, способ или размер употребленных взысканий придает им значение, несоответственное требованиям закона, когда выговор становится надругательством, и притом затрагивающим честь не только ребенка, но и его семьи: карцер обращается в гибельное для здоровья одиночное заключение, розги являются средством истязания и т.д. При этих последних условиях установление виновности, зависящей от обстоятельств отдельного случая, представляется, конечно, весьма трудным, а потому, как указывает Фрейденштейн, коль скоро дела этого рода доходят до суда, то от последнего требуется при определении ответственности воспитателей особое внимание к своеобразным потребностям школьной дисциплины. Ответственность за превышение власти должна быть прежде всего также дисциплинарная, перед начальством; но она переходит в общую уголовную, как скоро такое превышение объясняется не одним непониманием, легкомыслием или увлечением, а представляется злоумышленным поступком, систематической жестокостью, нравственной испорченностью, причем для учителей, состоящих на государственной службе, ответственность должна наступать в том же порядке, как и ответственность для должностных лиц вообще за допущенные ими нарушения их обязанностей.

18. Еще более важное значение имеет дисциплинарная власть церкви.

Как неумолкающий голос совести требует отчета в поступках даже у людей, по-видимому, давно схоронивших все принципы нравственности, отчета грозного, налагающего иногда на нарушителя такие внутренние страдания, перед которыми ничтожны все муки современных казней, так побуждает и истинно верующего сознание греха к очищению совести. Это самообвинение грешника перед лицом Всеведущего, это алкание забвения и примирения находит себе выражение в таинстве покаяния. Сущность покаяния как очищения совести остается тою же, выражается ли оно в виде непосредственного покаяния, как у протестантов, или в виде исповеди, как в церкви православной и католической, где духовник является как бы свидетелем и предстателем за кающегося*(135). В истинности раскаяния и во всепрощающей любви Бога лежит благодатная сила той разрешительной молитвы, в которой внешне выражается власть, переданная Господом апостолам: "Аминь бо глаголю вам: елика аще свяжете на земли, будут связана на небеси" (от Матфея, XVIII, 18). Нет того греха, нет той глубины падения, как говорит Златоуст, которого бы не покрыли раскаяние и вера, так как церковь-врачебница, а не судилище, в ней не истязают, а дают прощение во грехах. Даже те благочестивые упражнения, епитимьи, которые может наложить духовник на кающегося, имеют только значение действий, примиряющих и успокаивающих совесть по доброй воле сокрушающегося о грехах, а отнюдь не составляют наказаний, возмездия за грехи*(136).

Исчерпываются ли, однако, этим очищением совести все отношения церкви к прегрешившему ее члену? Как внешнее установление, как известное единение, община, не нуждается ли церковь в средствах внешней расправы с нарушителями ее постановлений и требований? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный: наказаниям нет места в царстве Христовом, в царстве не от мира сего. Припомним, что на вопрос Петра, можно ли до семи раз прощать согрешившему, великий Учитель отвечал: "Не глаголю тебе до седмь крат, но до семьдесять крат седмерицею" (от Матфея, XVIII, 22). А в Нагорной проповеди, установляя начала христианского поведения, не завещал ли Спаситель своей пастве: "Любите враги ваша, благословите клянущыя вы, добро творите ненавидящим вас и молитеся за творящих вам напасть и изгоняющыя вы" (от Матфея, V, 44; от Луки, VI, 27-36). Тогда только, прибавляет Он, вы будете достойными сынами Того, кто повелевает солнцу равно светить над добрыми и злыми и посылает дождь на праведных и неправедных*(137).

Но и в первоначальной общине христианской не все были всецело проникнуты этим началом всепрощения и братства, и между ними были такие, о которых Спаситель сказал: "Устами глаголют: Господи, Господи, а сердце далече отстоит от Мене". С другой стороны, эта община входила в мир, чуждый ей по принципам жизни, смотревший на нее недоверчиво и враждебно: не следовало ли с этой стороны охранить зародыш будущего великого тела?

Спаситель строго отделял царство Божие и кесарево и на просьбу одного из слушающих его, чтобы он заставил брата разделиться с ним, дал известный ответ: "Человече, кто мя постави судию или делителя над вами" (от Луки, XII, 14); Он в саду Гефсиманском потребовал, чтобы Симон Петр, обнаживший меч в защиту Его, вложил его в ножны; Он, наконец, своими страданиями и смертью дал высший пример подчинения суду земному. Но в то же время, желая оградить церковную общину от вмешательства извне, Спаситель указал путь разбора недоразумений, ссор, могущих возникнуть между членами церкви. Если согрешит пред тобою твой брат, иди к нему и обличи его наедине, если же он будет упорствовать, то возьми с собою одного, двух или трех свидетелей, которые бы подтвердили справедливость слов твоих; если же их не послушает, то скажи церкви; "аще же и церковь преслушает, то буде тебе яко же язычник и мытарь" (от Матфея, XVIII, 15-17).

Это-то единственное место Евангелия и послужило основой всему учению церкви о праве внешнего, открытого ее суда. Собственно, по словам Спасителя, такое разбирательство могло быть допустимо только при столкновениях между членами церкви, средством разрешения недоразумений являлось более или менее публичное увещание, а результатом-или подчинение требованиям церкви, или отчуждение упорствующего*(138).

Но такая постановка церковного суда изменилась уже во времена апостолов. Увеличение церковной общины и выделение из нее церковной иерархии придало ей более крепкую организацию, а более частые столкновения с иудеями и язычниками, начавшиеся гонения невольно усилили ее замкнутость и отчужденность. Отделенный от общего, суд церкви над ее членами сделался необходимым условием ее бытия, и не только по делам уголовным, но и по гражданским*(139). В первом послании апостола Павла к коринфянам (VI, 1-10) он говорит: "Как смеет кто из вас, имея дело с другим, судиться у нечестивых, а не у святых, потому что святые будут судить мир, а тем более дела житейские; и то,-добавляет он,-весьма унизительно, что возникают между вами тяжбы, а еще хуже, что они разбираются неверными"*(140).

В то же время изменился взгляд и на назначение этого суда, на цель церковных взысканий. Не одно врачевание больной души, не одно желание спасти заблудшую овцу и возвратить ее в лоно церкви, "приобрести брата", о которых говорит Спаситель, определяет церковно-карательную деятельность; рядом с этими стремлениями указываются и другие цели, вполне сходные с идеей мирского наказания*(141). Так, в суде над кровосмесителем апостол Павел заботится об уничтожении соблазна для других, вслед за тем выдвигается идея охранения чести церкви от неверующих; наконец, указывается и принцип простого воздаяния за совершившееся нарушение церковных требований.

Пока церковь была гонимой, эта обособленность ее членов в делах судебных вытекала из существа ее отношений к язычеству: нельзя было ожидать от иноверных судей справедливости, нельзя было давать им повода вмешиваться в ее дела. Но с того времени, когда начинается господство церкви, когда она становится государственной религией, исчезает, по-видимому, необходимость самостоятельного церковного суда, в особенности для мирян, а между тем церковная юрисдикция не только не уменьшается, но, напротив, растет.

Идею охраны сменяет идея власти, понятие об обязанности церкви спасти погибшего брата заменяет светская идея о праве наказывать за неисполнение ее повелений, на видное место выдвигается стремление создать безграничное господство клира над мирянами. Новеллы христианских императоров признают за каноническими постановлениями силу государственных законов и с этой точки зрения смотрят и на их нарушителей. Прежде удаленный из общества верующих или отлученный от церкви оставался полноправным гражданином, теперь вместе с отлучением он должен подвергнуться и гражданским правопоражениям*(142).

Даже покаяние, исключительно построенное на идее самообвинения, раскаяния и очищения совести, возводится в систему карательных мер. В Правилах Григория Чудотворца, и в особенности Василия Великого, мы встречаем целый уголовный кодекс наказаний, кодекс, построенный на одной основной мысли, что каждый грех покрывается известным количеством лет покаяния и даже определенными его способами. Покаяние является целой системой со строго различными стадиями, как "плач", "слушание", "припадание", "стояние с верными"; благочестивые упражнения становятся в действительности карой, взысканием.

Еще более мирской характер получает открытый суд церкви с его казнями. Даже цензуры католической церкви, как, например, интердикт, т.е. запрещение общественного богослужения в целой местности, стали в действительности карой, падавшей на виновных и невинных; а между виндикативными наказаниями мы встречаем уже не только денежные взыскания, изгнание, лишение свободы, телесное наказание, но и самую смерть. Стоит вспомнить из преданий истории ту массу человеческих жертв, то море крови еретиков, раскольников, лиц, обвиняемых в колдовстве, союзе с дьяволом, которое было пролито или светскими судами, по обязательному для них требованию церковных властей, или светскими исполнителями постановлений духовных судов; стоит вспомнить то ликование, с которым встречали, например, папы, как Иннокентий III, Александр IV, кровавые законы против еретиков, чтобы усомниться, была ли действительно средневековая церковь представительницей религии любви и мира, преподанной в Евангелии*(143).

Сама область церковного суда представлялась крайне широкой: его ведению подлежали безусловно все церковные нарушения, как отпадение от веры, ереси и расколы, симония и т.д.; затем шли delicta mixta *(Преступления смешанные (лат.).), которые ведались духовным судом, как скоро он предупреждал вмешательство суда светского, например, дела о прелюбодеянии, конкубинате, кровосмешении, содомии, колдовстве,

святотатстве, клятвопреступлении, богохулении и т.п.*(144)

Кроме того, церковному же суду подлежал клир, который еще во II веке христианства образовал как бы особое сословие, подсудное специальному суду не только по нарушениям их обязанностей, но и по всем делам*(145). Клир скоро стал отождествляться с самим понятием церкви, и всякая попытка ограничения его привилегий, начиная со свободы от податей и кончая неподчинением светским судам, стала считаться более тяжким грехопадением, чем даже колебание заповедей Христовых.

Церковью же ведалась целая серия лиц, хотя и не принадлежавших к клиру, но, например по нашему древнему праву, находившихся под ее особым покровительством*(146) или зависевших от нее, как от патримониального владельца*(147).

В результате же, пересматривая весь объем деятельности и степень власти церковных судов в истории, мы видим, что они, безусловно, конкурировали с карательной властью государства, и их взаимные границы, начиная со средних веков, установились только в силу упорной борьбы. Да еще и ныне пределы дисциплинарной власти церкви как на Западе, так и у нас далеко не являются в законченной форме, соответствующей тому идеальному понятию о церкви, которое установлено божественным основателем христианства и его ближайшими учениками, той церкви, где не истязают, а дают прощение в грехах, которая заботится не об отлучении и прещении, а о молитве за заблудших ее членов.

По нашему действующему праву дисциплинарная власть православной церкви проявляется различно по отношению к мирянам и по отношению к клиру, причем по отношению к мирянам необходимо отделять: учинение ими посягательства на права и интересы церкви и учинение греховных деяний.

Что касается первой группы, то ныне все уголовные посягательства на права церкви включены в общее Уголовное уложение и виновные в таковых преследуются в общем порядке. Некоторые сомнения возникали только относительно порядка наложения взысканий за нарушения благочиния при богослужении. Уже Указами Петра Великого 1718 и 1723 годов была установлена ответственность за неблагочинное стояние в церкви, по рублю с человека, замененная при Екатерине II, по Уставу благочиния, взысканием дневного пропитания нищего. По поводу этого штрафа при императрице Елизавете*(148) между Синодом и Сенатом шли пререкания о том, кому принадлежит право их взыскания-духовным или светским органам, и только Указами 1816 и 1817 годов спор был решен в пользу последних. По Своду законов и по Уложению 1845 г. (ст.243-252 изд. 1857 г.) различались нарушения благочиния мирянами и клиром. К первым относили: появление в церкви в пьяном или непристойном виде; нарушение благочиния криком, хохотом или непристойными действиями; занятие в церкви неподлежащих мест; подачу в церкви жалобы или просьбы духовному или светскому начальству и т.п. Все эти случаи ведались и тогда уже светскими судами, потом перешли в ст.35 и 36 Устава о наказаниях, а затем в действующее Уложение, так что по делам этого рода устраняется всякая дисциплинарная власть церкви.

Иное значение имеют взыскания за греховные деяния. Несомненно, что если церковь воспрещает что-либо ее членам как грех, то она может установить и известные последствия за неисполнение этих запретов, но также несомненно, что как установление понятия греховного может быть делаемо канонической, а не светской властью, может основываться на заповедях ее божественного Основателя, на учении апостолов и постановлениях соборов, так тем же религиозным характером должны быть проникнуты и последствия греховности и сам порядок их наложения-заглаждение греxa требует покаяния и раскаяния, примирения совести с требованиями Всемогущего. Средством для этого должны быть наставления и увещания, а внешним выражением покаяния-благочестивые действия и т.д. Причем все эти положения сохраняют свою силу и тогда, когда греховное является неразрывно слитым с преступным. Только в том случае, когда церковь признает внешние формы покаяния принудительными, придает им характер лишений или ограничений прав личных или имущественных, государство может учредить за ними надзор, поставить известные пределы, может возбранить и устранить ту или другую их форму. Мало того, даже если покаяние осуществляется не по принуждению, а добровольно, по почину кающегося, государство в интересах публичных, в видах общественного порядка, интересов семьи кающегося и т.д. может проявить свое вмешательство и поставить известные ограничения, пределы.

У нас с XVIII столетия вопрос о церковных взысканиях с мирян получает совершенно своеобразную постановку: не церковь вторгается в сферу государственной деятельности, а, наоборот, государственная власть рассматривает церковь и ее суд как государственное ведомство дел греховных. Ввиду этого оно не только определяет, какие деяния должны считаться греховными и подлежать взысканиям со стороны духовного суда, но и признает эти указания ограничительными для церкви; так смотрит, например, на данный вопрос Воинский устав Петра Великого, видящий в покаянии одну из мер карательных, публично исполняемых виновными в указанных законом случаях.

Этот взгляд привился к духовной практике Святейшего Синода*(149), перешел в Свод, а оттуда и в Уложение о наказаниях 1845 г., придав ему характер, резко отличающий его от кодексов западных.

Уложение в ст.58 упоминало о церковном покаянии в числе дополнительных наказаний, а в Особенной части перечисляло ряд проступков, при которых суд духовный мог обложить мирян церковными взысканиями, относя сюда как нарушения, исключительно затрагивающие постановления церкви, например небытие у исповеди, так и деяния, одновременно нарушающие и общие, и церковные законы. Эти церковные взыскания могли быть налагаемы или исключительно, или как дополнение к наказаниям светским; во всяком случае при этой системе устранялась возможность привлечения к духовному суду мирян за деяния, в Уложении не указанные.

Церковные взыскания, налагаемые на мирян, о которых говорило Уложение, сводились к трем: церковное покаяние, лишение христианского погребения, отдача в монастырь*(150).

Церковное покаяние во всяком случае налагалось не светским, а духовным судом; при этом, по ст.1002 Устава уголовного судопроизводства, дела о тех преступлениях и проступках, за которые в законах уголовных налагается лишь церковное покаяние или отсылка виновного к духовному суду, подлежали исключительно сему суду, так что по ним светская власть не только не постановляла приговоров, но не могла производить и расследования; в тех же случаях, когда церковное покаяние назначалось только как дополнительное взыскание, дело рассматривалось в общем порядке, а затем приговор, постановленный светским судом, сообщался епархиальному начальству для предания осужденных покаянию, так что в последнем случае наложение покаяния было возможно только при признании общим судом подсудимого виновным, или, как выражалась даже ст.953 Устава уголовного судопроизводства, оно применялось к осужденным на церковное покаяние.

Виды и сроки покаяния определялись епархиальным начальством (ст.973 Устава уголовного судопроизводства, ст.58 Уложения изд. 1885г.) по церковным правилам. В Уложении же были указаны только некоторые ограничения этого права. Так, например, осужденные к ссылке, в каторжную работу церковному покаянию не предавались (ст.1003 Устава уголовного судопроизводства), осужденные к ссылке на поселение или на житье предавались покаянию на месте их ссылки; наконец, статья 208 Уложения указывала, что при осуждении к покаянию вообще необходимо наблюдать, чтобы должностные лица не были надолго отвлекаемы от службы, а поселяне - от работ*(151).

Тем не менее Уложение не считало покаяние наказанием, а только дисциплинарной мерой, сходной юридически с отдачей детей на исправление родителям. К нему не применялись правила о совокупности*(152) и об уголовной давности; по ст.167 Уложения на покаяние не распространялась сила Всемилостивейшего прощения, а оно прекращалось или продолжалось только по усмотрению духовных властей*(153).

Во всяком случае, такая постановка вопроса о церковном покаянии являлась несостоятельной, возлагая на судебную власть функции, ей не свойственные, обращая высокий принцип покаяния в простую формальность и внося в дело веры и совести внешнее принуждение, противоречащее самой природе церковного общения. Сообразно сему при составлении проекта ныне действующего Уголовного уложения было предположено исключить из упоминаемых в нем карательных мер церковное покаяние, тем более что этим не отнималось у духовных властей ни право, ни возможность применения таких последствий и к лицам, одновременно с нарушением заповедей церкви учинившим преступные деяния, так как в Уставе духовных консисторий указан ряд отдельных случаев, требующих обязательного очищения совести покаянием, и так как состоящие при местах заключения священнослужители всегда могут осуществлять эти требования церкви. Этот взгляд был разделен и Государственным Советом, который только нашел необходимым установить, что уголовные суды в случае осуждения кого-либо за указанные особо в законе преступные деяния (применительно те, за которые определялось покаяние по Уложению 1845 г.) должны уведомлять о сем епархиальное начальство на предмет наложения на осужденного церковного покаяния.

По Уставу духовных консисторий (ст.277, по изд. 1883 г.), сроки и обряды прохождения покаяния определяются по роду проступков и преступлений на основании церковных правил. Но из того же Устава (ст.17) видно, что покаяние бывает негласное или публичное, в приходской церкви или в монастыре. Различие между последними формами установлено Указами Святейшего Синода от 11 июля 1851 г. и 18 марта 1868 г.*(154) В силу этого Указа церковное покаяние должно быть всегда отбываемо в приходских церквах, а прохождение его в монастыре может быть или только в силу особого Высочайшего повеления, или когда будет доказана безуспешность покаяния на месте жительства.

Другое церковное наказание-лишение христианского погребения-назначалось по Уложению только для самоубийц, действовавших притом в состоянии вменяемости и не по мотивам, указанным в ст.1474 Уложения*(155). По правилам церковным такая мера может быть применяема и к другим покойникам, например к опившимся, убитым при учинении ими разбоя или на поединке*(156).

Наконец, отдача в монастырь являлась в Уложении 1845 г. в трех типах: как взыскание, заменяющее для несовершеннолетних другие наказания; как составная часть сложного и исключительного наказания при кровосмешении между прямыми родственниками и боковыми до второй степени включительно (до Закона 10 июня 1900 г.), или, наконец, как взыскание самостоятельное (ст.1549, 1566, 1585, 1594 Уложения). Но во всяком случае эта отдача представлялась наказанием в юридическом смысле, а потому назначалась всегда по приговору светского суда, который установлял и сроки пребывания в монастырях. В действующем Уложении отдача в монастыри сохранилась исключительно как мера замены отдачи в исправительные приюты несовершеннолетних женского пола, причем сроки пребывания в них судом не определяются, но они во всяком случае не могут быть оставляемы там по достижении 21 года. По Уставу уголовного судопроизводства православные могут быть помещаемы в монастыри, специально указанные для сего епархиальным начальством, а малолетние других христианских исповеданий - лишь в те монастыри, в которых пребывание посторонним не воспрещено особыми правилами*(157).

Всего обширнее является, конечно, власть церкви по отношенью к клиру и к лицам, посвятившим себя на служение Богу, монашествующим. Рассматривая пределы власти церкви в этом отношении, мы найдем в них следы того же исторического стремления устранить всякое вмешательство в дела церковные светского суда, обособить членов клира, как отдельную корпорацию, в силу чего постоянно изменялся объем этой власти. Между тем для правильной постановки вопроса, мне кажется, и здесь необходимо различать три случая. Члены клира и монашествующие могут совершать общие проступки, тогда их ответственность должна определяться общими законами безотносительно к важности нарушения, сан виновных может разве только влиять на порядок отбытия наказания. Далее, так как члены клира, например у нас, исполняют обязанности органов светской государственной власти, то при нарушениях этого рода и порядок их ответственности должен быть вообще тождественен с ответственностью лиц служащих светских ведомств. Наконец, они могут быть виновны в нарушении чисто церковных обязанностей, тогда, разумеется, они и отвечают перед властью церковной в порядке дисциплинарном, по ее правилам. Государство в этих случаях может только сохранять право надзора за деятельностью этой власти и право установления пределов дисциплинарных взысканий подобно тому, как сохраняет оно такое же право и по отношению к другим учреждениям, облеченным дисциплинарной властью.

Действующее право по отношению к клиру и монашествующим православного исповедания предоставляет церковному суду не только юрисдикцию дисциплинарную, но отчасти и карательную. Устав уголовного судопроизводства (ст.1017) указывает, что такая специальная подсудность существует для них не только за нарушение обязанностей их звания, установленных церковными правилами и другими действующими по духовному ведомству положениями, но и за те преступные деяния, за которые в законах определено подвергать их ответственности по церковным законам или по усмотрению духовного начальства.

Случаев последнего рода было довольно много в Уложении о наказаниях (ст.859, 956, 1442, 1552, 1557, 1569 и 1574 изд. 1885 г.); действующее Уголовное уложение сохранило в сущности ту же систему, изменив только объем, а именно при посягательствах против союза семейного, в частности при ответственности за заключение недействительных браков, православное духовенство отвечает по Уложению уголовному только в наиболее тяжких случаях, например при браках насильственных или заключенных с лицом, заведомо невменяемым; в прочих же случаях, в коих духовные лица других инославных христианских исповеданий подлежат ответственности по Уложению, о православном духовенстве не упоминается, и потому виновные могут отвечать только по церковным законам. Те же деяния, которые по Уложению о наказаниях 1845г. для духовных лиц всех вероисповеданий влекли только церковную ответственность, вовсе не включены в Уголовное уложение.

По Уставу же духовных консисторий члены православного духовенства (по ст.148) подлежат епархиальному суду по проступкам против должности, благочиния и благоповедения. Самые нарушения ими обязанностей звания указаны или в Уставе духовных консисторий, или в Инструкции благочинным православных церквей, 1859г., или же, наконец, в отдельных указах Святейшего Синода и иных постановлениях по духовному ведомству. При этом, по разъяснению Сената (реш. 67/594, Соколова; 71/87, Гессе (по Общему собранию)), под нарушениями должности следует понимать нарушения или пастырского долга, или прямых обязанностей священнослужителя; если же с этим соединяются какие-либо более тяжкие уголовные преступления, то виновные отвечают по общим уголовным законам. Так, например, за неисправное ведение метрических книг, за хранение их не в самой церкви и за несвоевременную их отсылку виновные священно - и церковнослужители подлежат ответственности по Уставу духовных консисторий, а за подлоги в метрических книгах отвечают по Уголовному уложению.

Далее, к проступкам против благочиния и благоповедения, указанным в законах церковных*(158), относятся частью нарушения правил нравственности или поведения, приличествующего лицам духовного звания, как, например, всякое нарушение целомудрия, нетрезвость, бесстыдные слова, пение песен, пляска, игра в карты, посещение зазорных мест, зрелищ, театральных увеселений, чтение соблазнительных книг; частью же - нарушения внешнего общественного порядка и благочиния, как буйство, драки, нарушение порядка в церквах, обиды словами или действием, т.е. поступки, предвиденные общими уголовными законами. В последнем случае, по разъяснению Уголовного кассационного департамента Сената, церковные правила, как закон исключительный, не допускают распространительного толкования, и по всем тем нарушениям, которые прямо не оговорены в церковных законах, духовные лица отвечают по законам светским*(159).

Что касается монашествующих, то они по ст.196 Устава духовных консисторий относительно ответственности приравниваются к белому духовенству; но, сверх того, подвергаются и другим мерам взыскания, кои изложены в Завещаниях для инока, преподанных св. Василием Великим, или которые указаны во второй части Кормчей книги, Номоканоне и в Духовном регламенте.

Епархиальный суд производится или непосредственно архиереем, или через консисторию, причем хотя ст.155 Устава духовных консисторий и указывает признаки, разграничивающие их компетентность, но крайне неясно*(160).

Взыскания, налагаемые по церковному суду на лиц духовных, довольно разнообразны. Таковы по Уставу духовных консисторий: 1) лишение священнослужителей и священномонашествующих сана и монашества с исключением из духовного ведомства или без такового; 2) временное запрещение священного служения с отрешением от должности и низведением в причетники или только с наложением епитимьи; 3) временное испытание в архиерейских домах и в монастырях; 4) отрешение от места или исключение за штат; 5) усугубление надзора; 6) пени; 7) поклоны; 8) выговоры и замечания*(161). В этом перечне не упомянуто еще об исключении из духовного звания церковнослужителей.

Далее, в тех случаях, где проступки духовных лиц ведаются общими судебными местами, их сан влияет как на порядок судопроизводства (ст.218 Устава уголовного судопроизводства)*(162), так и на порядок исполнения наказания. Так, по статье 1029 Устава уголовного судопроизводства в случае присуждения священнослужителей или монашествующих к заключению, не соединенному с лишением духовного сана или с исключением из духовного звания, приговоры сообщаются в копиях духовному начальству для надлежащих с его стороны распоряжений, т.е. для отбытия наказания не в общих местах заключения, а в местах, назначенных распоряжением его начальства. Выговоры и замечания делаются им по распоряжению и от имени сего начальства*(163).

Относительно иноверцев также необходимо различать мирян христианских исповеданий и лиц духовных. Первые по Уложению о наказаниях 1845 г. подвергались церковной ответственности почти во всех тех случаях, как и православные*(164), что подтверждалось и специальными о них узаконениями. Так, относительно католиков ст.64 п. III и ст.220 п.III Устава духовных дел иностранных исповеданий (т.XI изд. 1896 г.) постановляли, что предварительному рассмотрению местной консистории подлежат случаи, когда налагается церковное покаяние за преступления или проступки по решении дел о них в светских судах*(165), само же решение таких дел принадлежало епископу (для армян-католиков епископу принадлежит (ст.251) только рассмотрение апелляционных жалоб и отзывов). Относительно лютеран ст.553 п.24 и ст.938 п.27 указывали, что евангелическо-лютеранским консисториям принадлежит наложение по распоряжению высшего начальства церковного покаяния на лиц, по суду к оному приговоренных; затем ст.834 разъясняла, как должен поступать проповедник, коему вследствие приговора судебного места поручено консисторией возложить церковную епитимью*(166).

Но по действующему Уголовному уложению, так же как и относительно православных, все эти постановления утратили свое значение, и присуждение к церковному покаянию может последовать только по непосредственному распоряжению духовных властей в тех вероисповеданиях, которые принимают внешние формы заглаждения греха.

Относительно специальных проступков духовных лиц, как инославных христианских вероисповеданий, так и вероисповеданий нехристианских, как Уложение 1845 г.*(167), так и действующее содержат ряд постановлений, причем во всех этих случаях законы светские определяют не только проступки, но и самый размер наказания, так что взыскания эти назначаются судом светским, хотя бы даже виновный был одновременно привлечен к ответственности и перед духовным судом своего исповедания, причем при производстве дел о духовных лицах христианских исповеданий соблюдаются те же правила, какие установлены и для православного духовенства*(168).

Независимо от сего, конечно, духовные лица инославных исповеданий отвечают за нарушение обязанностей их звания по отдельным церковным законам*(169), с тем, однако, общим условием, что (ст.3 Устава) управления дел христианских и нехристианских исповеданий хотя в исполнении своих дел и должностей поступают по правилам и уставам своей веры, но неупустительно наблюдают и государственные узаконения; специально же по отношению к католическому вероисповеданию ст.17, основанная на Законе 29 апреля 1896 г., постановляет, что никакие буллы, послания и наставления, и вообще никакие исходящие от папского управления акты, не могут быть приводимы в действие в Империи и Великом княжестве Финляндском без Высочайшего Его Императорского Величества разрешения, испрашиваемого министром внутренних дел по предварительном удостоверении, что сии акты не заключают в себе ничего противного государственным постановлениям и священным правам и преимуществам верховной самодержавной власти. Сами дела о дисциплинарных нарушениях, учиненных духовенством католическим, разрешаются епархиальным начальством по предварительному рассмотрению в консистории, а маловажные, не влекущие отрешения от должности или более или менее продолжительного заключения, и без такового (ст.64 п.I; ст.250 п.I); на решения, определяющие отрешение от должности, и вообще немаловажные взыскания, допускаются отзывы в римско-католическую духовную коллегию (ст.67) (относительно армяно-католического духовенства указаний на такое право не содержится*(170)). Что касается духовных лиц евангелическо-лютеранского исповедания, то они ответствуют за дисциплинарные проступки перед своими консисториями (ст.477, 553 п.18), а для евангелическо-аугсбургского исповедания губерний Царства Польского (ст.938 пп.20, 21) за упущения и преступления по должности или званию изобличенные наказываются, смотря по важности сих проступков и сопровождавших оные обстоятельств, или: 1) выговором, или 2) отрешением от должности, или же, наконец, 3) лишением сана (ст.478)*(171), причем самое соотношение этих взысканий с различными нарушениями обязанностей и порядок их наложения определяются в Уставе иностранных исповеданий (ст.479 и след.)*(172); проповедники лишению духовного сана или отрешению от должности могут быть подвергаемы только по судебному приговору или по Высочайшему повелению (ст.486), причем под судебными приговорами здесь понимаются не только приговоры судебных мест, но и евангелическо-лютеранской консистории, постановляемые в порядке, статьями 583 и след. подробно указанном. На все судные дела, производящиеся в консисториях, могут быть подаваемы апелляции и частные жалобы в генеральную консисторию (ст.569 п.1)*(173). Духовные дела священнослужителей и церковных причетников белого и монашествующего духовенства армяно-григорианской церкви, не подсудные светским судам, подлежат рассмотрению и решению духовных мест сей церкви, т.е. епархиальных консисторий и Эчмиадзинского армяно-григорианского синода (ст.1113, 1142, 1188); караимские духовные в делах, относящихся к нарушениям обязанностей их звания, подлежат суду гахама и Керченского духовного правления (ст.1279); раввины, кроме ответственности в общесудебном порядке, подвергаются ответственности и по постановлениям раввинского суда (ст.1334, 1335); чины магометанского духовенства за нарушение обязанностей их звания подлежат суду и ответственности перед своим духовным начальством (ст.1350, 1384, 1424, 1479 и след., 1594 и след.); ламаитские духовные лица судятся ламой (ст.168-169).

19. Наиболее трудно разграничиваемыми от области уголовно наказуемых деяний являются дисциплинарные нарушения служащих*(174). Трудность эта обусловливается не только тем, что высшие из взысканий, налагаемых за дисциплинарные провинности служащих, сходны со взысканиями, налагаемыми в порядке уголовном, как, например, арест, денежные взыскания, но и потому, что эти взыскания налагаются не особыми автономными органами, но органами той же государственной власти, нередко именно теми, которые участвуют и в судебных разбирательствах; таким является, например, Правительствующий Сенат как высшее дисциплинарное судилище для чинов судебного ведомства, Судебные палаты по отношению к дисциплинарным нарушениям присяжных поверенных и т.п. Но главная трудность разграничения состоит в том, что основной принцип, на котором покоится современное понятие о службе,-ненарушимость служебного долга, составляя содержание главнейшей части дисциплинарных нарушений по службе, составляет и отличительный признак специальной группы преступных деяний по службе.

Понятие о служебной дисциплине и ее нарушениях стоит в непосредственной зависимости от самого воззрения на сущность государственной службы.

Государственная служба представляет своеобразные отношения служащих к государству. Характер этих отношений существенно изменяется в истории сообразно с изменениями государственного строя, а посему столь же различными являются и воззрения на юридическую сущность этих отношений.

Так, в Древней Руси отношение помощников князя, исполнителей его воли, к самому князю было построено на начале личного поручения, имевшего характер договора. Древняя Русь не знала служебной повинности, княжеская дружина составлялась из лиц, добровольно поступавших на службу и остававшихся на ней, пока им было угодно. Увольнение от службы, отъезд к другому князю были ее полным правом, признававшимся и договорными грамотами. "А боярам и детям боярским и слугам межи нас вольным воля"-такова известная формула договорных княжеских грамот.

С объединением удельных княжеств под властью московского князя изменяется и судьба служилого сословия. Уничтожение права отъезда и поместная система закрепляют старую дружину. Служба становится повинностью, отбываемой на государя и государство. Русская Правда вовсе не знает служебных проступков, Судебники выдвигают на первый план точное и бескорыстное исполнение служащими их обязанностей. Вместе с тем отделяется непосредственное управление власти верховной от подчиненного управления, действующего на начале приказа, властного поручения ведать известные дела или известную местность, на начале, преобразовавшемся мало-помалу с Петра Великого в организованную систему должностей.

Но и при Петре Великом принцип службы как государственной повинности не только не ослабевает, но получает еще большее развитие, и только при его преемниках, и в особенности при Екатерине II, принцип повинности ограничивается, уступая место новой смешанной форме - государственной службе в тесном значении этого слова.

В теории государственного права наиболее старое воззрение на сущность государственной службы выразилось в приравнении ее к службе частной, в определении службы как особого договора между государственной властью и нанимающимися служащими. Но несомненно, что государственная служба отличается от частной не только различием рода услуг, но и различием самой сущности возникающих отношений, условий вступления на службу, а еще более условий оставления таковой. Государство как владелец недвижимости и движимости, как хозяин и предприниматель может вступить в договорные отношения с гражданами, но в этих случаях правительство, собственно говоря, действует не в качестве государственной власти, а в качестве частного контрагента, вследствие чего и отношения между ним и другой стороной определяются не законом, а силой заключенного между ними контракта: лицо, вступившее в таковое отношение, остается, собственно говоря, одним из контрагентов, а не становится состоящим на государственной службе, а посему и за учиненные им нарушения договора должно отвечать или в порядке гражданской ответственности, или, при наличии надлежащих условий, в общем порядке за общие уголовные преступления, а не за специально служебные. Если и встречаются, например, у нас по Министерству финансов такие отрасли казенного хозяйства, которые хотя осуществляются на начале договора личного найма, но нанявшиеся тем не менее иногда рассматриваются как служащие (при казенной продаже вина, состоящие на государственной службе служащие казенных железных дорог и т.п.), то такая постановка представляется и теоретически, и практически едва ли правильной. Понятно, что не только центральное, но и местные акцизные управления, управления заводами, железными дорогами и т.п. должны составлять особую отрасль управления, иметь права и обязанности органов власти, но этот служилый характер нельзя же распространять на рабочих, сидельцев и т.п.*(175) Если рабочего на сталелитейном заводе, растратившего часть вверенного ему материала, привлекают к ответственности за обыкновенную растрату, то почему "винную барышню", растратившую свою кассу, мы будем наказывать за служебную растрату и судить с сословными представителями: нельзя же видеть в ней орган управления подчиненного? В чем выразит она превышение или бездействие власти?

Поэтому еще с начала нынешнего столетия, начиная с Gцnner'a*(176), теория договора уступила место построению понятия государственной службы на начале общей подданнической обязанности, с одной стороны, и идеи государственной властности - с другой, началу, определяющему службу не как двусторонний договор, а как одностороннее требование услуги и определение в службу. Эта теория, особенно развитая Гефтером, если и ближе выражает сущность государственной службы в порядке управления подчиненного, но в полном ее объеме применяется далеко не ко всем родам службы. И ныне мы встречаем во всех государствах целые группы деятельности в интересах государства или и участия в управлении, построенные на начале повинности, как, например, воинская служба, участие в суде в качестве присяжных заседателей, отбывание некоторых общественных и сословных должностей, но это начало, несомненно, неприменимо к большей части служебных отношений. Хотя во всех современных государствах относительно прекращения государственной службы принято выраженное в ст.791 т.III Устава о службе правило, что никто не может оставить самовольно своего места или прекратить исполнение обязанностей, со службой его сопряженных, прежде, нежели будет объявлено ему от оной увольнение, время же сего увольнения или освобождения от повинности зависит исключительно от государства; хотя нет сомнения, что государство отказало бы в прошениях об отставке военным врачам, как скоро число таких отставок угрожает санитарным интересам долженствующей выступить или выступившей в поход армии; отказало бы дать отставку чинам полиции во время эпидемии или иного народного бедствия или даже и при обыкновенных условиях жизни, как скоро число просящих об увольнении от службы было бы столь значительно, что невозможность немедленного замещения их другими угрожала бы, например, столице, губернии или области прекращением правильного государственного управления; но тем не менее вступление во все эти роды государственной деятельности определяется не односторонним требованием государственной власти-назначением на службу, а и желанием поступающего, является не зачислением, а принятием или определением на таковую.

Таким образом, в службе государственной в тесном смысле, не относя сюда хозяйственно-наемную деятельность, нужно различать два вида: исполнение обязанностей в порядке управления, основанное на начале государственной повинности, и исполнение таковых, основанное на начале добровольного вступления в службу, и, в силу сего, добровольного подчинения всем требованиям государственной власти, предъявляемым к такой деятельности в порядке управления. Оба эти вида службы с момента действительного вступления на таковую сливаются друг с другом, так как оба они предполагают, как замечает Лабанд, уполномочие государственной власти на таковую деятельность, предполагают равную защиту от преступных посягательств на их деятельность в порядке управления, равную обязанность служебного подчинения законным требованиям установленных в порядке служебной иерархии властей, одинаковую ответственность за незакономерное осуществление власти и, следовательно, одинаковую применимость к ним уголовно-карательных постановлений об ответственности за преступные деяния по службе; но вместе с тем указанное различие условий принятия на себя служебных обязанностей имеет значение не только для теоретического выяснения сущности этих отношений, но оно важно и с практической стороны, например по вопросу об ответственности за служебные провинности.

Если бы служба составляла более или менее тяжкую повинность, а освобождение от нее считалось бы актом монаршего милосердия, то было бы явно нецелесообразно вводить в число дисциплинарных мер такие, как увольнение или отрешение от должности, или исключение из службы, ибо чем выше или строже была бы степень примененного к служащему подобного взыскания, тем большей привилегией было бы оно для виновного. Наоборот, если поступление на службу является своего рода особенным правом, если смотреть на службу как на средство обеспечения материального существования и даже как на насущный кусок хлеба, то подобные карательные меры не только могут быть рассматриваемы как лишение весьма ценного блага политического и материального, но и должны быть применяемы, ввиду их крайней тяжести, с особой осмотрительностью, дабы не отягчить участь виновного свыше меры содеянного. Наконец, если смотреть на государственную службу как на общественное благо, а на неуклонное и закономерное ее исполнение как на долг чести, как смотрит, например, наш Устав о службе, провозгласив в ст.707, что "леность, нерадение и неприлежность к поручаемому делу да почтутся наивящшим для служащаго стыдом, упущение же должности и нерадение по части блага общаго, им вверенного,-главнейшим поношением", то несомненно, что не одно лишение места или временное или бессрочное исключение из службы, но даже простые замечания или выговоры будут иметь для служащего весьма чувствительное репрессивное значение.

Таким образом, если закономерное исполнение возложенных на служащих обязанностей, неуклонное осуществление служебного долга составляет сущность службы, то нарушение этого долга будет составлять характеристический признак всякой неправомерной деятельности служащего, будет ли оно заключаться в злонамеренном злоупотреблении служебными полномочиями, в злонамеренном неисполнении прямой обязанности по службе или же в недостатке служебной рачительности, внимательности к требованиям службы, сделавшем деятельность нецелесообразной или даже сопровождающейся вредом для служебных интересов, а потому очевидно, что различие между уголовно наказуемыми деяниями по службе и между нарушениями, затрагивающими интересы дисциплины, не может служить основанием принципиального различия неправд*(177) уголовно наказуемой и дисциплинарной, и притом как с субъективной, так и с объективной стороны*(178). Но даже и для видового их различия наличность нарушения служебного долга или злоупотребления им, нарушения порядка и условий службы свидетельствует, что учинивший должен подвергнуться ответственности, но она сама по себе еще не указывает, можно ли ограничиться при подобном нарушении одними дисциплинарными мерами взыскания, имеющими целью охранение дисциплины и неопороченность службы, или же одними уголовными наказаниями, или же, наконец, требует совместно назначения и уголовных, и дисциплинарных мер взыскания.

В этих случаях границы уголовно наказуемой и дисциплинарной неправд могут быть установляемы лишь по соображению свойства и значения отдельных видов неправомерной или нецелесообразной служебной деятельности, и даже общих условий государственной службы и государственного строя. Таким образом, как говорит Объяснительная записка к Уголовному уложению, "всякая формально или материально незакономерная деятельность по службе, не предусмотренная особо Уголовным уложением, должна быть рассматриваема как служебная провинность", так что область уголовно наказуемых преступных деяний по службе должна быть особо установлена законом*(179).

Но областью служебных провинностей в тесном смысле не исчерпываются все виды проявления дисциплинарной власти государства по отношению к служащим. Служащие не только известного ведомства, но и в их совокупности, благодаря общности их деятельности, образуют нечто цельное, корпоративное. Эта принадлежность к корпорации, снабженной от государства известными привилегиями, а потому и налагающая на ее членов обязанность поддержания достоинства власти на надлежащей нравственной высоте, вызывает ответственность за неприличные званию служащего поступки, и, как указывает ст.705 Устава о службе, общие качества каждого лица, состоящего в гражданской службе, и общие обязанности, которые должны быть всегда зерцалом всех его поступков, должны быть: здравый рассудок; добрая воля в отправлении порученного; человеколюбие; верность к службе Его Императорскому Величеству; усердие к общему добру; радение о должности; честность, бескорыстие и воздержание от взяток; правый и равный суд всякому состоянию и покровительство невинному и скорбящему, а ст.716 добавляет, что начальники должны иметь надзор и над поведением и обхождением своих подчиненных и побуждать их к добродетелям и похвальному любочестию, удерживая от безбожного жития и пьянства, лжи и обманов, причем взыскание за сии несоответственные служебному достоинству поступки может доходить и до удаления от должности в особо для того установленном порядке*(180).

В нашем праве постановления о дисциплинарных взысканиях над служащими являлись до последнего времени в крайне неопределенном виде, так как закон не только нигде не давал указаний на границы дисциплинарных провинностей в порядке службы от уголовного злоупотребления правами и обязанностями службы, но в Уложении о наказаниях совершенно перемешивал их между собой*(181).

В примечании к ст.69 Уложения говорилось, что замечания и выговоры без внесения в формуляр могут быть назначаемы не только судом, но и непосредственным начальником виновного; а по распоряжениям начальства, от которого зависит назначение обвиняемого к должности, могут быть в том же порядке применяемы и вычеты из жалованья, перемещение с высшей должности на низшую, удаление от должности и арест до 7 дней, так что к дисциплинарным взысканиям не относятся только тягчайшие из перечисленных в ст.69.

В Уставе же уголовного судопроизводства в пп.1 и 2 ст.1066 (по изд. 1883г.) было прибавлено, что указанные выше взыскания назначаются исключительно дисциплинарной властью, а прочие затем наказания по службе-не иначе как по суду*(182).

Согласно с этим позднейшим законом, все разнообразные служебные проступки, указанные в разделе пятом Уложения 1845 г., за которые назначалось одно из перечисленных выше взысканий, ведались только в дисциплинарном порядке; все же нарушения, за которые назначались хотя и особенные наказания, но, однако, выходящие за пределы дисциплинарной власти, налагались общими судебными местами. При этом, как разъяснила наша практика (реш. Правительствующего Сената 1883 г. N 24, по Общему собранию и др.) 183, если за какое-либо деяние по закону было назначено кроме наказаний, налагаемых в порядке дисциплинарном, и наказание, налагаемое по суду, и притом применимое к виновному по роду его службы, то виновный мог быть привлечен к ответственности только в порядке судебном. Равным образом если должностное лицо обвинялось в нескольких преступных деяниях, из которых некоторые подлежали взысканию в порядке дисциплинарном, то все его действия по правилам о совокупности рассматривались в суде.

Но, не отделяя дисциплинарных нарушений от уголовных преступлений служащих, Уложение 1845 г. пыталось очертить точно не только вторую, но и первую группу; в массе статей, касающихся общих и специальных проступков служащих, составители Уложения предполагали обнять все возможные случаи нарушения служебного долга и служебной дисциплины; а потому начальство могло наложить взыскание, до простого выговора или замечания включительно, только в случаях, особо указанных законом; удаление от службы не только неспособных, но и порочного поведения, не совершивших, однако, ни одного из указанных в Уложении о наказаниях деяний, не допускалось.

Практика, однако, скоро разошлась с законом; увольнение от службы без суда продолжало существовать по-прежнему, вызывая нередко жалобы уволенных в Первое отделение Собственной Его Величества Канцелярии, вследствие чего в 1850 г. управлявший этим отделением статс-секретарь Танеев вошел в Комитет министров с представлением, чтобы лица, по неблагонадежности их заслуживающие исключения из службы, не были без суда отставляемы от должностей и только отрешались от них на время суда. Комитет, однако, не согласился с этим предположением, а принял выработанные графом Блудовым правила об увольнении чиновников и без суда, вошедшие в Устав о службе гражданской.

Устав о службе гражданской говорит об ответственности служащих в самых общих выражениях, прибавляя, однако (ст.788 и 838, п.3), что "чиновников, кои по убеждению начальства неспособны к исправлению возложенных на них должностей, или почему-либо неблагонадежны, или сделали вину, известную начальству, но такую, которая не может быть доказана фактами, предоставляется начальникам, от коих зависит их увольнение, увольнять по своему усмотрению и без просьбы их". Такое право увольнения по так называемому третьему пункту принадлежит начальству без всякого контроля, потому что удаленные не могут жаловаться на такое распоряжение, и все их жалобы и просьбы по этому предмету должны быть оставляемы без всякого действия и движения. Закон только рекомендует начальникам приступать к такому увольнению чиновников "с достаточною осмотрительностью, не допуская ни пристрастия, ни личности".

Комитет министров при этом предполагал, что такой порядок увольнения, в отличие увольнения по суду, не должен препятствовать уволенному в поступлении вновь на службу, почему в проекте и говорилось, что такой-то увольняется без указания причин увольнения, но, как известно, цель Комитета не была достигнута, а наоборот, эта формула увольнения сделалась "волчьим паспортом" для чиновников, лишая их возможности поступления на службу и создавая страшный произвол начальства.

В Уголовном уложении последняя глава посвящена специальной группе преступных деяний по службе, причем в основу их выделения не положены: ни особенность субъекта, так как служащий может быть субъектом и общихпреступных деяний, ни особенность тех правоохраненных интересов, на которые посягает виновный, так как в этой же группе заключаются и некоторые посягательства на интересы, охраняемые другими отделами Уложения (например, на свободу, имущество), ни, наконец, особенность способа учинения посягательств, так как, например, в тех деяниях, в которых закон не придает значения способу действия, и эти особенности значения иметь не могут. Основанием такого выделения и в то же время связующим элементом всей этой группы преступных деяний является присущее всем им нарушение служебного долга, неисполнение обязанностей, на служащих возложенных.

Но, как было уже указано, то же начало нарушения долга, прав и обязанностей служащих составляет существенный признак и первой важнейшей группы дисциплинарных провинностей. Поэтому Комиссия по составлению Уголовного уложения, выделяя, согласно Высочайшему повелению об образовании этой комиссии, из него все постановления о служебных провинностях, также признала начало лишь количественного, а не принципиального их различения.

Проект Дисциплинарного устава был изготовлен Редакционной комиссией вслед за окончанием работ по составлению проекта Уложения*(184), разослан на заключение ведомств, а затем, по рассмотрении этих замечаний в Министерстве юстиции при участии членов Редакционной комиссии, внесен в Государственный Совет.

По проекту Устава о служебных провинностях к таковым отнесены деяния, предусмотренные в третьей главе Устава. Эта глава, составляющая обобщение постановлений Уложения о наказаниях, заключает в себе статьи, перечисляющие дисциплинарные нарушения служащих, из которых многие, как, например, постановления о превышении и бездействии, о медленности и нерадении, охватывают весьма большое число провинностей, а затем последняя статья устанавливает еще более широкое положение, определяя наказания: 1) за нарушение порядка отправления службы вообще и 2) за непредусмотренное сим Уставом неисполнение или нарушение своих служебных обязанностей, установленных законом или обязательным распоряжением или вытекающих из свойства службы, так что предшествующие указания отдельных случаев получают характер особых постановлений, выделяемых из этой общей статьи.

Из западных законодательств уставы Общегерманский и Австрийский не содержат вовсе определений, нормирующих отдельные виды служебных провинностей, а ограничиваются общими пределами, что дисциплинарная ответственность применяется к упущениям по службе, т.е. к поступкам, несовместным с достоинством власти; сходная система принята нашим Воинским дисциплинарным уставом, который говорит, что дисциплинарным взысканиям подлежат все вообще маловажные проступки, как по службе, так и по нарушению общественного порядка и благочиния, не влекущие за собой предания суду, но зато в Воинском уставе о наказаниях содержится несколько постановлений о дисциплинарных провинностях. На желательность такой обобщенной системы указывали некоторые ведомства в их замечаниях на проект Устава о служебных провинностях, например Министерство финансов и отчасти Министерство внутренних дел.

К взысканиям дисциплинарным наш Устав относит: замечание, выговор, денежную пеню от 50 коп. до 300 руб., арест от 1 дня до 1 месяца (для некоторых низших категорий служащих) и удаление от должности с воспрещением занимать таковую или и поступать вновь на службу или без таковых последствий. Этим взысканиям виновные подвергаются или по постановлениям их непосредственного или высшего начальства, или по постановлениям дисциплинарных присутствий, смотря по важности взысканий и по рангу, занимаемому виновным в служебной иерархии. Но независимо от таких дисциплинарных нарушений служебного долга глава шестая указывает на возможность дисциплинарного удаления служащего от должности в случае применения к нему за общие преступные деяния наказания, не влекущего удаления от должности; то же правило применяется и в тех случаях: 1) когда служащий подвергся личному задержанию за долги или объявлен в установленном порядке несостоятельным должником, или же над ним учреждена опека за расточительность; 2) когда служащий дозволил себе вне службы такие противные нравственности или предосудительные поступки, которые хотя и не предусмотрены ни Уголовным уложением, ни Дисциплинарным уставом, но, будучи несовместимы со служебным его достоинством и получая огласку, лишают совершившего их необходимых для должностного лица доверия и уважения, и 3) когда служащий обнаружил совершенную неспособность к исполнению своих служебных обязанностей.

Несравненно обстоятельнее была поставлена по Судебным уставам императора Александра II дисциплинарная ответственность чинов судебного ведомства*(185) (Учреждение судебных установлений, ст.261 и след.). Когда, говорили Основные положения 1862 г., те самые органы государственной власти, которые установлены для охранения силы законов и общественного порядка, подают пример беззакония и непорядка, тогда возникает неуважение к властям и нравственная распущенность, при которых государство колеблется в самых его основаниях. Высокое значение отправления правосудия в жизни общественной, та роль, которую играли судьи в обществе, заставили давно уже в Западной Европе, а главным образом во Франции*(186), придать судебному персоналу особое, выдающееся положение, побудили рассматривать его как самостоятельную корпорацию; но почет и привилегии, принадлежавшие этой "noblesse de robe" *(Дворянство, приобретенное гражданской службой (аристократия по платью) (фр.).), налагали на ее членов и особые обязанности, вынуждали корпорацию зорко следить за всяким пятном, которое могло оставить на нем поведение кого-либо из ее членов. Таким образом, в судейском сословии к дисциплинарным проступкам относились не только нарушения особых обязанностей должности, но и действия, не соответствующие понятию о чести и достоинстве судейского сословия.

Эта последняя корпоративная сторона дисциплинарной ответственности судей имелась в виду и составителями наших уставов. "В каждом установлении, - говорит объяснительная записка 1863 г., - правильная внутренняя дисциплина есть первое условие хорошей организации оного. Внутренняя дисциплина, побуждая всякого исполнять в точности свои обязанности, ни в чем не отступать и не уклоняться от установленных правил, служит вернейшим залогом прочного порядка. Она следит с равным вниманием за всякою, даже самою малозначительною виною каждого члена установления, не собственно для того, чтобы преследовать его и наказывать, а единственно для того, чтобы благовременным взысканием за малую вину не дать развиться наклонности к пренебрежению обязанностями и через то предупредить более важные упущения и самые преступления". Но нельзя не прибавить, что только что приведенные соображения не были проведены в законе с надлежащей последовательностью.

По Учреждению судебных установлений (ст.262) на лиц судебного ведомства налагаются все чисто дисциплинарные взыскания, указанные в примеч. к ст.69 Уложения за исключением удаления от должности и с прибавлением еще одного, не упомянутого в Уложении, а именно-предостережения*(187). С введением Дисциплинарного устава, конечно, и к чинам судебного ведомства, за исключением судей, будут применяться взыскания, этим Уставом определенные.

Судьи в порядке дисциплинарной ответственности по ст.264 подлежат только предостережениям и по Закону 1885 г. - вычету из жалованья, причем этим взысканиям они подвергаются за те проступки по службе, за которые определены таковые по Уставу дисциплинарному; но и эти взыскания налагаются на них не иначе как по рассмотрении дела подлежащим дисциплинарным судом по правилам ст.270-290 Учреждения судебных установлений.

Кроме того, Кассационным департаментам Правительствующего Сената предоставлено право (ст.265 Учреждения судебных установлений) делать предостережение или замечание какому-либо судебному месту, в целом его составе или в составе присутствия, причем, как разъяснил Сенат в решении 1872 г. N 81, по Общему собранию, эти взыскания стоят вне дисциплинарного порядка производства и отличаются от взысканий дисциплинарных по своему характеру, так как они налагаются не на отдельные личности, а на целый состав суда или присутствия в совокупности, почему они и не влекут тех последствий, которые но закону сопряжены с ответственностью дисциплинарной.

По измененной редакции судебных учреждений это право предположено расширить тем, что оно распространено на общие собрания и соединенные присутствия, причем предоставлено на том же основании делать предостережения или замечания отдельным членам присутствия и единоличным судьям. Но, с другой стороны, это право существенно ограничено тем, что подобная мера может последовать не иначе как по обсуждении ее необходимости в распорядительном заседании под председательством первоприсутствующего.

Все постановления Уставов 1864 г. относились к ответственности чинов судебного ведомства за допущенные ими нарушения их служебных обязанностей; но Уставы оставили почти не затронутым вопрос о дисциплинарной ответственности судей за действия, не соответствующие понятию о чести и достоинстве судейского сословия. Этот пробел был пополнен Законом 20 мая 1885 г., который (ст.2952 Учреждения судебных установлений) постановил, что если министром юстиции будет усмотрено: 1) что судья совершил такие служебные упущения, которые хотя и не влекут удаления его от должности по суду, но по своему значению или многократности свидетельствуют о несоответственности виновного в них судьи занимаемому им положению или о явном с его стороны пренебрежении к своим обязанностям; или 2) что судья дозволил себе вне службы такие противные нравственности или предосудительные поступки, которые хотя и не имели последствием привлечение его к уголовной ответственности, но, будучи несовместимы с достоинством судейского звания и получив огласку, лишают совершившего их судью необходимых для сего звания доверия и уважения; или же 3) что судья, поставив себя образом своих действий в месте служения в такое положение, которое подает основательный повод сомневаться в дальнейшем спокойном и беспристрастном исполнении им своих обязанностей, тем не менее уклоняется от перевода в другую местность на равную должность,-то обстоятельства эти министр юстиции передает на обсуждение Высшего дисциплинарного присутствия Правительствующего Сената, которое, истребовав от судьи объяснение, может постановить в первых двух случаях-об увольнении его от должности, а в последнем - о перемещении его в другую местность на равную судейскую должность. Равным образом увольнение от службы может, по определению Дисциплинарного присутствия, последовать пo отношению к судьям, подвергшимся за общие преступления наказаниям, не влекущим удаления от должности, или объявленным несостоятельными должниками, или подвергшимся задержанию за долги. Независимо от сего судебное место, обнаружившее неправильное действие, беспорядки или злоупотребление подведомственного ему установления или должностного лица, может разъяснить виновному, в чем именно состояли неправильность или упущения: старший председатель Судебной палаты может делать напоминания и указания чинам окружного суда, допустившим упущения или отступления от законного порядка, а министр юстиции такие напоминания - и всем чинам судебного ведомства.

Все вышеизложенные правила одинаково относятся как к общим, так и к мировым судебным установлениям, как к судьям, назначенным от правительства, так и к выборным, а равно и к старшим нотариусам и их помощникам, а по отношению к удалению от должности-и к младшим нотариусам. Нотариусы, сверх того (ст.591 Положения о нотариальной части), за упущения или действия по службе, которые свидетельствуют о несоответствии их занимаемому ими положению или пренебрежению к своим обязанностям, а также в случае несовместимого с достоинством их звания предосудительного или противного нравственности образа действий вне службы, могут быть увольняемы от должности старшим председателем Палаты на основании заключения окружного суда.

На всех других лиц судебного ведомства по Судебным уставам дисциплинарные взыскания налагаются как за проступки, указанные в Уложении, так и в случаях, особо определенных в Уставах (ст.263 Учреждения судебных установлений), и притом или властью начальства виновных, или в порядке дисциплинарного суда*(188).

Но эти положения не распространяются на вновь созданные Законом 12 июля 1889 г. судебно-административные органы в лице земских участковых начальников.

Земские начальники (ст.136) в порядке дисциплинарном могут быть подвергаемы: 1) замечаниям или выговорам без внесения в послужной список и временному устранению от должности по определению губернского присутствия и 2) увольнению от должности по распоряжению министра внутренних дел, основанному на представлении губернского присутствия. Губернское присутствие может входить с представлением об увольнении земского начальника (ст.139), между прочим, и за совершение им вне службы проступка, противного нравственности или предосудительного, лишающего его доверия и уважения.

Отдельно по Судебным уставам поставлена дисциплинарная власть над присяжными поверенными, принадлежащая или судебным учреждениям, или Совету присяжных поверенных (368 ст. Учреждения судебных установлений)*(189). Члены адвокатуры за нарушение принятых ими на себя обязанностей, а равно и за поступки, не соответствующие их званию*(190), могут быть подвергаемы предостережениям, выговорам, запрещению отправления обязанностей на срок не свыше года и исключению из корпорации, причем в Уставах определяется порядок разбора таких дисциплинарных дел и назначения взыскания. Дисциплинарное производство может быть возбуждено Советом не только по жалобам доверителей и других лиц, но и по собственному своему усмотрению. Как справедливо указывал неоднократно Правительствующий Сенат, надзор и власть Совета присяжных поверенных над своими сочленами необходимы для водворения и поддержания между ними чувств чести и правды и для поддержания доверия к ним частных лиц, вверяющих им ограждение и защиту своей чести, прав и интересов, ибо только при разборчивом и строгом выборе присяжных поверенных и при постоянном и бдительном надзоре за ними Совета может образоваться сословие присяжных поверенных, представляющее ручательство знания, опытности и нравственных качеств (реш. 1870 г. N 5, по Общему собранию)*(191). Учинение присяжным поверенным преступления или проступка, подлежащего преследованию в порядке уголовного суда, не устраняет возбуждение Советом предварительного или одновременного с уголовным судом дисциплинарного по сему поводу производства, так как советы и заменяющие их судебные места обсуждают те же деяния, только относительно их предосудительности, несоответствия со званием поверенного и с важностью вверяемых ему интересов, следовательно, вовсе не рассматривают уголовного значения этих деяний. Решения уголовных и дисциплинарных судов не только могут, но и должны быть поставляемы независимо одни от других: как оправдательный приговор уголовного суда, постановленный на точном основании уголовных законов (например, по обвинению в оскорблении действием при признании взаимности и равносильности обид), не стесняет дисциплинарный суд высказать осуждение поверенному за деяние, по которому он освобожден от ответственности в уголовном порядке, так и признание судом дисциплинарным отсутствия предосудительного характера в поступке поверенного не устраняет (само по себе) из этого поступка признаков уголовно наказуемого деяния и не может быть поводом к оправданию поверенного уголовным судом (реш. 1882 г., N 31, по Общему собранию).

На все постановления Совета, кроме подвергающих присяжного поверенного предостережению или выговору, могут быть приносимы жалобы Судебной палаты, определения которой по этим делам признаются окончательными. Там, где нет Совета присяжных поверенных, его права и обязанности принадлежат окружному суду.

По проекту пересмотренного Учреждения судебных установлений созданы Особые правила о подчинении Советам присяжных поверенных помощников присяжных поверенных и, кроме того, введены особые правила о надзоре за Советом присяжных поверенных и о дисциплинарной ответственности его членов.

На основании Закона 25 мая 1874 г. (ст.4061-40617 Учреждения судебных установлений) независимо от сословия присяжных поверенных учреждены при судебных местах частные поверенные, подчиненные в дисциплинарном порядке тем судебным местам, при которых они состоят. Эти судебные места могут подвергать сих лиц за неправильные или предосудительные действия: 1) предостережению или замечанию; 2) выговору; 3) запрещению отправления обязанности поверенного на время не свыше одного года и 4) исключению из числа поверенных. Кроме того, министр юстиции имеет право устранять от ходатайства по судебным делам таких лиц, которые, по доходящим до него несомненным сведениям, обнаруживают предосудительный образ действий, не соответствующий званию поверенного (41615).

К разбираемой же группе относится дисциплинарная власть над военнослужащими, и притом как власть начальствующего над подчиненными, так и суд равных, например суд общества офицеров, причем эти постановления о дисциплинарных провинностях относятся к преступным деяниям военнослужащих, так же как и служебные провинности - к преступным деяниям по службе вообще, соприкасаясь с общей карательной властью государства только посредственно. Власть эта представляется сложной ввиду особенностей самого военного быта и обязательного повинностного характера самой службы. С одной стороны, военная служба является особой функцией государственной деятельности, создающей и обязанности совершенно специальные; с другой - между военными наиболее развит дух дисциплины и субординации, требующий особенно неуклонного проведения принципа закономерной подчиненности, развития воинского долга; и, наконец, в особенности по отношению к офицерам, военное общество представляет характер особой, более или менее тесно связанной корпорации, естественно вырабатывающей и свои особенные понятия о чести и достоинстве, и особые условия их нарушения*(192).

Основания действующего ныне у нас Военного дисциплинарного устава были положены еще в 1861 г. проектом сенатора Капгера, утвержденным и обнародованным в 1863 г. Дисциплинарный устав был пересмотрен в 1867 г. и утвержден в 1869 г., а затем, ввиду введения всесословной повинности, был снова пересмотрен в 1879 г.; но так как применение Устава на практике обнаружило недостаточную точность и полноту некоторых его статей, а иногда и несоответствие его требованиям дисциплины, то с 1882 г. начался новый его пересмотр, и затем 28 мая 1888 г. был утвержден ныне действующий Дисциплинарный устав для армии (весьма обширный, содержащий 14 глав и 166 статей), а 3 апреля 1889 г. - для флота*(193).

При этом так как принцип дисциплины играет в преступных деяниях военнослужащих еще более важную роль, чем в правонарушениях служащих гражданского ведомства, то дисциплинарные нарушения военнослужащих еще ближе примыкают к преступным деяниям, наглядно свидетельствуя, что границы между ними количественные, а не качественные. Как справедливо указывает Кузьмин-Караваев, "наиболее резкое смешение дисциплинарной ответственности с уголовно-судебной проявляется в условной санкции... В Особенной части нашего Устава условная санкция встречается весьма часто, именно в двоякой форме: или говорится: "если дисциплинарное взыскание окажется несоответствующим важности вины, виновный подвергается" (ст.96, 104, 153 и др.), или после перечня наказаний, которые могут быть назначаемы только по суду, добавляется: "или взысканию дисциплинарному" (ст.147, 186 и др.). При этом во всех подобных случаях, а равно когда за общий проступок в общем законе положено наказание, подлежащее для военнослужащих на основании правил соответствия замене дисциплинарным взысканием, решение вопроса о том, следует ли окончить дело в дисциплинарном порядке или предать виновного суду за силой ст.10 Дисциплинарного устава, принадлежат дисциплинарной власти военного начальства".

Военная дисциплинарная власть имеет в виду такие проступки, которые или по маловажному их значению, или по проявившемуся в них легкомыслию и невнимательности к исполнению обязанностей не заслуживают уголовного наказания с его сложной процедурой, но подвергаются взысканиям со стороны лиц, на которых лежит ответственность за поведение совершивших и которым дано право охранять порядок и строгость дисциплины.

В Положении 1863 г. были исчислены в подробности все нарушения, подвергающие дисциплинарным взысканиям; но Уставы действующие говорят в ст.9 только общим образом, что в этом порядке наказываются все маловажные проступки, как по службе, так и по нарушению общественного порядка и благочиния. Большинство этих случаев, впрочем, означено в Воинском уставе о наказаниях*(194). Иногда такие нарушения могут влечь или дисциплинарную, или уголовную ответственность; в таком случае порядок привлечения определяется начальником, от которого зависит предание виновного суду (ст.13, 15, 33 Устава для армии).

Дисциплинарными мерами являются: замечания и выговоры, воспрещение отлучки из казарм, назначение не в очередь в наряд на службу, арест разных видов, лишение ефрейторского звания, смещение на низшую должность, удаление от должности и т.п., а для нижних чинов, не пользующихся особыми правами состояния, в важнейших случаях - перевод в разряд штрафованных; для штрафованных же-и телесное наказание до 50 ударов (ст.84).

Применение тех или других взысканий зависит прежде всего от служебного положения обвиняемого, в этом отношении Устав различает три разряда лиц - нижние чины, унтер-офицеры и офицеры или классные чиновники; затем - от объема власти, предоставленной лицам, налагающим взыскание (ст.21 и след., 37 и след.), причем Устав определяет как самый порядок наложения, так и выбор меры*(195). Начальники, виновные в наложении взыскания свыше предоставленной им власти или вне мер, указанных законами, подлежат, в свою очередь, уголовным или дисциплинарным взысканиям.

Иное значение имеет суд общества офицеров, ведающий такими проступками, которые хотя и не подлежат действию уголовных законов, но, однако, несовместимы с понятием о воинской чести и доблести или изобличают в офицере отсутствие правил нравственности и благородства. Суду этому подлежат (ст.133 для армии, ст.145 для флота) одни обер-офицеры, так как штаб-офицеры могут в подобных случаях (ст.164) быть увольняемы от службы только с особого на то Высочайшего разрешения.

Дисциплинарные взыскания, налагаемые таким судом, ограничены внушением или удалением из полка.

20. С иным несколько характером является дисциплинарная власть, принадлежащая различным сословиям и состояниям по отношению к своим сочленам, создаваемая общностью их интересов, стремлением оградить сословное достоинство и честь, причем эта власть распространяется на всех членов сословия - как принадлежащих к нему по рождению, так и вступивших в него впоследствии.

Так, по Законам о состояниях дворянство имеет право, в порядке ст.165 и 166 т.IX определенном, исключить из собраний своих дворянина, который опорочен судом, или хотя бы и судим не был, но которого явный и бесчестный поступок всем известен, пока не оправдается. Такое постановление не подлежит пересмотру судебных мест и исполняется немедленно; жалобы на это могут быть подаваемы Правительствующему Сенату, и притом не по существу, а лишь на несоблюдение установленного для сего порядка; сила такого постановления дворянства, по ст.167 т.IX, не отменяется даже прощением, общим милостивым манифестом даруемым*(196). Равным образом в порядке дисциплинарной ответственности могут быть налагаемы взыскания на дворян, обязанных присутствовать в Дворянском собрании, за неявку в Собрание, а на дворян, избранных в общественные должности, за неявку на службу (ст.203 и 211 т.IX); наконец, над имениями дворян, замеченных в безмерной и разорительной роскоши, дворянству предоставлено право учреждать опеку (ст.350 п.7 т.IX, прил. к ст.150 Устава о предупреждении и пресечении преступлений). Такое же право учреждения опеки во обуздание излишества беспутства и мотовства принадлежит, согласно прил. к ст.150 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, купеческим и мещанским обществам над их сочленами; сверх того, мещанские общества своих сочленов мужского и женского пола, изобличаемых в порочном и развратном поведении, могут отдавать на разные работы - казенные, общественные и частные, на время: в первый раз - от 1 до 2, во второй - от 2 до 4, а в третий - от 4 до 6 месяцев (ст.186 и 187 Устава о предупреждении и пресечении преступлений)*(197).

Сюда же может быть отнесена дисциплинарная власть, обусловленная поддержанием порядка в известных собраниях или помещениях. Ее возникновение определяется необходимостью принятия мер быстрых, дающих возможность прекратить начинающиеся беспорядки, волнения: она всегда имеет в виду не лицо, а известные действия.

Из представителей этой группы можно указать, например, на власть председательствующего на суде, созданную Судебными уставами (Учреждение судебных установлений, ст.154 и след.). Допуская в судебные заседания, говорили составители Судебных уставов, не только участвующих в деле сторон и их поверенных, но и посторонних лиц, нельзя не предусмотреть случаев нарушения кем-либо из них тишины и порядка или правил благопристойности, отчего может иногда произойти остановка в отправлении суда, и нельзя не дать способов к прекращению беспорядков в самом их начале. Все находящиеся в заседаниях обязаны строго соблюдать правила благопристойности, порядка и тишины, беспрекословно повинуясь в этом отношении распоряжениям председателя. Виновный в нарушении этих правил может быть удален или выведен из зала или же подвергнут задержанию на срок не свыше 24 часов, а если нельзя различить виновных, то из зала может быть удалена и вся публика.

Если же беспорядок был произведен участвующими в деле или их поверенными, то председатель может им сделать или выговор, или предостережение с предварением об удалении, или же и действительно удалить их из залы. Единоличному же судье в случаях нарушения лицами, находящимися при разборе дела, порядка, тишины и правил благопристойности, предоставляется останавливать виновных напоминанием, а за повторение - приговаривать их к денежному взысканию от 25 коп. до 3 руб. и даже удалять неповинующихся из присутствия (ст.67 Учреждение судебных установлений)*(198).

В тех случаях, когда нарушение порядка в заседаниях имеет характер преступный или заключает в себе, например, нанесение оскорбления частным лицам, принятие мер дисциплинарных отнюдь не исключает ответственности виновного по общим уголовным законам*(199).

К сей же группе относится власть председательствующего в Собраниях сословных или Земских как по отношению к посторонним лицам, присутствующим в собраниях, так и по отношению к членам собраний; относительно последних власть председателя, впрочем, весьма ограничена, так как председатель может только или лишить виновного права речи по обсуждаемому вопросу, или же закрыть само собрание (прил. к ст.184, 187 т.II Свода законов, Общее образовательное управление, ст.77 Земского положения, ст.74 Городского положения).

Такая же дисциплинарная власть принадлежит старшинам или правлениям общественных клубов и собраний, и притом как по отношению к членам, так и к гостям. Старшинам и правлениям предоставляется, сообразно с уставами, право не только делать замечания, но и вывести из Собрания лиц, нарушающих тишину и порядок, или даже воспретить им самый вход в Собрание (реш. 75/642, Дерикера)*(200).

Сходное право принадлежит по Уставу торговому биржевому комитету (ст.597 Устава торгового), который должен иметь неослабный надзор за благочинием биржевых собраний и имеет право налагать на виновных в непристойном поведении на бирже взыскания, причем виновный может быть исключен из биржевого общества по его приговору.

Своеобразную дисциплинарную власть имеют над своими членами артели, т.е. общества, составленные для отправления служб, работ или промыслов, силам одного человека несоразмерных; размеры и формы проявления этой власти определяются уставами отдельных артелей, а самая ответственность может быть назначаема не только за имущественный вред, причиненный артели неисполнением ее членами своих обязанностей, но и за нерадение и дурное поведение.

21. Наконец, особый вид дисциплинарной власти составляет право отдельных частных лиц подвергать взысканиям за известные нарушения лиц, находящихся по отношению к ним в состоянии подчиненности вследствие особых государственных или общественных условий. С наиболее широким объемом выделялась из этой группы властей патримониальная власть помещика над своими крепостными, исчезнувшая у нас только с Положением 1861 г. Эта власть по самому закону была прямой заместительницей власти государственной, облеченной весьма обширной карательной властью. Достаточно припомнить, например, что по проекту Елизаветинской комиссии правам дворянства давалось такое определение: дворянство имеет над людьми и крестьянами своими мужского и женского пола и над имением их полную власть без изъятия, кроме отнятия живота, наказания кнутом и произведения над ними пытки. Далее, Указами 1749 и 1760 гг. помещикам дано было право ссылать своих крестьян на поселение за предерзостные поступки, лишь бы ссылаемые были не старше 45 лет и годны к работе. Указом 1765 г. Екатерина расширила это право помещиков, допустив отдачу крестьян в каторжную работу на какое угодно время с правом брать их обратно по своему благоусмотрению. Ссылка в каторгу по воле помещиков была уничтожена в 1809 г., но ссылка на поселение, прекращенная было Законом 1811 г., снова восстановлена в 1822 г. с указанием, что местные начальства даже не могут исследовать основательность требований помещиков о ссылке их крестьян в Сибирь. По Своду, т.IX изд. 1832 г., помещику предоставлялось право употреблять домашние средства наказания и исправления по своему усмотрению, лишь бы только не было увечья и опасности для жизни; но в издании 1857 г. их права были определены уже несколько теснее, так как было указано, что они могут разбирать проступки крепостных, не подвергающие лишению прав состояния и совершенные против самого помещика или против его же крепостных; при этом высшим наказанием полагались розги до 40 ударов и заключение в сельской тюрьме до 2 месяцев. Такова была эта власть по закону; едва ли нужно вспоминать о том, чем бывала она в жизни: кровавые предания крепостничества еще слишком живы в нашей памяти*(201).

Другой вид дисциплинарной власти этой группы представляет власть хозяина над прислугой и работниками, в особенности над прислугой в тесном смысле, т.е. над лицами, проживающими совместно с нанимателем, и притом не только для исполнения работ по хозяйству и домоводству, но и для личных услуг.

По отношению к этим лицам старое право, в особенности, например, германские Gesindeordnungen *(Право распоряжаться прислугой (нем.).) выходили из того старонемецкого воззрения, что все домочадцы стоят под распорядком и верховенством домовладыки, составляя как бы его семью в обширном смысле, над которой ему на этом основании, несомненно, принадлежит и власть дисциплинарная*(202). Так, еще Прусское общее земское право 1793 г. постановляло (_ 227 и прил. к _ 107): "Нанесение ударов палкою противозаконно; напротив того, употребление ременной плетки (ledernen Peitsche) дозволено: ею можно дать по спине, через платье, умеренное число ударов". Германский Reichsgericht в решении своем 12 апреля 1880 г., на основании _ 77 действующего и ныне в Пруссии Gesindeordnung'а 1808 г., признал, "что хотя по действующему прусскому праву господа по отношению к наемной прислуге не имеют карательного права или права на применение телесного наказания (Zьchtigungsrecht) *(Право наказания (нем.).) и учинение ими насилия над прислугой само по себе должно подлежать действию общих уголовных законов, но, однако, в _ 77 Gesindeordnung ясно выражается та мысль, соответствующая естественному отношению лиц, участвующих в договоре личного найма, что господин, который вследствие гнева, вызванного по вине прислуги, ее непорядками, выбранит прислугу или даже учинит над ней насильственные действия, должен быть свободен от судебного преследования, и притом как в порядке публичном, так и в порядке частного обвинения.

Хотя этот, так сказать, патриархальный взгляд допускает существенные возражения с точки зрения выдвинутого французским правом принципа свободной работы и равных договорных отношений, но, однако, нельзя не сказать, что последовательное проведение этого последнего принципа, особенно в применении к нашей жизни, представляет существенные затруднения. Эти затруднения возникают не только в силу житейской зависимости нанимаемого от нанимателя, работника от работодателя в силу тех обычаев, которые особенно сильны в таком обществе, как наше, так недавно распростившемся с крепостным правом, в котором так много еще лиц не по преданию, а по личному опыту близко знакомых с обеими ее сторонами-властью и подчинением, но также и ввиду неизбежных юридических отношений, вытекающих из существа самого договора найма. Нельзя забывать, что прислуга проживает у нанимателя, в силу чего последний, как охранитель порядка и спокойствия в доме, по необходимости должен иметь известную власть для этой охраны, а потому необходимые меры, принятые против буйства, проявления распутства, пьянства прислуги в доме хозяина, как осуществление естественно принадлежащего ему дисциплинарного права, должны быть признаваемы ненаказуемыми. Вместе с тем нельзя забывать, что более или менее рачительное исполнение прислугой хозяйских поручений прямо и непосредственно отражается на имущественных интересах последнего и что он в то же время отвечает перед другими за имущественный ущерб, причиненный его слугами и работниками, а потому такая обязанность отвечать за прислугу естественно должна вызывать и право надзора за действиями прислуги. По нашим законам договор личного найма не предоставляет нанимателю каких-либо особых прав по отношению к прислуге, так как ст.2230, т.X, ч.I, говорит только, что нанявшийся в работу или отданный в учение должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье, должен стараться добрыми поступками и поведением сохранить домашнюю тишину и согласие, а ст.2231 прибавляет, что нанявшийся должен по порученному ему от хозяина делу стараться, сколько можно, отвращать все могущие случиться убытки*(203). Но тем не менее, как установил Уголовный департамент Правительствующего Сената в решении 70/410 по делу баронессы Жомини укор, например, лицам, находящимся у обвиняемого в услужении, за нерадивое исполнение ими их обязанностей не может считаться оскорблением; равным образом в решении 75/176 по делу Энкен Сенат признал, что поступок хозяина, выгнавшего за дерзость прислугу немедленно из дома, несмотря на наступление ночи, не составляет самоуправства, если по обстоятельствам дела окажется, что поддержание порядка в домеи достоинства власти хозяина могли быть достигнуты лишь немедленным удалением прислуги из дома, не ожидая вмешательства правительственной власти.

Более значительными представляются права нанимателей по Положению о найме на сельские работы (т.XII, ч.2), на основании коего (ст.35-39) рабочий обязан повиноваться нанимателю и исполнять беспрекословно и усердно его требования, согласно заключенному условию должен охранять хозяина и его домашних при угрожающей кому-либо из них опасности, должен вести себя благопристойно, трезво и почтительно к хозяину, его домашним и лицам от него приставленным для надзора за работами и рабочими; при этом по ст.50 Положения нанимателю предоставляется подвергать рабочих вычетам из заработной платы, между прочим, за небрежную работу, за грубость и неповиновение, а за причинение вреда хозяйскому имуществу-взыскание в размере, не превышающем двойной поденной платы, причитающейся рабочему. Взыскание за грубость, налагаемое нанимателем, поставлено при этом независимо от наказания за грубость против нанимателя или членов его семьи, налагаемого по судебному приговору.

Власть предпринимателей в области промышленной и торговой по отношению к их рабочим зависит от того, идет ли речь о взрослых работниках, подмастерьях или о малолетках, так как в последнем случае предприниматель является и учителем, которому передаются права родителями, отдавшими малолетнего в обучение, или лицом, заступающим их место204.

По Уставу промышленности (т.XI, ч.2) на фабриках и заводах отношения предпринимателя к рабочим определяются на общих основаниях Законов гражданских и, в отличие от Положения о найме сельских рабочих, по ст.105 п.4, дерзость или дурное поведение рабочего, если оно угрожает имущественным интересам фабрики или личной безопасности кого-либо из лиц, принадлежащих к составу фабричного управления, может иметь своим последствием только расторжение договора найма; наложение же взысканий собственной властью заведующего фабриками допускается лишь в следующих случаях: за неисправную работу, прогул и нарушение порядка, причем в уставе определяется, чту может быть признаваемо нарушением порядка, и указывается, что отдельные случаи такого нарушения с указанием размеров налагаемого за них наказания должны быть означены в особых табелях, утвержденных фабричной инспекцией и выставляемых во всех мастерских; размер взыскания за отдельное нарушение порядка не может превышать одного рубля.

Что касается мастеров-ремесленников, то по ст.394 того же Устава каждый мастер имеет в доме своем право хозяина над своими подмастерьями, так же как и над учениками и всеми прочими своими домашними; а по отношению к ученикам (ст.393) он обязан учить их усердно, обходиться с ними человеколюбивым и кротким образом, без вины их не наказывать и занимать должное время наукой, не принуждая их к домашнему ему служению и работам.

По Уставу торговому (т.XI, ч.2) торговые приказчики (ст.12) обязаны исполнять все приказания и поручения своего хозяина во всей точности, быть к нему и семейству его почтительными и в поведении исправными, а приказчика (ст.13), ведущего беспорядочную и развратною жизнь, дозволяется хозяину унимать домашней строгостью, а если не исправится, то приносить жалобу в суд; это же право распространяется и на торговых учеников, причем на основании примечания к ст.37 Устава торгового малолетние сидельцы за шалости наказываются розгами при хозяине или родителях в доме. Таким образом, дисциплинарное право мастера над учениками, купца над сидельцами прямо признано законом, но это право ограничивается только пределами отношений, вызываемых обучением ремеслу, работой или торговлей. Поэтому, например, Сенат признал по делу Брузи (реш. 71/463), что наказание хозяйкой магазина ученицы за то, что она на суде давала показания против мастерицы, подходит под действие ст.142 Устава о наказаниях; что лишение свободы (реш. 71/712, Мельмана) хозяином магазина своих сидельцев в виде наказания за растрату и похищение вещей из магазина, хотя бы с их согласия, составляет наказуемое деяние. При этом Сенат прибавил, что предоставленная хозяину над приказчиками и сидельцами власть исправления или укрощения мерами домашней строгости может относиться только к непослушанию, грубости, беспорядочной или развратной жизни и ни в каком случае не должна иметь характера жестокого обращения.

Еще значительнее в группе отношений этого рода дисциплинарная власть корабельщика над корабельными служителями и водоходцами, так как сами условия их деятельности, в особенности во время плавания в открытом море, во время опасности, требуют соблюдения дисциплины, сходной с военной, требуют сильной власти управляющего над управляемыми. Как замечает г-н Резон, отвечая за целость корабля и груза, отвечая за жизнь всех находящихся на корабле, корабельщик должен пользоваться безусловным авторитетом в среде своих подчиненных, иметь неоспоримое право принудить их к немедленному исполнению своих приказаний и наказывать их за неповиновение, не ожидая прибытия корабля в гавань и вмешательства судебной власти. Наш Торговый устав, говоря о власти и обязанности корабельщика при плавании на море по отношению к корабельным служителям (ст.290 и след.), постановляет, что за неисполнение распоряжений во время опасности или за возмущение во время пути корабельщику предоставляется (ст.298 и 299) власть применять к виновным в непослушании и телесное наказание по личному усмотрению - до 5 ударов веревкой или хлыстом, а по совету со штурманом, боцманом и другими старшими членами экипажа - до 12 ударов; сообразно с этим, корабельщику предоставляется, очевидно, и право употребления и других, менее важных дисциплинарных мер, в частности, например, лишение виновного свободы. Хотя Устав торговый и говорит всего только о членах экипажа, но несомненно, что в известном размере дисциплинарная власть должна принадлежать корабельщику и над пассажирами в случае, например, неповиновения или сопротивления их его распоряжениям во время плавания; он может употреблять по отношению к ним меры, вызываемые необходимостью*(205).

По отношению к судоходцам на судах речных ст.315 Устава путевых сообщений, по прод. 1893 г., говорит только, что наем судорабочих производится на общем основании прав собственности и личной свободы, не давая более точного определения взаимных отношений нанимателя к нанимаемым; более подробные правила об ответственности судорабочих содержит ст.327 того же устава. Наконец, известную дисциплинарную власть имеют должностные лица, служащие при железных дорогах; так, жандарм или начальник станции может удалить безбилетного пассажира, отказавшегося уплатить двойную стоимость или взять новый билет. Равным образом начальник станции при посредстве жандарма может удалить из поезда пассажира: 1) если он нарушает правила, ограждающие спокойствие проезжающих; 2) если другие проезжающие потребуют его удаления вследствие его буйства или же явно бесстыдных или оскорбительных с его стороны действий; 3) если пассажир окажется в болезненном состоянии, опасном для других или возбуждающем общее отвращение. Но при этом удаление из поезда не допускается на станциях, находящихся вдали от городов, сел или деревень (Общий устав российских железных дорог от 12 июня 1885 г., ст.23-29).

22. Столь же важным представляется вопрос о взаимных отношениях и границах неправды гражданской и уголовной, бывший еще недавно одной из любимых тем немецкой доктрины*(206).

Неплатеж должником долга или процентов в установленный срок, неисполнение арендатором арендного договора, невыполнение воли умершего относительно оставшегося после него имущества, выраженной в сделанном им завещании, и т.п., так же как и тайное взятие чужой вещи, убийство или поджог, заключают в себе неисполнение велений авторитетной воли, регулирующих отношения граждан, являются посягательствами на интересы, охраняемые нормами, хотя, тем не менее, мы относим их совершенно к различным категориям правонарушений, различая их по их последствиям и по их юридической конструкции.

Но вместе с тем грань, отделяющая даже в современной юридической жизни эти два вида неправды, представляется весьма тонкой и иногда даже едва уловимой; таково, например, различие между обманом гражданским и обманом уголовно наказуемым, между самоуправством гражданским и уголовным. В тех случаях, когда одно и то же юридическое событие, кража, поджог, увечье являются производящим фактором и неправды гражданской, и неправды уголовной, каких-либо второстепенных условий, часто даже процессуальных, достаточно, чтобы придать всему событию характер неправды или исключительно гражданской, или исключительно уголовной.

Еще более тесную связь между обоими видами неправды мы встречаем в древнейшие эпохи права*(207). С одной стороны, те посягательства, которым мы ныне придаем бесспорное значение преступных деяний и даже преступлений, являлись с обликом, свойственным ныне неправде гражданской, с обликом частного вреда. На первом плане стоял ущерб, причиненный лицу, непосредственно пострадавшему от деяния, или отразившийся на интересах его близких, его сородичей. Только мало-помалу развивалось понятие о том, что за пострадавшим стоит общество, властно определяющее взаимные отношения отдельных граждан, гарантирующее отдельному лицу неприкосновенность его благ и интересов, требующее от каждого подчинения своим запретам, что поэтому за конкретным вредом, причиненным преступным деянием лицу, стоит идеальный вред, причиненный общественному миру и порядку.

С другой стороны, по своим последствиям неправда, ныне почитаемая бесспорно гражданской, являлась с несомненным уголовным характером: должник, оказавшийся без всякого злого умысла несостоятельным к уплате, отдавался в полную власть кредитора, мог даже подвергнуться "рассечению на части", как и тяжкий преступник. В законах устанавливались уголовные наказания за неисправность, забывчивость при исполнении сделок и договоров*(208).

Трудность отграничения привела даже некоторых писателей к тому выводу, что между обоими видами неправды нет в действительности границ или, другими словами, что эти границы нужно искать не в идее или понятии, а только в указаниях действующего права. "Точное теоретическое разграничение, - говорит проф. А.Кистяковский, - между гражданской и уголовной неправдой в смысле общего понятия, а не в смысле отдельных преступлений или отдельных конкретных случаев не вызывается необходимостью и в конце концов невозможно"*(209).

Такая отсылка к положительному праву не только оставляет без всякой помощи законодателя, долженствующего установить границы уголовной неправды, но не дает руководящего начала и суду в наиболее затруднительных случаях, при установлении, например, границ гражданского и уголовного обманов.

Между тем простое сопоставление отдельных случаев обоих видов неправды сейчас же укажет нам, что различие между ними отнюдь нельзя признавать случайным и формальным, выражающимся в различии подсудности и порядка разбора; оно лежит в условиях и отчасти в содержании этих видов неправды.

С одной стороны, мы знаем, что, согласно нашему Уставу уголовного судопроизводства, иск о вознаграждении за вред и убытки может быть вчинен в уголовном суде совместно с уголовным преследованием и что, например, еще по нашему Уставу уголовного судопроизводства изд. 1864 г. даже в случае прекращения судебного преследования за давностью или ввиду каких-либо иных причин, устраняющих возможность уголовного преследования, иск гражданский, начатый в уголовном суде, рассматривался этим судом, и притом в порядке уголовного процесса.

С другой стороны, и при рассмотрении судом уголовным гражданского иска он не утрачивает своей особенной юридической природы. Вознаграждение гражданское и наказание представляются нетождественными понятиями*(210).

Ответственность уголовная стоит, главным образом, в зависимости от характера и свойств проявленной преступной воли, ответственность гражданская - от размера причиненного вреда и ущерба; оттого наказуемость, например, умышленного поджога и неосторожного причинения пожара обитаемого дома, представляет такое громадное различие, как применение каторги и ареста, а ответственность гражданская за вред, от разрушения здания происшедший, остается неизменной, и, наоборот, покушение на умышленный поджог, хотя бы виновный был захвачен прежде, чем началось повреждение дома, наказывается почти так же, как и поджог оконченный, а между тем, с точки зрения гражданской, такое безрезультатное покушение даже вовсе не может быть основанием иска.

В случае учинения преступного деяния несколькими лицами совместно, каждый из них понесет положенное в законе наказание полностью, но ответственность гражданская за вред, от такого деяния происшедший, распределяется по частям между ними равномерно (ст.648, т.X, ч.1).

В делах уголовных каждый несет ответственность только сам за себя, а в вознаграждении вреда могут отвечать и другие лица, и притом не только соучастники в случае несостоятельности одного из них к уплате своей части, но и лица, совершенно к учиненному посягательству не причастные, как хозяева за слуг, предприниматели за своих агентов, родители за детей, даже наследники за наследодателя.

Неправда гражданская влечет только материальные, имущественные последствия - восстановление нарушенного владения, возвращение вещи, уплату расходов; неправда уголовная влечет по преимуществу лишение личных благ или возможности пользования ими.

Уголовная ответственность назначается, за ничтожными исключениями, в интересах общественных, гражданская - в интересах частных.

Наконец, наказание отличается от вознаграждения за вред не только в своих проявлениях, в различии благ виновного, им порождаемых, но и в самих целях, им преследуемых: гражданское вознаграждение стремится только к удовлетворению потерпевшего, к устранению материального вреда; наказание же является одним из средств, которые служат государству для осуществления его основной цели - общественного развития.

23. Столь существенные черты различия привели, со своей стороны, доктрину к попытке рассматривать оба вида неправды как принципиально различные понятия, причем, впрочем, признаки деления ставились крайне разнообразно, так что, не вдаваясь в подробное рассмотрение всех отдельных теорий, я ограничусь только указанием главнейших из них*(211).

Все теории принципиальное различие уголовной и гражданской неправд сводят обычно к трем группам: субъективной, объективной и смешанной.

Теория субъективная, первая, поставившая этот вопрос на общую теоретическую почву, была последовательно проведена Гегелем в его "Философии права", 1821 г., а затем в учебниках уголовного права, в особенности его немецкими последователями - Кестлином и Бернером*(212). Субъективная теория ищет различия неправд в отношении субъекта посягательства к праву. "Неправда, - говорит Кестлин*(213), - как противоположность праву, состоит в отсутствии тождества между отдельной волей в сфере ее внешнего бытия и волей общей. Это противоположение осуществляется в следующих ступенях: 1) воля заключает в себе двоякую возможность: возможность соответствовать праву и возможность противополагаться ему-возможная или полицейская неправда; 2) воля уничтожает действительно свое единство с общей волей, не имея, однако, определенного сознания о таковом различии, - гражданская неправда; наконец, 3) отпадение отдельной воли от общей является сознательным противоположением - преступление". Таким образом, гражданская неправда есть неправда несознательная (unbefangenes Unrecht), а неправда уголовная - сознательная. Далее, впрочем, Кестлин добавляет, что и в области гражданской неправды существует неправда, которую нельзя назвать в строгом смысле несознательной, хотя нельзя причислить и к преступной. К этой группе он относит все те случаи, в коих умышленный или кульпозный, в гражданском смысле, образ действия (самовольство, легкомыслие, хитрость и пр.) обосновывает обязанность вознаграждения, но и в этих случаях, полагает он, нельзя доказать принципиального противоположения воли виновного праву; напротив того, он желает согласоваться с общей волей и думает, что находится еще в таком согласии. Так как гражданская неправда, продолжает Кестлин (_ 3), существует не в воле, а в сфере внешнего бытия, то достаточно и уничтожения ее в этой сфере, что и может быть достигнуто возмещением вреда потерпевшему; напротив того, при уголовной неправде такого вознаграждения недостаточно: неправда должна быть уничтожена в сфере воли. Воля в неправде гражданской (_ 116) или не сознает совершаемого ею нарушения права, или, по крайней мере, скрывает это перед собой, а потому восстановление права возможно даже тем, что заблудшемуся будет объяснено его заблуждение, что он будет убежден в необходимости исполнить должное требование, возвратить взятый предмет и т.д.

Бернер (_ 36 изд. 1863 г.)*(214) говорит: "Уголовная неправда есть противоположение особенной воли общей; напротив того, в гражданской неправде хотя внешним образом особенная воля отклоняется от общей, но в существе она признает общую волю и желает согласоваться с ней. Обе стороны в процессе гражданском, из коих одна учиняет неправду гражданскую, желают права. Они обе думают, что имеют право и желают только, чтобы гражданский судья решил, кто из них действительно имеет право; тот, кто из них неправ, учиняет неправду несознательно. В этом случае не требуется никакого подавления частной воли, восставшей против права, никакого наказания, но достаточно разъяснения общей воли, которая для сторон неясна или неизвестна. Пока обе партии в гражданском процессе хотят только права, неправда остается чисто гражданской, но как скоро та или другая сторона знает, что вещь, на которую она в порядке гражданском заявляет претензию как на собственную, в действительности ей не принадлежит, то неправда гражданская переходит в среднее понятие шикана, а за ним, как скоро требующий прибегает к обману, лежит уже уголовная неправда. Шикан есть мост от неправды гражданской к уголовной".

Теория объективная ищет различия в том, на что посягает виновный.

Так, проф. Спасович говорит: "Преступления гражданские суть нарушения прав чьих-либо частных, поставленных в полную зависимость от частного произвола, нарушения, которые только рождают обязанность вознаградить владельца права, но не касаются общественного быта. Общество охраняет права частные лишь настолько, насколько требует этого сам владелец. Преступления уголовные или, иначе, общественные, суть нарушения учреждений, установленных в интересах общественного порядка и признаваемых необходимыми условиями общежития"*(215).

"Ближайшими причинами или условиями права, - говорит Н. Неклюдов*(216), - являются внешние предметы и отношения людей между собой по поводу этих последних... Неправда есть правонарушение, т.е. посягательство на то или другое из правовых условий. Уголовная неправда, или преступление, есть посягательство, направленное на самый объект права, на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный... Гражданская неправда есть посягательство на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно... Полицейская неправда не заключает в себе никакого правонарушения, а только возможность его... возможность вредных или невыгодных последствий как для объектов прав in corpore *(В полном составе (лат.).), так и для существующих по поводу их отношений".

К этой же группе должны быть отнесены попытки различать уголовную неправду, как посягательство на объективно существующий правовой порядок, и гражданскую, как посягательство на имущественные управомочия, безусловно подчиненные свободному распоряжению ими индивидуальной воли, попытки характеризовать первую как непосредственное посягательство на право, а вторую - как посредственное, учиняемое путем посягательства на чье-либо субъективное право*(217).

Наконец, группа смешанных теорий ищет основания принципиального различия неправд в обстановке самого посягательства, признавая при этом не одно, а несколько подобных оснований.

Так, Шталь*(218) ставит следующие границы неправде: преступление есть положительное вторжение в сферу права, а неправда гражданская-отрицательное, примером первого является похищение чужой вещи, второй-неотдача вещи, неплатеж долга; преступление всегда само по себе, по своей форме, in thesi *(По основной концепции (лат.).), направляется против права, гражданская неправда противополагается праву только при известных условиях, in hypothesi *(По предположительной концепции (лат.).), а при отсутствии этих условий деяние будет вполне законным; преступление стремится сделать невозможной юридическую охрану интереса и восстановление права, гражданская неправда не препятствует таковому восстановлению.

Ортолан полагает, что нарушение будет только гражданской неправдой, когда для предотвращения нарушения и восстановления господства права достаточно единичной силы, когда обыкновенное благоразумие, ловкость, внимательность вполне достаточны для защиты права и предупреждения вреда; при этих нарушениях роль правосудия заключается в принуждении к выполнению правового требования или к возмещению ущерба. Наоборот, нарушение будет уголовным, когда индивидуальные средства защиты права оказываются недостаточными, когда общество должно дать надлежащую гарантию праву, так как только ради этой охраны и существует человеческое общежитие; подобное нарушение вредит не только пострадавшему, но целому обществу, поселяя в нем опасность и беспорядок, поселяя сомнения в самой полезности и целесообразности общежития. Оттого подобные нарушения требуют не только восстановления нарушенного права, но и наказания в интересах общежития.

Ближайшее рассмотрение всех этих попыток приводит к тому убеждению, что указанные признаки могут быть основой видовых, а не родовых отличий, могут послужить к установлению различных элементов неправды, а не к признанию принципиального различия неправд.

Для доказательства этого необходимо, однако, точнее обозначить область общего понятия неправды. В этом отношении прежде всего нужно иметь в виду, что не всякое судебное разбирательство, даже не всякое решение заключает в себе устранение неправды и восстановление права. Подобно тому как не всякое, даже принудительное, осуществление или разрешение публичных отношений может быть включаемо в понятие уголовной неправды и ее преследования государством, так не всякое установление и разрешение гражданских отношений может быть рассматриваемо как установление последствий гражданской неправды. Во-первых, мы знаем обширную область гражданского охранительного процесса, имеющую в виду предупреждение сомнений о праве, предупреждение могущих возникнуть споров, т.е. процесса, выполняющего в сфере гражданской те же функции, какие возлагаются на администрацию в сфере предупреждения опасностей, грозящих от сил природы или злой воли человека. Во-вторых, существуют случаи, когда стороны обращаются в суд не для разрешения спора, а только ради констатирования их взаимного юридического отношения, установления условий каких-либо юридических отношений и т.п.

Следовательно, говоря об отношениях неправды гражданской и уголовной, мы должны иметь в виду только случаи посягательства на норму в ее реальном бытии, неисполнение велений права.

Далее, для точного определения этой области мы должны отделить, как указал еще Иеринг, неправомерные состояния от неправомерных действий или бездействий, неправды в тесном смысле. Неправомерное состояние может быть создано и силами природы, животным, и лицом, не обладающим вменяемостью, находящимся в состоянии принуждения*(219); неправда-только и исключительно людьми. Неправомерное состояние может вызвать судебную деятельность только в видах его констатирования и устранения такого состояния и его последствий на будущее время: добросовестный, но неправомерный владелец не совершает неправды, и иск, к нему предъявленный, имеет в виду только констатирование неправомерности и прекращение владения. Даже и в порядке процесса уголовного дом, построенный с нарушением технических правил и угрожающий опасностью для жильцов, признается подлежащим сломке, хотя бы лицо, его построившее, и было освобождено от ответственности за недееспособностью; в этом случае суд уголовный констатирует только неправомерное состояние, а не преступность деяния*(220).

Таким образом, неправда в родовом своем понятии непременно предполагает виновное посягательство на норму, неисполнение требования права тем, к кому оно обращается, тем, который может выполнить, но сознательно или по небрежности не выполняет это требование.

При такой характеристике неправды в родовом ее значении, конечно, трудно подыскать принципиальное различие гражданской и уголовной неправды в субъективных условиях вины. Как будем мы говорить, что неправда гражданская есть неправда несознательная, когда мы знаем существование заведомо неправых исков, отрицание заведомо правильных исковых требований, не переходящие, однако, в область уголовную: отнесение шиканов к области, лежащей на середине неправд, составляющей мост между ними, есть торжественное заявление несостоятельности всего этого построения. Далее, также трудно утверждать, что вчинивший заведомо неправый иск, основывающий успех своего иска только на том предположении, что противная сторона не может подыскать документа, устраняющего его иск, хочет только выяснить судебным порядком взаимные правоотношения сторон и вовсе не желает стать вразрез с велениями права. И жизнь, да и закон несомненно знают вполне сознательную, хотя и гражданскую, неправду. С другой стороны, мы не можем характеризовать неправду уголовную как неправду исключительно сознательную, как скоро к ней мы относим и неосторожные деяния, характеризуемые отсутствием сознания, невнимательностью, легкомыслием, а вместе с тем мы не можем себе представить и в ближайшем будущем, чтобы кодексы отказались от уголовной наказуемости неосторожности и ограничились бы в случаях этого рода только взысканием вреда*(221). Наконец, указание на то, что в гражданской неправде исключительное значение имеет внешняя сторона, а в уголовной - внутренняя, оттенки вины, также не может иметь решающего значения, так как в гражданском кодексе мы встречаемся с постановлениями о злостном нарушении прав*(222), а в группе преступных деяний мы можем отыскать такие, в которых преобладает элемент вреда, а не свойство вины: для мирового судьи, назначающего пеню за курение в недозволенном месте, безразлично, закурил ли виновный папиросу умышленно или по небрежности.

Точно так же при указанном выше родовом определении неправды нельзя приискать принципиального различия между ее видами и в элементах объективных. Неправда уголовная посягает на норму права, но всегда и безусловно только в ее реальном бытии, а потому во всех тех случаях, где эта норма ограждает право владения, пользования или распоряжения со стороны лица известным благом, преступление по необходимости предполагает посягательство на волю владельца права, так что отказ владельца такового права от этого права устраняет во всех этих случаях саму преступность посягательства. С другой стороны, субъективные права имеют юридическое значение не сами по себе, а только как проявление норм, на коих они покоятся, а потому не может быть посягательства на субъективное право, не заключающего посягательства на норму: должник, не платящий долг, недобросовестный владелец так же нарушают нормы, охраняющие взаимные отношения лиц по поводу вещей, как и вор или поджигатель*(223).

Также трудно построить различие на противоположении посягательств на отношения и посягательств на самый корпус права. Не говоря уже о неясности этой попытки с точки зрения общего учения о праве и его элементах, она также не применима к тому объему уголовной и гражданской неправды, который мы застаем в современных законодательствах. Уголовная неправда, говорит защитник этой доктрины, есть посягательство на вещи, существующие сами по себе осязательно, как "человеческое тело и целая серия вещей или внешних предметов в собственном смысле" (Неклюдов), но лицо, разорвавшее по неосторожности чужой сюртук, совершает, тем не менее, по нашему праву, только гражданскую, а не уголовную неправду, хотя оно несомненно посягает на осязательно существующую вещь, умышленное истребление коей образует уголовное деяние. Далее, неправда гражданская есть посягательство на отношения по поводу внешних предметов, на отношения, не имеющие реального бытия, как сделки, контракты, обязательства, доверенности, но, однако, мы знаем, что вовлечение в невыгодную сделку составляет преступное деяние, равно как и принуждение отказаться от какого-либо права.

Еще менее можно искать принципиального различия неправд в условиях посягательства. Конечно, большинство преступных деяний предполагает активное вторжение в сферу охраненных прав, но существование преступного бездействия устраняет возможность придавать этому признаку принципиальное значение. Способ и средства действия, без сомнения, играют важную роль в наказуемости, а иногда даже и в конструкции преступных деяний, но можем ли мы утверждать, что необходимым атрибутом уголовной неправды в отличие от гражданской являются обман и насилие (vis и fraus) как средства действия, когда мы знаем такие преступления, как богохуление, кровосмешение, подделка монеты и т.п., или когда в законах гражданских мы встречаем понятие о гражданском обмане. Наконец, можем ли мы говорить, что преступное деяние есть неправда абсолютная, когда все кодексы знают разнообразные учения о причинах, уничтожающих преступность, вроде необходимой обороны, крайней необходимости и т.п.

24. Эти соображения и побудили современную доктрину отказаться от попытки принципиально различать оба вида неправд, а вынудили ее поставить иное положение: что неправда едина и что то, что мы называем неправдой уголовной и гражданской, составляет только различные моменты или стороны одного и того же правонарушающего посягательства*(224).

Всякая неправда, как посягательство на правовую норму, заключает в себе уголовный момент, т.е. виновное посягательство на охраненный правом интерес, неисполнение велений права может вызвать применение карательного права государства; но, как было уже указано выше, не всякая уголовная неправда вызывает такое применение, не всякая неправда наказуема: для этого необходимо известное нарастание вреда и опасности, известное значение неправды для общественного порядка и спокойствия. Такое посягательство может иногда не затрагивать ничьих материальных имущественных интересов, может сопровождаться вредом идеальным, или хотя и реальным, но не имеющим имущественного характера, или же такое посягательство сопровождается, прямо или косвенно, разрушением или повреждением имущества или имущественного интереса, сопровождается ущербом или убытком. Этот момент посягательства и составляет неправду гражданскую, и подобно тому как уголовный момент требует устранения и возмещения ущерба наказанием, так гражданский требует или восстановления нарушенного права, или уплаты вреда и убытков. С этой точки зрения, неправда гражданская не есть новый род неправды, а только ее момент; она или конкурирует с наказуемой неправдой, или конкурирует с неправдой уголовной, но не наказуемой*(225).

Если в неправде заключается как наказуемое посягательство на норму в ее реальном бытии, так и причинение имущественного ущерба, то мы имеем сложную неправду, заключающую в себе и уголовно наказуемую, и гражданскую неправду; таковы, например, случаи кражи, поджога; если неправда заключает в себе только наказуемое посягательство на норму без имущественного ущерба, то мы говорим о неправде чисто уголовной-богохуление, покушение на убийство; наконец, если в посягательстве, имеющем имущественный характер, момент уголовный признается маловажным, ненаказуемым, то деяние будет исключительно неправдой гражданской, как, например, неосторожное повреждение вещей, неплатеж долга и т.п.

Далее, так как граница между неправдой уголовно наказуемой и уголовно безразличной изменяется исторически, зависит от культурных условий данного народа, то понятно, что и границы, отделяющие неправду сложную, т.е. заключающую в себе и момент наказуемой неправды, и момент гражданский, от неправды чисто гражданской, определяются также исторически. Только в этом смысле можно согласиться с Листом, что граница между гражданской и уголовной неправдами определяется по соображениям целесообразности, что то, что сегодня было исключительно подсудно, как гражданский спор, суду гражданскому, завтра может быть признано деянием уголовно наказуемым. Мы можем себе представить в связи с условиями общественной культуры, что, например, в одном периоде уголовного законодательства всякий обман при купле-продаже остается ненаказуемым и влечет обязанность гражданского вознаграждения; в другом - признаются уже наказуемыми особенно тяжкие торговые обманы, например обманы с особыми приготовлениями; а в третьем - становится наказуемым всякий торговый обман, подxoдящий под общие условия наказуемого мошенничества, так что, следовательно, при подобных изменениях неправда гражданская переходит мало-помалу в неправду сложную; но мы не можем сказать, что если наказуемое ныне деяние, не заключающее в себе имущественного ущерба, как, например, недонесение о совершении некоторых преступных деяний, самоубийство и т.п., перестает быть наказуемым, то оно становится всегда гражданской неправдой: оно или остается уголовной, но не наказуемой неправдой, или перестает быть за исчезновением самой правовой нормы правонарушением.

Каждый из моментов неправды имеет самостоятельную юридическую структуру, отражающуюся на условиях констатирования и разбирательства неправды, а в особенности на ее юридических последствиях, на вознаграждении и наказании. При этом, конечно, они сохраняют по общему правилу эти особенности независимо от того, являются ли эти моменты самостоятельными, отдельными друг от друга, или совместными; но нельзя не заметить, что по крайней мере действующее право знает и отступления от этого начала. Так, гражданское право допускает последствия гражданской неправды, имеющие карательный характер, как, например, личное задержание, и наоборот, в уголовном праве встречаются, хотя и в виде изъятия, последствия гражданского характера, как роеnа privata *(Частное наказание (лат.).), уничтожение договоров, пеня за фискальные нарушения*(226).

_ 3. Виды уголовно наказуемой неправды

25. Уголовно наказуемая неправда составляет только вид преступного посягательства на юридические нормы. Но, рассматривая в современных кодексах область деяний, запрещенных под страхом наказания, мы найдем между ними крайнее разнообразие как по размеру определяемого за них наказания, так и по их юридической структуре, по тому отношению, в котором они стоят к охраняемым интересам, по самой природе этих интересов, даже по тем условиям, при наличности которых к этим посягательствам применяется наказание.

Конечно, разнообразие преступных деяний дает множество признаков, могущих служить основой их классификации; но в дальнейшем изложении я остановлюсь только на тех делениях, которые имеют значение в теоретическом или практическом отношении, сводя их к трем группам: по содержанию деяний, по их наказуемости и по условиям уголовного преследования*(227).

В первой группе первое место занимает попытка различения уголовных преступлений и полицейских нарушений, попытка, придававшая иногда полицейской неправде значение самостоятельного рода неправды, почему многие немецкие писатели, а за ними и наши даже делили неправду вообще на три типа: уголовную, гражданскую и полицейскую, причем на этом принципиальном различии неправд строился ряд выводов по отношению к конструкции отдельных учений Общей части уголовного права, в особенности учения о неосторожной вине, о покушении, соучастии и т.д. Эта доктрина имела свое выражение и в законодательствах, например в немецких партикулярных кодексах начала прошлого столетия, а равно и в нашем Уложении 1845 г. Но ныне в доктрине это деление отошло на второй план, а вместе с тем за признанием его практической несущественности исключено из новых кодексов, а в том числе и из нашего действующего Уложения.

Основания для такого принципиального разделения неправды уголовной и полицейской указываются весьма различные*(228). Неправда уголовная, говорят сторонники этого деления, есть неправда материальная, неправда полицейская - формальная, сходная в этом отношении с неправдой гражданской: там, где речь идет об убийстве, поджоге, изнасиловании и т.п., существенным моментом, определяющим преступность и наказуемость, является преступная воля; мы не только резко различаем по наказуемости убийство умышленное инеосторожное, но и в умышленном существенно оттеняем запальчивость и хладнокровие, различаем мотивы, руководившие убийцей: корысть и ревность, отплата за нанесенное оскорбление, все это является условиями, влияющими на меру ответственности; но можем ли мы представить себе, чтобы судья, определяющий наказание за курение в недозволенном месте или за неочистку хозяином дома выгребной ямы, занялся исследованием того, было ли это нарушение выражением злой воли или простой небрежности, а тем более остановился бы на установлении оттенков умысла, мотивов. Далее, в уголовных преступлениях наказания падают на личность виновного и притом на важнейшие из благ личности, каковы, например, жизнь, свобода, правоспособность, а наказания полицейские главным образом состоят из денежных взысканий или из маловажных ограничений свободы; поэтому, налагая большинство уголовных наказаний, государство не только заботится об интересах общественных, но пытается воздействовать и на личность преступника; но какими пенитенциарными целями может задаваться оно, назначая 5 или 10 руб. пени или сажая на 3 или 5 дней под арест? Воспрещения закона, относящиеся к убийству, подделке монеты, изнасилованию, одинаково распространяются на все части государства, равным образом действуют и в городах, и в селах; мало того, большая часть таких велений имеет международное значение, потому что охрана важнейших благ личности установляется одинаково всеми европейскими кодексами; но можно ли то же сказать о нормах полицейских? Правила надзора за благочинием и порядком, конечно, зависят от места, к которому они относятся: нельзя себе представить одинаковые правила о соблюдении чистоты на улицах для Петербурга и какой-либо деревни, нельзя распространить правила о предупреждении филлоксеры на Архангельскую губернию и т.п. Наконец, поджог, убийство в основных условиях своего состава остаются ныне теми же, какими их знало Уложение царя Алексея Михайловича; а как много раз изменялись в какие-нибудь двадцать пять лет нарушения правил акцизных или благоустройства; общая сумма уголовных преступлений остается в кодексах почти неизменной, а число полицейских нарушений растет непрерывно*(229).

Однако ближайшее рассмотрение оснований, на которых пытались построить принципиальное различие неправды уголовной и полицейской, приводит к убеждению, что здесь можно только найти различие оттенков наказуемых деяний, а отнюдь не родовое принципиальное различие.

Уголовная неправда, как говорят Кестлин (_ 2) и его сторонники, есть действительная неправда (wirkliches Unrecht), а полицейская неправда - только возможная (mogliches Unrecht); в ней выражается воля, могущая быть согласной и несогласной с велениями права, почему эта неправда и занимает среднее место между бессознательной гражданской неправдой и сознательной уголовной неправдой. Нo такое определение покоится в очевидном недоразумении. Как неисполнение велений авторитетной воли, получившей свое выражение в законе, полицейская неправда является не возможным, а реальным противодействием правовым требованиям, является таким же сознательным отклонением частной воли от общей, как и неправда уголовная. Одна только возможная неправда, возможное нарушение закона может вызвать предупредительные меры, а не наказание. По каким юридическим основаниям будет карать государство за одну возможную, а не действительную преступность? Если же относить элемент возможности не к велениям права, а к вреду для охраненного правом интереса, то, конечно, такое различие получает почву, но тогда мы переходим к иному основанию принципиального различия неправд.

Неправда уголовная, говорят другие сторонники принципиального отличия неправды полицейской, посягает на самые интересы, охраняемые правом, вся сущность ее заключается в причинении вреда этим интересам; неправда полицейская создает для них только опасность; уголовная неправда есть деяние вредоносное, а полицейская - опасное. Ее существенным признаком является не вред, а непослушание. В этом смысле уголовная неправда есть нарушение права (Rechtsverletzung), а полицейская-нарушение закона (Gesetzubertretung). Первая посягает на чье-либо право, а вторая-на постановления, ограждающие права. Действительно, как было указано выше, нормы права охраняют интересы или от вреда, прямо им грозящего, или от опасности вреда, и притом опасности более или менее отдаленной. Но и это различие, по моему мнению, непригодно создать принципиальную разность обеих этих групп. Прежде всего, при такой постановке объем уголовных и полицейских нарушений представляется совершенно отличным от объективных житейских понятий об этих видах преступных деяний. Так, к числу интересов, ограждаемых правом, относятся, например, общественная тишина, стыдливость, благопристойность, а потому ночной крик на улице, публичная ругань, исполнение на публичной сцене канкана будут с этой точки зрения вредоносными и, следовательно, уголовными, а не полицейскими нарушениями; наоборот, неудавшееся покушение на убийство будет деянием, не вредящим жизни как охраненному интересу, а только опасным для него. Как часто деяние, вредящее одному благу, грозит опасностью другому: поджог обитаемого дома наказывается сильнее поджога необитаемого строения, потому что в первом случае вместе с вредом имуществу существует опасность для жизни, и даже трудно сказать, который из этих моментов представляется более важным; наконец, нельзя забывать, что момент опасности есть существенный фактор, определяющий размер ответственности за деяния вредоносные*(230). Название полицейской неправды закононарушением, в противоположность правонарушению, также неточно и может повести к крайне нежелательным последствиям, так как очевидно, что и полицейские запреты определяются не одной волей законодателя, а также существом интереса, охраняемого правом; соотношение этих запретов с охраняемым интересом, с одной стороны, и с интересами, стесняемыми или ограничиваемыми при таковой охране, - с другой, составляет единственный критерий для жизненной оценки подобных запретов. Шаткость этой основы деления объясняет и различие объема, придаваемого полицейским нарушениям писателями этой группы. Так, Фейербах, Грольман, Кестлин, Зегер признают полицейской неправдой все преступные деяния, в коих не заключается нарушения субъективного права, а Вехтер - только те, которые не заключают в себе не только нарушения чьих-либо прав, но и не посягают на нравственные элементы общежития.

Так же неустойчивы и другие признаки различия.

Несомненно, что полицейские приказы и запреты изменчивы и по месту, и во времени, но и этот признак не представляется существенным или основным. Можно ли сказать, что уголовная неправда везде и всегда одинакова, что веления, нарушаемые ею, абсолютны, что уголовная неправда объемлет mala in se *(Зло в себе (лат.).) естественного права? Такое утверждение было бы неверно. Убийство есть тягчайшее из преступлений против личности, его наказуемость по Общему правилу не зависит от условий или места его учинения, но, однако, мы знаем случаи умышленного лишения жизни, не почитаемые преступными, как, например, в необходимой обороне, или даже требуемые обязанностями лица, как, например, лишение жизни неприятеля в сражении. Мы почитаем тягчайшим видом убийства убийство родителей или законных детей, хотя бы при самом их рождении, но история и этнография свидетельствуют нам, что при известных условиях культуры убийство престарелых или новорожденных не почитается преступным. Стоит только сравнить какой-либо средневековый и современный кодексы, чтобы наглядно убедиться в нарождении и вымирании уголовной неправды в тесном смысле.

Далее, конечно, нельзя поставить на одну доску поджигателя, убийцу и лицо, выпустившее, положим, без предварительной цензуры сочинение само по себе и не преступное, но не заключающее полных десяти листов, или хозяина дома, своевременно не зажегшего фонаря на черной лестнице; нельзя проводить аналогию между ними ни по отношению к проявленной ими преступности, ни по отношению к социальному значению их поступка, определяющему наказуемость. Но можем ли мы принять это отличие основой принципиального различия неправд, признавая, например, уголовной неправдой только безнравственные посягательства? Можем ли мы утверждать, что всякая дуэль, хотя бы кончившаяся смертью, есть безнравственное деяние и что, например, эльзасец, участвовавший в заговоре, составившемся в Эльзасе для воссоединения его с Францией, и даже пытавшийся насильственно осуществить это изменническое предприятие, совершает безнравственное деяние? Если же нет, то мы должны будем отнести эти деяния к полицейским нарушениям. С другой стороны, торговец шкурами, во время существования скотского падежа сдирающий и продающий шкуру с заведомо палой от заразы скотины, совершает поступок едва ли безразличный с точки зрения нравственности. Различение же деяний с точки зрения социального зла, выражающегося в наказуемости, приведет нас к делению по внешним признакам, которое будет рассмотрено далее, а не по внутренним, так как тогда, например, деяния вредоносные, как простое истребление движимости, самовольное пользование, станут в одну группу с массой нарушений полицейских постановлений, и наоборот, нарушения мер, предупреждающих распространение эпидемии или эпизоотии, отнесутся в одну группу со сравнительно тяжкими вредоносными деяниями, как, например, с кражей, подлогом и т.п.

Наконец, несомненно, что при неправде полицейской в большей части случаев при наказуемости не различаются оттенки вины, но это отнюдь не составляет общего правила. Утверждать же, что при этом преступность определяется только одним бытием материального факта, значит ставить положение итеоретически неверное и практически опасное: общие условия вменяемостии вменения сохраняют свою полную силу для всех оттенков уголовно наказуемой неправды, и случайно или по принужденно учиненное полицейское нарушение столь же ненаказуемо, как и случайно учиненное уголовное преступление.

Таким образом, уголовные и полицейские посягательства представляются особой группой уголовно наказуемых деяний, а отнюдь не отдельными родами неправды. Уголовно наказуемые деяния могут посягать на юридические интересы, признаваемые существенными условиями данного общежития, или же они могут являться противодействием мерам правительства, предпринимаемым для охраны этих интересов или для поддержания порядка и спокойствия в государстве*(231); в первом случае можно говорить об уголовных правонарушениях, а во втором-о полицейских, но и в установленных размерах это деление скорее имеет теоретическое, а не практическое значение.

В нашем законодательстве первое указание на необходимость различия полицейской и уголовной неправды в законе было сделано графом Сперанским в изъяснениях, представленных им при рассмотрении в 1824 г. в Департаменте законов проекта Уголовного уложения, но затем, в Своде законов, оно не нашло себе выражения и впервые было внесено в наше право только при составлении Уложения о наказаниях 1845 г.

В нем эти постановления (ст.1 и 2) были редактированы так: "Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на право или безопасность общества или частных лиц, есть преступление; нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком".

Таким образом, как видно и из самой конструкции статей, это деление приобретало не только доктринальное, но как бы и практическое значение: слова "преступление" и "проступок", определенные в этих статьях, получали значение юридических терминов и, на первый взгляд, давали применителю закона право в дальнейших статьях Уложения, где встречались эти слова, придавать каждому из них указанный выше ограниченный объем.

На эту точку зрения и встали некоторые из наших криминалистов: Н. Неклюдов*(232) и А. Лохвицкий*(233), утверждая, что только этим путем могут быть решены некоторые капитальнейшие вопросы Общей части, что в силу этой терминологии по нашему Уложению не наказуемо покушение на проступки, соучастие в проступках и т.д.

Но такое толкование при ближайшем рассмотрении Уложения представлялось лишенным основания, потому что в Уложении 1845г. не существовалотвердо выдержанной терминологии. Даже поверхностный обзор первого раздела Уложения 1845 г. указывал, что выражения "преступление" и "проступок" употреблялись в нем то в видовом значении, то для выражения понятия о преступном деянии вообще. В особенности с наглядностью можно быловидеть это в постановлениях о власти суда при применении наказания(ст.147-150 по изд. 1885г.), где закон говорил только о преступлениях, оставляя при таком толковании судей без всякого руководства при определении ответственности за проступки; в статье о совокупности (до Закона 1892 г.), в коей в общем положении говорилось только о совокупности преступлений, ав специальных (пп.7 и 8)-о совокупности проступков; в постановлениях одавности (ст.158), на основании коих пришлось бы заключить, что наше право не признает давности преступлений, за которые положено наказаниениже тюрьмы, или проступков, обложенных более тяжкими наказаниями, и т.д.

С изданием в 1864 г. Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями,это различие потеряло последнюю почву, так как в ст.1 Устава слово "проступок" было употреблено для обозначения всех маловажных преступныхдеяний. Поэтому Второе отделение Его Императорского Величества Канцелярии в объяснительной записке о согласовании Уложения и Устава ввиду практической бесполезности этих определений предположило их исключить из 234; это предположение было принято первым пунктом Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г., почему эти статьи и не вошли в издания Уложения 1866 и 1885 гг. Нотак как и после введения Судебных уставов в судебной практике пыталисьпридавать этим словам техническое значение, то Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решениях 1868 г. за N 10, по делу Ефимова, и 1874 г. N 46 (по Общему собранию) категорически разъяснил, что в Уложении 1845 г. слово "преступление" не противополагаетсяслову "проступок". В Уложение же действующее это деление вовсе не включено.

Другое деление преступных деяний также по их содержанию основывается на различии интересов, охраняемых юридическими нормами. Как было замечено выше, блага или права, охраняемые нормами, могут принадлежать или частным физическим или юридическим лицам, или разного рода общественным единениям, или целому государству, отчего и преступные деяния могут быть сводимы к трем группам: частные, общественные и государственные*(235). Сами интересы, охраняемые нормами, могут являться или в точно определенной и рельефно выраженной в уголовном законе форме, или же преступное посягательство может касаться нескольких интересов и, благодаря своей экстенсивности, представляться неопределенным: отсюда долго державшееся в немецкой доктрине фейербаховское разделение преступных деяний на определенные (determinirte) и неопределенные (wage Verbrechen). Иногда эта неопределенность получает такое значение, что на первый план при характеристике преступного деяния выдвигается не нарушенный интерес, а способ или обстановка нарушения, как, например, при подлоге, или, в прежнее время, в конструкции ложных поступков, злоупотреблений присягой. Далее, различие может заключаться в субъектах, для которых доступно посягательство на известный интерес, почему возможно различие общих преступных деяний, учинение которых возможно для каждого гражданина, и специальных, предполагающих особое положение в государстве лица, их учинившего, и т.д. Но все эти деления не представляют интереса для общего учения о преступлении ни в практическом, ни в теоретическом отношении и могут быть приняты во внимание только при изучении отдельных видов преступности.

26. Более практическое значение имеет деление преступных деяний по их наказуемости.

Наиболее определительно это деление было поставлено в законодательстве французском*(236). Сформировавшись мало-помалу в эпоху ордонансов, оно было формулировано в Кодексе 3 брюмера IV года и положено в основание code penal с присвоением каждому виду специального наименования. На основании ст.1 преступное деяние (infraction) *(Правонарушение (фр.).), которое закон карает полицейскими наказаниями, составляет нарушение (contrevention) *"Нарушение (фр.)."; то, которое карается наказаниями исправительными, есть проступок (delit) *(Проступок (фр.).); а то, которое подлежит наказаниям телесным или обесчещивающим, есть преступление (crime) *(Преступление (фр.).). Cамо содержание каждой группы наказаний определяется далее с точностью в самом законе, причем под устарелый термин "телесные наказания" (peines afflictives)*(237)подводятся: смертная казнь, les travaux forces, la deportation, la detention и la reclusion *(Каторжные работы, ссылка, заключение в тюрьму и лишение свободы (фр.).). Это трехчленное деление было усвоено в ближайшем по времени к Французскому кодексу знаменитом Баварском уложении 1813г., причем кодекс любопытным образом старался согласовать это формальное деление с материальным. Статья 2 постановляла: все преступные деяния суть или преступления (Verbrechen), или проступки (Vergehen), или нарушения (Polizeiьbertretungen). Все умышленные правонарушении, за которые ввиду их свойства и важности закон угрожает смертной казнью, Kettenstrafe, Zuchthaus, Arbeitshaus, Festungstrafe *(Каторжные работы, заключение в тюрьму, исправительный дом, ссылка (нем.).) с лишением должности и права поступать на государственную или общественную службу, именуются преступлениями; под проступками понимаются все злоумышленные, а равно и те умышленные правонарушения, за которые ввиду их малой преступности назначается тюрьма, телесное наказание, денежная пеня или другое незначительное взыскание. Деяния или бездействия, которые хотя сами по себе права государства или его подданных не нарушают, но, однако, ввиду их опасности для правового порядка и безопасности запрещены под страхом наказания, а равно и те маловажные правонарушения, расследование и наказание коих по специальным законам возложено на полицейские установления, именуются полицейскими нарушениями.

Затем формальное деление не только перешло во все кодексы романской семьи (Бельгийский, Испанский), но было усвоено и важнейшими из партикулярных новых немецких кодексов-Прусским 1851 г. и Баварским 1861 г., и, наконец, несмотря на оппозицию немецких ученых*(238), принято Германским уложением, которое в _ 1 делит все преступные деяния на три группы исключительно по их наказуемости. Это деление усвоено и Кодексом венгерским 1879 г., выделившим только низшую группу нарушений и особый полицейский кодекс. Кодекс голландский 1881г. хотя также принял, в сущности, формальное деление, но допустил только двухчленное, а не трехчленное деление*(239). Двухчленное деление принято также и Итальянским кодексом, который в статье 1 разделяет все преступные деяния на delits и contraventions, оставляя оба понятия без определения, но различая, однако, в ст.11 наказания, назначаемые за те и другие, в силу чего само деление становится построенным на наказуемости, т.е. формальным. Норвежский проект, _ 2, вводит двойное деление, но также на формальном основании размеров ответственности, принятие же двухчленного деления объясняется крайней простотой системы наказаний, к которым отнесены только тюрьма, арест и денежная пеня.

Наше старое право, конечно, не могло выработать деления преступных деяний по наказуемости, оно даже не имело особого термина для их обозначения: в древнейших памятниках в более общем смысле употреблялось выражение "обида"; в эпоху Судебников-"лихое дело", "головщина"; в эпоху Уложения царя Алексея Михайловича-"воровство". При Петре Великом появляются слова "преступление" и "проступок"; далее, при Екатерине I употребляется выражение "злодеяние", под которым подразумевались богохульство и церковный мятеж, слова, противные на государя и его фамилию, смертоубийство, разбой и кража с поличным.

В Рескрипте 5 июля 1811 г. (Полное собрание законов, N 24707), данном на имя тверского генерал-губернатора, принца Ольденбургского, все преступления разделены на три степени: 1) кои подвергают гражданской смерти или каторжной работе, как-то: смертоубийство, разбой, возмущение, лихоимство и проч.*(240); 2) за коими следует ссылка в Сибирь на поселение или отдача в военную службу, как-то: кража не свыше ста руб., бродяжничество и проч.; 3) кои наказуются легкими телесными наказаниями, рабочими и смирительными домами, как-то: маловажная кража, мошенничество и проч. Но это весьма, впрочем, неполное деление не перешло в Свод законов уголовных, который в ст.2 принял такую формулу: "Деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или полицейского исправления, именуются в законе маловажными преступлениями или проступками для различия от преступлений или наказаний уголовных".

Редакторы Уложения 1845 г., как было указано выше, отбросили это деление, но действующее Уложение возвращается к системе Свода законов. Статья 3 проекта постановляла: преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание смертная казнь, каторга или поселение, именуются преступлениями; за кои определены как высшее наказание исправительный дом, крепость или тюрьма, именуются проступками, а те, за которые определены арест или денежная пеня, именуются нарушениями. Государственный Совет сохранил это деление, но изменил, не особенно удачно, наименование отдельных видов, назвав их: тяжкое преступление, преступление, проступок.

Таким образом, это деление обошло всю континентальную Европу и получило повсеместное признание, несмотря на сильные возражения, приводимые против него теоретиками. Известен упрек, сделанный французскому делению криминалистом Росси*(241) Деление наказуемых деяний, - говорит он, - на преступления, проступки и нарушения, деление, основанное на чисто материальном и произвольном различии наказания, одно уже вполне обнаруживает, как нам кажется, направление кодекса и законодателя. Ввести такое деление - значит сказать обществу: не трудитесь исследовать внутреннюю природу человеческих деяний, смотрите на власть: если она рубит голову кому-либо, вы должны заключать, что этот человек великий злодей. В этом высказывается такое презрение к человечеству, такое притязание на деспотизм во всем, даже в нравственности, что можно без особой смелости судить о духе целого кодекса по первой его статье"*(242).

Конечно, нельзя не сказать, что трехчленное деление представляется формальным, в особенности с точки зрения судьи, исполнителя закона, но тем не менее упрек, делаемый Росси, едва ли справедлив, потому что законодатель, вводя классификацию преступных деяний, делает это не произвольно, а по соображению с существом деяний. Закон действительно заставляет признавать какое-либо нарушение тяжким злодеянием не по его существу, а только по тому, назначены ли за него каторга или поселение; но при этом не надо забывать, что когда законодатель назначает какое-либо наказание за то или другое преступное деяние, то он предварительно оценивает важность нарушенного права, опасность и испорченность воли и т.п., так что подкладкой формального трехчленного деления является оценка внутреннего значения каждого правонарушения; поэтому, например, в область тяжких преступлений естественно отходят деяния, выказывающие особенно опасную злую волю, закоренелую привычку к преступлению или причиняющие важный по своим последствиям вред обществу, нарушающие наиболее ценные блага отдельных лиц, а потому и облагаемые смертной казнью, каторгой или поселением. Напротив того, к области незначительных нарушений могут быть отнесены такие деяния, в которых проявляется небрежность и легкомыслие, или которые заключают в себе простое ослушание велениям законов, ограждающих безопасность и спокойствие, или которые нарушают лишь имущественные интересы казны, или хотя и причиняют кому-либо вред, но по существу своему совершенно незначительный; таковы, например, деяния, облагаемые арестом или денежной пеней. Центральная же группа преступлений будет охватывать как бы средний тип преступных деяний; например, посягательства на чью-либо жизнь, бывшие результатом запальчивости, аффекта; различные виды захватов чужой собственности, не сопровождавшиеся особо отягчающими обстоятельствами, и т.д.*(243)

Кроме того, нельзя не иметь в виду, что законодатель, вводя это деление, вовсе не желает делать этим путем нравственную или юридическую характеристику преступных деяний, а стремится только к известным практическим выгодам.

К таким выгодам относится прежде всего установление строгого соотношения между подсудностью и тройственным делением преступных деяний, благодаря чему этот спорный вопрос получает ясную и простую постановку. Таково значение данного деления во Франции и Бельгии, где нарушения подсудны простым полицейским судам, проступки - суду полиции исправительной и преступления - суду с присяжными. Но такое соотношение не принято в Кодексе германском и не может быть вполне усвоено нами, так как компетентность единоличных судей не ограничена одними проступками, а распространена и на некоторые преступления; равным образом и компетентность присяжных заседателей общего и особого состава объемлет не только тяжкие преступления, но и преступления, караемые исправительным домом.

Другая выгода этого деления - технического характера. Устанавливая для известной группы преступных деяний специальное наименование, законодатель дает возможность в целом ряде статей вместо длинного перечня преступных деяний, к коим относится данное постановление, ограничиться указанием на принятые им общие термины; поэтому это деление значительно упрощает и облегчает редакцию статей. Такое значение имеет, например, эта терминология в постановлениях Уложения о пределах действия закона, о выдаче, о покушении, о соучастии, о давности и т.п.; оно оказало свое влияние и на статьи Устава уголовного судопроизводства при его пересмотре.

При этом, конечно, такое значение имеет как трехчленное, так и двухчленное деление, как скоро последнее основано на наказуемости преступных деяний. Поднявшийся в последнее время в литературе и в законодательных комиссиях спор о преимуществах двухчленного деления не имеет существенного значения, пока мы будем стоять на формальных основаниях, и его решение, по моему мнению, стоит в прямой зависимости от большей или меньшей сложности лестницы наказаний и от расчленения судов первой степени; для нашего Уложения при его системе наказаний трехчленное деление, по моему мнению, представляется несомненно более выгодным. Но само собою разумеется, что если мы при двухчленном делении будем противополагать преступления и проступки друг другу не только по размерам наказуемости, но, как делали это голландская и швейцарская законодательные комиссии, будем проводить между ними принципиальное различие и проведем этот взгляд (чего не сделано, по крайней мере, в Голландском уложении) в действительном распределении преступных деяний, т.е. отнесем маловажные, облагаемые пеней или краткосрочным лишением свободы, нарушения прав (обиды, повреждение имущества) к преступлениям (к высшей группе), а нарушения формального закона - к низшей группе, то, конечно, это деление не будет иметь ничего общего с трехчленным, но оно будет, как и было указано выше, практически непригодным делением преступных деяний на уголовные и полицейские (ср., например, Deprez, Nature juridique des contreventions, 1898 г.). Нельзя не сказать, что большинство докладов, представленных по этому предмету на Парижский тюремный конгресс, представляют большую путаницу понятий.

Принадлежность преступного деяния к той или иной группе определяется по Уложению высшим наказанием, за это деяние в законе положенным, причем если в законе установлено за одно деяние несколько наказаний, то-по высшему из них; если же в одной и той же статье закона содержатся постановления о простом и квалифицированном видах какого-либо преступного деяния, то каждая часть этой статьи классифицируется самостоятельно, соответственно с назначенным в ней наказанием.

Эта классификация преступных деяний относится как к оконченным деяниям, так и к покушениям, так что может быть наказуемое покушение на преступление, наказуемое покушение на проступок; точно так же при определении ответственности подстрекателя или пособника их деяние классифицируется соответственно с юридическим характером деяния, учиненного физическим виновником. Но в тех случаях, где по Уложению карается приготовление или простое составление сообщества, принадлежность этих деяний к той и другой группе определяется размером назначенных за них специальных наказаний.

Классификация определяется юридическим свойством и наказуемостью по закону деяния, в коем обвиняется данное лицо или в коем оно признано виновным; напротив того, размер наказания, в действительности назначенный судом, никакого влияния на классификацию не имеет*(244).

Таким образом, если лицо, обвиняемое в разбое, караемом каторгой, на суде будет признано виновным только в простом воровстве, наказуемом по Уложению тюрьмой, то оно должно быть почитаемо признанным виновным в преступлении согласно с наказанием, которое в законе установлено за такое воровство, а не в тяжком преступлении соответственно предъявлявшемуся к нему обвинению, а потому и вопросы о наказуемости покушения, о давности будут разрешаться согласно постановлениям о преступлениях, а не о тяжких преступлениях. Напротив того, если обвинение было предъявлено в опозорении, караемом тюрьмой, и это же определение учиненного деяния было признано и судебным приговором, но затем виновный ввиду обстоятельств, смягчающих ответственность, был подвергнут наказанию арестом, то тем не менее учиненное им деяние должно быть почитаемо преступлением, а не проступком.

Точно так же и в том случае, когда виновный в силу его возраста или по каким-либо иным основаниям будет подвергнут какому-либо особому наказанию, например, отдаче в исправительно-воспитательное заведение, выговору, классификация учиненного им деяния должна быть определяема не по заменяющему, а по замененному наказанию.

27. Что касается делений преступных деяний по условиям их уголовного расследования, то многие из них хотя и имеют весьма существенное практическое значение, но не входят в курс материального права, а должны найти свое место в уголовном процессе. Таково, например, деление преступных деяний по их подсудности, поставленное в соотношение с наказуемостью этих деяний, а иногда и с особенностями их состава, как, например, различие в общей подсудности подлежащих рассмотрению единоличных судей, окружных судов без участия присяжных заседателей общего или особого состава и с участием таковых; таково выделение дел, подсудных волостным судам, народным судам в Закавказье, гминным судам, земским начальникам, судебным палатам с сословными представителями, особому или судебному присутствию Сената и т.п.; далее, различие дел, расследуемых и разбираемых в общем порядке судопроизводства или по особым процессуальным правилам, как, например, преступных деяний государственных, по службе, против Уставов казенных управлений и т.д.

То же нужно сказать и о другом делении, хотя и ближе соприкасающемся с материальным правом, а именно о делении преступных деяний по условиям возбуждения уголовного преследования и о находящемся в соотношении с этим делением различии преступных деяний по условиям прекращения начатого производства*(245).

Так как всякое преступное деяние предполагает посягательство не только на интерес, но и на норму, его охраняющую, а потому и заключает в себе посягательство на юридический порядок, то понятно, что преследование учинившего такое деяние возбуждается и ведется во имя общественного интереса особо на то уполномоченными органами, что равным образом во имя этого интереса определяется и налагается наказание; одним словом, что, по общему правилу, установление преступности и применение наказания ко всем преступным деяниям имеет характер публичный.

В тех случаях, когда посягательство на охраненный интерес заключает в себе и посягательство на чье-либо субъективное право, конечно, лицу потерпевшему предоставляется известная роль в процессе, оно не только является свидетелем, содействующим процессу, но его жалоба имеет особенное значение сравнительно с заявлениями других частных лиц; ему предоставляется, в случае если деяние причинило имущественный ущерб, явиться стороной в деле, гражданским истцом и т.д. По делам, подсудным единоличным судьям, потерпевший может явиться обвинителем рядом с представителем публичного обвинения; даже по делам, рассматриваемым в коллегиальных судах, он может, по его о том ходатайству, быть допущен к участию в судебном следствии и судоговорении, независимо от прокурора; по некоторым западноевропейским процессуальным уставам он может в случае отказа публичного обвинителя от возбуждения обвинения явиться заменяющим его обвинителем (Subsidiaranklдger), но, однако, во всех этих случаях роль, ему предоставляемая, имеет лишь дополнительный характер.

Таково общее правило; но закон, в виде изъятия, предоставляет при некоторых преступных деяниях еще бо *(up 12 back 32 prime)льшие права потерпевшему. Основаниями для таких исключений являются различные, аналогично с условиями, отделяющими безразличную и наказуемую неправду: или государство считает вред, причиняемый известными деяниями, слишком маловажным, а потому и находит возможным уголовное преследование только в том случае, когда этого потребует пострадавший; или, признавая данное вредоносное деяние значительным, государство находит, однако, что возбуждение и расследование данного уголовного дела может причинить лицу, на интересы коего посягнул виновный, столь существенный вред, что преследование виновного допускается не иначе как по прямому заявлению о том пострадавшего; наконец, подобное же исключение допускается и в тех случаях, когда интерес, на который посягнул виновный, подлежит государственной охране посредственно, а не непосредственно, таковы, например, случаи уголовного преследования посягательств, учиненных за пределами России против иностранца или иностранного государства.

Таким образом, признавая всякое преступное деяние посягательством на юридический порядок, государство по соображениям целесообразности по отношению к известной группе таковых посягательств ставит уголовное преследование в зависимость от усмотрения потерпевшего.

При этом в этой группе различаются два оттенка: во-первых, посягательства, в которых от усмотрения потерпевшего зависит только возбуждение преследования, но затем само преследование и применение наказания идут общим публичным порядком, и, во-вторых, посягательства, в которых не только возбуждение дела, но и само преследование виновного допускаются только со стороны потерпевшего, а потому ему предоставляется даже, при известных условиях, прекратить само производство*(246).

Таким образом, в этом отношении все преступные деяния могут быть распределены на три группы. К первой должны быть отнесены те, по которым и возбуждение преследования, и самое преследование совершенно не зависят от воли потерпевшего, а ему предоставляется только вспомогательная роль в производстве; ко второй - те, по которым возбуждение дела зависит от воли потерпевшего, но само производство дела ведется в порядке публичном; к третьей - те, по которым не только ведение дела возложено на потерпевшего, но вместе с тем ему предоставлено право во всякое время процесса, до вступления приговора в законную силу, оканчивать дело примирением.

Хотя в Уложении о наказаниях 1845 г. и в Уставе о наказаниях и содержались указания на то, какие именно деяния подлежат преследованию по частным жалобам*(247), но тем не менее условия и порядок производства дел этого рода определялись в Уставе уголовного судопроизводства. При составлении действующего Уложения все безусловно постановления о сем в него не включены, в том соображении, как указано в объяснениях к статье 1, что хотя постановления о возбуждении производства по некоторым уголовным делам исключительно по воле пострадавшего, а равно и постановления об устранении наказания за примирением или в силу прощения со стороны пострадавшего и заключают условия, определяющие наказуемость или преступность деяний и, следовательно, относятся к материальному уголовному праву, но в то же время все эти постановления столь тесно связаны с правилами о порядке осуществления этого права пострадавшим, т.е. с постановлениями процессуальными, что отдельно от последних они даже не могут быть и изложены в законе с надлежащей точностью.

Еще полнее положение, что зависимость возбуждения производства и прекращения уголовного преследования от воли потерпевшего по нашим законам не определяет преступности учиненного, а имеет только процессуальное значение, признано нашей практикой. Так, в решении 1888 г. N 33 по делу Полеводина, Правительствующий Сенат указал: всякое деяние или бездействие, согласно ст.1 Уложения, признается преступным в силу его воспрещения законом уголовным под страхом наказания; если закон допускает, что некоторые преступные деяния могут подлежать ведению и рассмотрению судов не иначе как по жалобе потерпевшего и что даже по некоторым делам наказание не применяется к виновному, если потерпевший помирится с ним, то, как видно и из буквальных выражений закона, это изъявление воли потерпевшего является только процессуальным условием применения наказания к виновному, а не обстоятельством, обусловливающим самую преступность учиненного.

Основываясь на этом начале, Правительствующий Сенат как в этом решении, так и в других (76/190, Бессонова, 73/1022, Ромейко, 72/103, Меликова) разъяснил, что если учинивший деяние, подлежащее преследованию в уголовно-частном порядке, был привлечен к ответственности без жалобы потерпевшего, то состоявшийся о нем приговор и все производство подлежат отмене не потому, что это деяние не заключало признаков преступности, а потому, что нарушена статья 1 Устава уголовного судопроизводства, требующая, чтобы дело дошло до суда, постановляющего приговор, в установленном порядке; наоборот, если дело было возбуждено в публичном порядке, согласно обстоятельствам, имевшимся в виду при возбуждении, а получило уголовно - частный характер уже на судебном следствии или даже после решения присяжных, то привлечение к ответственности за преступное деяние признается правильным, и только применение наказания будет зависеть от того, воспользуется ли потерпевший предоставленным ему правом окончить дело примирением. Поэтому если потерпевший уже ранее заявил о своем отказе от преследования или сделал такое заявление после обнаружения уголовно - частного характера деяния, то виновный освобождается от наказания, но если такого заявления не последовало или если, например, потерпевший умер, не заявив о своем отказе от преследования, то приговор постановляется и приводится в исполнение в общем порядке.

Разделяя вполне соображения приведенного выше мною редактированного определения Кассационного департамента Правительствующего Сената по делу Полеводина, я не включаю в курс материального права не только анализа деяний, относительно которых право обвинительной власти привлечь виновного к уголовной ответственности зависит от жалобы потерпевших или от требования или уполномочия различных учреждений*(248), но отношу к процессу и вообще все учение о так называемых уголовно-частных преступных деяниях*(249), за исключением самого института примирения как эквивалента наказания.

28. Наконец, преступные деяния допускают некоторого рода классификацию с точки зрения их изучения*(250).

Как конкретное посягательство на норму в ее юридическом бытии, как явление жизни, всякое преступное деяние представляется нам в индивидуальном облике, обставленном индивидуальными обстоятельствами места и времени совершения, средств и способов действия и т.д. В жизни мы не встретим воровства, поджога, убийства, а мы встретим случай, положим, вынутия в таком-то театре, в таком-то часу вечера 11 ноября лицом А. часов из кармана лица Б., и притом незаметно для их владельца и без его на то согласия, и т.п.

Но, конечно, законодатель, воспрещая посягательство на норму под страхом наказания, не может и не должен вносить в закон все эти случаи в их индивидуальной окраске.

Обобщая путем синтеза отдельные случаи посягательств или рисуя перед собой путем дедуктивным возможные случаи нарушения полагаемой им нормы, законодатель отбрасывает все случайные подробности, не имеющие существенного значения для обрисовки данного посягательства, и только в такой обобщенной форме воля законодателя является правовой нормой, может служить руководством для будущего. Ясность и точность обобщения есть условие правильного составления закона; способность юридически обобщать составляет важнейшее из условий правильной законодательной деятельности.

Разнообразие норм, посягательство на которые законодатель воспрещает под страхом наказания, определяет прежде всего разнообразие типов преступных деяний; но иногда по различным соображениям, а в особенности в видах установления соответственных наказаний, законодатель допускает подразделение типов, выделяя из него или такие виды, которые облагаются более тяжкими наказаниями (квалифицированные), или такие, в которых уголовная угроза определяется в меньшем размере (привилегированные). Так, из типа воровства как тайного или открытого похищения наше действующее право выделяет как квалифицированные виды: воровство шайкой, с оружием, в обитаемом помещении и т.д., и привилегированные-воровство на сумму в 50 коп., с добровольным пополнением ущерба и т.д. Иногда, наоборот, кодекс несколько типов соединяет в один, образуя преступные деяния с так называемым сложным составом.

Таким образом, уголовное законодательство страны состоит из суммы обобщенных постановлений, характеризующих типы преступных деяний, воспрещенных под страхом наказания.

Но законодательный синтез не останавливается на этом, не останавливается, так сказать, на полпути. Сопоставляя отдельные типы преступных деяний, законодатель усматривает черты, общие всем им, характеризующие, так сказать, каждое преступное деяние; таким образом, рядом с видовыми понятиями преступных типов вырабатывается родовое понятие преступного деяния вообще, появляется юридическая абстракция высшего порядка. Выделение этого общего понятия о преступном и создание особого раздела об общих условиях преступности составляет крупный шаг вперед в технике законодательства, устраняя необходимость повторения этих условий при отдельных постановлениях и естественно зависящей от этого неполноты и противоречивости этих указаний.

Этим и объясняется то обстоятельство, что, появившись сравнительно в недавнее время, например во Франции - с Кодекса 1791 г., в Германии, и то только в зачаточной форме, с Баварского уложения 1751 г. (Codex juris Bavarici criminalis), в Австрии - с Уложения Марии Терезии 1768 г., у нас - в Проекте 1813 г., а в действующем праве - с издания Cвода законов 1832 г., эта система выделения в особый раздел общих условий преступления и наказания сделалась теперь необходимой принадлежностью всякого кодекса.

Параллельно с этим движением законодательства видоизменялось и распределение материала при обработке и изучении уголовного права. С половины XVIII в. мы встречаем у комментаторов*(251) и в руководствах отдельное изложение общих вопросов о преступном деянии и наказании, предшествующее анализу отдельных преступных типов. Прежде те учения, которые мы теперь рассматриваем в Общей части, излагались при рассмотрении какого-либо отдельного преступного деяния, всего чаще при убийстве; но и позднее, в конце XVIII и начале XIX вв., этому делению придавали совершенно особенное значение, отождествляя Общую часть с понятием отвлеченной или философской, а Особенную-с положительной, т.е. смешивали метод обработки с содержанием: такую постановку мы встречаем даже, например, в классическом учебнике Фейербаха (_ 2 и 4)*(252).

Но ныне в доктрине незыблемо поставлено отделение общего учения о преступном деянии от изложения отдельных видов преступного деяния, причем, понятно, изложение первого должно предшествовать изложению вторых.

Настоящие мои лекции будут посвящены изложению общего понятия о преступном деянии как посягательстве на юридическую норму в ее реальном бытии, воспрещенном под страхом наказания.

Это понятие об уголовно наказуемом деянии предполагает:

1) авторитетную волю, объявляющую известное деяние преступным и наказуемым;

2) преступное деяние, посягающее на запрет или приказ авторитетной воли;

3) наказуемость как последствие неисполнения велений авторитетной воли.

Сообразно с этим все дальнейшее изложение Общей части распадается на три главы:

глава вторая - учение об уголовном законе;

глава третья - учение о признаках преступного деяния;

глава четвертая - учение о наказании.

содержание   ..  1  2  3   ..