Книга: У наш час юристу як ніколи потрібно мати силу

ВСТУП

У наш час юристу як ніколи потрібно мати силу, волю, мудрість, мужність та знання, щоб розумно відповідати добром на добро й справедливістю на зло. Необхідно постійно працювати над собою, оволодівати юридичним досвідом, учитись мистецтву роботи з доказами для пізнання істини та захисту прав і свобод людини.

Час визначає необхідність постановки юридичної науки в першу чергу на захист прав і свобод людини, честі, гідності і репутації добропорядних громадян. Без цього неможливо закласти духовну, моральну основу нашого майбутнього.

Приступивши до розгляду справи, слідчий, прокурор або суддя не мають змоги зупинитися, зачекати, перепочити, відійти, відступити. Взявши на себе відповідальність за пошук правди та торжество справедливості, вони відповідають не тільки за свої помилкові дії, а й за неповороткість, непередбачливість, за практичну непридатність до високопрофесійної діяльності. Слід невтомно вдосконалювати свою майстерність, наполегливо опановувати науку встановлення істини, вчитися мистецтву роботи з доказами, набувати досвіду, тренувати інтуїцію, розвивати прозорливість.

"Тисячі шляхів ведуть до хибної думки,— зауважував Ж.-Ж. Руссо,— до істини — тільки один". Той, хто наділений правом і владою, хто має бажання і волю, не повинен упустити свій шанс зробити таємне явним, не повинен зійти зі шляху. Готових рецептів у цій складній справі, особливо коли багато хто зацікавлені в приховуваанні істини від правосуддя, немає та й не може бути. В кожному конкретному випадку шлях до істини один, а кращий дороговказ — знання, допитливість розуму, воля й досвід.

Саме ці якості дають можливість захистити честь та гідність людини у складному змагальному процесі.

Кримінально-процесуальне право належить до навчальних дисциплін, які посідають провідне місце у професійній підготовці юристів різної спеціалізації. В реальному житті практично кожному випускникові юридичного закладу освіти так чи інакше доведеться зіткнутися з фактами злочинів. Тому глибоке вивчення кримінально-процесуального права та теорії кримінального процесу — одна з умов успішної праці на посадах слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів, співробітників оперативних апаратів органів внутрішніх справ та в інших сферах юридичної діяльності. Важливо й те, що сам кримінальний процес дозволяє поглибити уявлення про істину, законність та справедливість, вчить уважному і чуйному ставленню до людини, навіть якщо вона переступила межу, дозволену законом.

Саме тому в курсі кримінального процесу пильна увага приділяється принципу презумпції невинуватості, поваги до честі й гідності людини, справедливості та іншим наріжним каменям правосуддя.

Якщо людина, її життя, здоров'я, честь, гідність, недоторканність і безпека є найвищою цінністю, то захист цих цінностей повинен стати головною метою юридичної науки й практики.

Нормам закону, що визначають права й свободи людини, велінням часу призначено стати нормами найвищої юридичної чинності, їм, і тільки їм варто віддавати перевагу в усіх суперечливих випадках, тлумачачи всі сумніви на користь громадянина, виходячи з принципу його добропорядності.

Громадянину дозволено все, що не заборонено законом, влада має робити тільки те, що їй продиктовано, й тільки в такій формі, яка продиктована законом. Такий принцип обмеження влади правом — основа основ правової держави, його потрібно неухильно й точно дотримуватися в кримінальному процесі.

Святая святих юридичної науки — захист і зміцнення принципу неприпустимості звуження існуючих прав і свобод людини. Це компас юридичної науки й законодавчої практики. Ми зобов'язані реальними справами забезпечувати крокування тільки в заданому напрямку. Дані людям межі свободи варто відстоювати рішуче, мужньо і професійно. Справжня велич держави полягає в добробуті й безпеці її громадян.

Останнім часом зроблено багато щодо реалізації ідей правової держави у сфері кримінального судочинства. Зміцнено процесуальні механізми захисту, розширено права свідків та інших учасників процесу, юридично закріплено принцип презумпції невинуватості обвинувачуваного і привілеї звільнення від самозвинувачення, надано право потерпілому брати участь в судових дебатах, в законодавстві знайшов втілення інститут судових доручень, учасникам процесу надано право апеляційного оскарження рішень суду, одержав становлення й розвиток інститут реабілітації незаконно притягнених до відповідальності, укріплено гарантії захисту прав, свобод і законних інтересів людини. До КПК України включено норми, що безпосередньо спрямовані на забезпечення безпеки учасників процесу.

Нарешті, вже в 2001 році зміцнено гарантії недоторканності житла, особи й особистого життя людини, в систему слідчих дій включено і детально регламентовано зняття інформації з технічних каналів зв'язку, розвинуто ліберально-демократичні принципи правосуддя, допущено до виконання функцій захисника будь-яких фахівців у галузі права, створено апеляційні суди, підвищено роль суду в розгляді справи, введено інститут судових доручень.

Усі ці позитивні моменти тепер повинні дати реальну корисну віддачу в практичній діяльності. Водночас, як у законодавстві, так і в практичній діяльності є ще багато нерозв'язаних проблем.

Сподіваємося, що їхньому вирішенню в деякій мірі допоможе це видання.

Робота збагачена поглибленим розкриттям таких питань, як "Забезпечення захисту прав і свобод людини", "Реабілітація невинуватих осіб", "Забезпечення недоторканності сфери особистого життя людини", "Моральні засади кримінального судочинства", "Захист права власності", "Кримінально-процесуальні документи: зміст, логіка, мова та стиль', "Взаємодія держав у сфері кримінального судочинства", "Презумпція добропорядності людини", "Гарантії захисту прав і свобод людини в кримінальному процесі".

Удосконалено понятійний апарат юридичної науки, розвинута система наукових понять та критеріїв їх визначення. Сформульовані важливі юридичні дефініції: «сфера особистого життя», «недоторканність особистого життя», "принцип допустимості застосування примусових заходів лише в разі крайньої необхідності", "гарантії захисту прав людини", "презумпція добропорядності людини" та багато інших.

Аналізуються проблеми реалізації в кримінальному процесі конституційних гарантій забезпечення недоторканності особистого життя, таємниці телефонних розмов, вносяться пропозиції щодо вдосконалення процесуального статусу слідчого, потерпілого та обвинуваченого, обґрунтовується доцільність введення поняття "підслідний", надання потерпілому права-на юридичну допомогу захисника.

Слід мати на увазі, що важливіше попередити злочин, аніж розкрити той, який уже скоївся та завдав шкоди і болю людям. Ніяке покарання не замінить ту моральну травму, яку було завдано потерпілому. І немає нічого жахливішого, ніж звинувачення в злочині невинної людини. Образно кажучи: " Найкраще правосуддя те, яке робить себе зайвим".

У цій праці автор поставив мету: з одного боку, в лаконічній та доступній формі викласти основи кримінально-процесуальної науки та процесуального законодавства, з іншого — узагальнити досягнення юриспруденції та внести пропозиції щодо вдосконалення кримінально-процесуального права та практики його застосування. Ця робота витримала вже не одне видання і здобула визнання серед студентів і викладачів, слідчих і адвокатів, суддів і прокурорів.

Той, хто взяв до рук цю книгу, хай пам'ятає слушну думку Я.Б. Княжнина, який зазначав, що "читається трояким чином: перше, читати і не розуміти; друге, читати і розуміти; третє, читати і розуміти навіть те, що не є написаним. Успіхів вам і удачі, дорогі читачі, на шляху пізнання.

Ця робота буде слушним помічником як для тих, хто пізнає ази кримінально-процесуального права, так і для тих, хто мас намір поглибленого вивчення кримінально-процесуальної науки.

Праця розрахована на фахівців права, що насамперед займаються або збираються займатись слідчою чи адвокатською діяльністю, на суддів, прокурорів, дізнавачів, співробітників податкової міліції та працівників Служби безпеки України, тих, хто має або набуває спеціальність юриста, всіх, хто вирізняється прагненням правди та торжества справедливості, допитливістю розуму та творчим мисленням.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Глава 1. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Призначення Кримінально-процесуального кодексу України

Призначенням Кримінально-процесуального кодексу України є визначення порядку провадження у кримінальних справах.

Термін "процес" походить від латинського "procedere" й означає рух, діяльність. Кримінальний процес — це регламентуюча реалізацію кримінального закону галузь права, а також заснована на ньому, втілена у форму правових відносин та здійснювана у встановленому законом порядку діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора та суду, а також інших осіб, спрямована на швидке та повне розкриття злочинів, викриття винних; встановлення об'єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, захист суспільства та громадян від злочинних посягань та здійснення правосуддя.

Сутність кримінального процесу проявляється в його спрямованості на захист суспільного та державного устрою, прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб від злочинних посягань. У цьому розумінні кримінальний процес має правоохоронний характер. Водночас, кримінальний процес — це активна діяльність з попередження та викорінення злочинів.

Зміст кримінального процесу становить втілена у форму правових відносин діяльність органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду, а також інших учасників процесу, спрямована на вирішення названих завдань у галузі боротьби зі злочинністю.

Кримінальний процес — єдність змісту і форми: змістом кримінального процесу є кримінально-процесуальна діяльність, а його формою — кримінально-процесуальні відносини, встановлений законом порядок провадження процесуальних дій.

Кримінальній процес не вичерпується системою дій органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, спрямованих на вирішення завдань кримінально-процесуального провадження.

У кримінальному процесі можна виділити три основних елементи:

1) кримінально-процесуальне право, тобто право, що регламентує кримінально-процесуальну діяльність;

2) засновану на законі та інших нормах процесуального права діяльність органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду;

3) правовідносини учасників процесу.

Яким є зв'язок цих елементів? Це зв'язок змісту та форми.

Кримінально-процесуальне право являє собою закріплену в законі та забезпечену державним впливом типову модель діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду по здійсненню правосуддя.

Кримінально-процесуальне право — галузь права, якою регулюються суспільні відносини у сфері правосуддя. Об'єктом кримінально-процесуального права є кримінально-процесуальні відносини потерпілого й обвинуваченого з посадовими особами органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, а також відносини між іншими учасниками кримінального процесу.

Кримінально-процесуальне право — система правових норм, що встановлюють типову модель та визначають процесуальну форму діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду по встановленню об'єктивної істини та вирішенню інших задач судочинства, розгляду та розв'язанню кримінальних справ, здійсненню правосуддя, створюють необхідні юридичні гарантії встановлення істини та захисту прав і свобод людини.

Систему кримінально-процесуального права утворюють норми права загальної та особливої частини, в рамках яких можуть виділятись окремі процесуальні інститути. До загальної частини норми, якими визначаються задачі та принципи кримінального процесу, статус окремих учасників процесу, загальні норми доказового права та інші норми, що визначають найбільш важливі процесуальні гарантії правосуддя. Особлива частина охоплює норми, якими регулюються кримінально-процесуальні відносини на різних стадіях кримінального процесу.

Інститути кримінально-процесуального права — це сукупність взаємопов'язаних об'єктом правового регулювання певних процесуальних норм. Наприклад, інститут окремої слідчої дії — це правові норми, що визначають умови її проведення, коло учасників та особливості їх статусу, процедуру провадження, порядок документування, відповідальність за порушення встановленої процедури.

Кримінально-процесуальні норми — це встановлені державою загальнообов'язкові правила поведінки суб'єктів кримінально-процесуальних відносин, що забезпечуються системою державного примусу та іншого впливу і мають своїм завданням ефективне здійснення кримінального судочинства.

Норма кримінально-процесуального права — це загальнообов'язкове правило поведінки учасників кримінального судочинства, а джерело кримінально-процесуального права — це форма юридичного закріплення та вираження таких норм поведінки.

Основним джерелом кримінально-процесуального права є Конституція України та Кримінально-процесуальний кодекс України.

Норми кримінально-процесуального кодексу України мають відповідати за суттю і змістом положенням Конституції України, приводитись у відповідність з її нормами.

Кримінально-процесуальні відносини являють собою, як справедливо зазначає М. С. Строгович, правову форму діяльності органів дізнання, слідства, прокуратури та суду, а сама ця діяльність є змістом кримінально-процесуальних відносин.

Кримінально-процесуальні відносини — це, по-перше, правовідносини між органом дізнання, особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором та судом; по-друге, це правовідносини вказаних суб'єктів процесу з потерпілим, підозрюваним, обвинуваченим та іншими учасниками процесу, а також правовідносини цих учасників процесу між собою.

Окремі напрями кримінально-процесуальної діяльності називаються кримінально-процесуальними функціями.

Функція — це характерний вид діяльності, роль, призначення. У кримінальному процесі є п'ять основних функцій: 1) розслідування, 2) нагляд, 3) обвинувачення, 4) захист, 5) правосуддя.

Розслідування спрямоване на встановлення істини, нагляд — на додержання законності, обвинувачення — на прилюдне викриття обвинуваченого у вчиненні злочину. Захист — система дій, спрямованих на спростування обвинувачення, виявлення сумнівів щодо обґрунтованості обвинувачення, даних, які вказують на невинність обвинуваченого або на пом'якшуючі його відповідальність обставини. Функція правосуддя спрямована на всебічне вивчення всіх обставин справи, прилюдне дослідження всіх доказів, доводів обвинувачення та захисту, встановлення об'єктивної істини, законне та справедливе вирішення справи по суті.

Кримінальний процес не зводиться тільки до судового розгляду. Акту правосуддя передує попереднє розслідування кримінальних справ, у процесі якого закладаються передумови для винесення судом законного та справедливого вироку.

Усі дії учасників процесу здійснюються у визначеному законом порядку, з додержанням передбачених законом умов і послідовності, тобто згідно з процесуальною формою.

Діяльність уповноважених державою органів здійснюється у певній послідовності і може бути поділена на певні частини, або етапи, які прийнято іменувати стадіями кримінального процесу.

Стадії є відносно відокремленими частинами кримінального процесу. Будучи самостійними, вони водночас перебувають у зв'язку з іншими стадіями, утворюючи єдину систему кримінального процесу.

Особливостями кожної стадії є: своєрідне коло завдань стадії; певне коло учасників; специфічний процесуальний порядок діяльності суб'єктів та їх правовідносин; зміст та форма підсумкових рішень, які приймаються на відповідному етапі процесуального провадження.

Кримінальний процес складається з семи основних стадій та однієї виключної.

Основні стадії:

1) порушення кримінальної справи;

2) досудове (попереднє) розслідування (дізнання та досудове слідство);

3) віддання до суду;

4) судовий розгляд;

5) апеляційне провадження;

6) касаційне провадження;

7) виконання вироку.

Перша стадія — порушення кримінальної справи починається з моменту надходження до органу дізнання, слідчого, прокурора або суду вказаних в законі як приводи для порушення кримінальної справи заяви або повідомлення про злочин, або з моменту безпосереднього виявлення ознак злочину.

Такі заяви або повідомлення, а також і безпосереднє виявлення ознак злочину є юридичними фактами, які породжують кримінально-процесуальні відносини. З їх наявністю пов'язані виникнення кримінального процесу взагалі та початок його першої стадії — порушення кримінальної справи — зокрема.

У даній стадії процесу компетентні органи у специфічній процесуальній формі за допомогою передбачених процесуальних засобів (отримання пояснень, витребування матеріалів, провадження оглядів тощо) з'ясовують наявність у подіях ознак злочину.

Стадія порушення кримінальної справи закінчується винесенням постанови про порушення кримінальної справи або постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. В останньому випадку кримінальний процес не знаходить продовження.

У разі порушення справи кримінальний процес переходить до наступної стадії.

Друга стадія — попереднє (досудове) розслідування. Попереднє розслідування полягає у провадженні органами дізнання та попереднього слідства передбачених законом слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на отримання доказів, попередження, припинення, швидке та повне розкриття злочину, всебічне дослідження обставин справи та викриття винних, виявлення та усунення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину, відшкодування завданої злочином шкоди, забезпечення невідворотності відповідальності осіб, які вчинили злочин, і правильне застосування закону.

У цій стадії кримінального процесу особі, яка вчинила злочин, пред'являється обвинувачення і надається право мати захисника та захищатись самому всіма передбаченими законом засобами. До обвинувачуваного можуть застосовуватись запобіжні заходи — застава, взяття під варту та інші. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законності в діяльності органів досудового розслідування, санкціонує окремі рішення слідчого.

Основний зміст розслідування становить діяльність зі збирання, дослідження, оцінки, перевірки та використання доказів (доказування), розкриття злочинів, забезпечення встановлення істини та захисту прав і свобод людини.

Підсумкові рішення, що приймаються у цій стадії кримінального процесу, можуть бути такими: закриття справи; складання обвинувального висновку та направлення справи до суду; направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Третя стадія — попередній розгляд справи суддею. Після закінчення розслідування справа з обвинувальним висновком, затвердженим прокурором, передається до суду, де вона вивчається і вирішується питання про можливість призначення справи до судового розгляду (віддання обвинуваченого до суду) та організації судового розгляду. Підсумковими рішеннями у даній стадії кримінального процесу є рішення про призначення справи до судового розгляду, про повернення справи на додаткове розслідування або про закриття справи.

Четверта стадія — судовий розгляд. Ця стадія передбачає розгляд у судовому засіданні із додержанням принципів гласності, змагальності, усності та безпосередності дослідження доказів і всіх інших принципів правосуддя, за активної участі всіх заінтересованих учасників процесу, матеріалів кримінальної справи, дослідження всіх її обставин та розв'язання справи по суті.

У цій стадії вирішується питання про винність або невинність обвинуваченого, виноситься вирок і призначається справедливе покарання особі, яка вчинила злочин. Саме у цій стадії реалізуються засади кримінального судочинства, згідно з якими правосуддя здійснюється тільки судом, ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину та підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду та відповідно до закону.

Головними учасниками процесу у цій стадії є суд, прокурор, який підтримує обвинувачення, підсудний, захисник та потерпілий.

Завершується ця стадія або винесенням вироку (обвинувального чи виправдувального), або закриттям справи, або направленням справи на додаткове розслідування.

П'ята стадія — апеляційне провадження — полягає у перегляді апеляційним судом (обласним та іншим прирівняним до нього судом), у зв'язку з поданою учасником процесу апеляцією, рішень суду першої інстанції.

Апеляція може бути подана: на вироки, які не набрали законної сили, постановлені місцевим судом; на постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру, постановлені місцевим судом; на ухвали (постанови), постановлені місцевим судом, про закриття справи або направлення справи на додаткове розслідування; на окремі ухвали (постанови), постановлені місцевим судом; на інші постанови місцевих судів у випадках, передбачених законом.

Апеляція може бути подана потерпілим, засудженим, його захисником, прокурором та іншими зазначеними в ст. 348 КПК України особами протягом 15 діб з моменту проголошення вироку (ухвали чи постанови) суду, а засудженим, який перебував під вартою,— протягом цього ж строку з моменту вручення йому копії вироку.

Шоста стадія — касаційне провадження. Касаційне провадження — стадія кримінального процесу, в якій суд касаційної інстанції, а саме Касаційний суд України та Верховний суд України, за поданням прокурора або скаргою інших учасників процесу переглядає вироки, ухвали і постанови апеляційного суду, що не набули законної сили, постановлені ним як судом першої інстанції, вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку, а також вироки місцевих судів, військових судів гарнізонів та ухвали апеляційного суду, що набули законної сили, постановлені щодо цих вироків; з'ясовує об'єктивну істину й вирішує питання про законність, обґрунтованість і справедливість вироку суду, виправляє допущені помилки і порушення.

Касаційні скарги і подання на вироки та судові рішення апеляційних судів можуть бути подані протягом одного місяця з моменту проголошення вироку чи оголошення ухвали або постанови, які оскаржуються, а засудженим, який перебуває під вартою,— в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку чи постанови. Касаційні скарги і подання на судові рішення місцевих судів та на ухвали апеляційних судів, постановлених щодо цих вироків, можуть бути подані протягом шести місяців з моменту набрання ними законної сили.

Сьома стадія — виконання вироку — полягає в реалізації вироку, що набрав законної сили, та виконанні рішень суду.

До виключної стадії належить перегляд судових рішень у порядку виключного провадження, а саме: відновлення справ у зв'язку з нововиявленими обставинами; відновлення справи і провадження в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотного порушення кримінально-процесуального закону, які суттєво вплинули на правильність судового рішення.

Цю стадію прийнято називати виключною тому, що кримінальна справа перебуває в ній в особливій, виключній ситуації, коли переглядається законність та обґрунтованість вироку, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили. Відбувається перегляд вироку, що виконується.

Моральні засади кримінального процесу. Мораль (лат. mores) — інститут суспільної свідомості, що виконує функцію регулювання поведінки людей. Мораль існує в вигляді принципів, понять, уявлень і суджень людей про добро, зло, честь, гідність, благородність, справедливість. Вона формується разом з формуванням та розвитком цивілізації і виступає в формі загальнолюдських цінностей та загальноприйнятих принципів, настанов і рекомендацій, а нерідко в вигляді заповідей, мудростей, кодексів честі, підкріплюваних силою наглядних прикладів, звичаїв, традицій. Тут не можна не згадати деякі думки класиків та сучасників: Морально тільки те, що збігається з вашим почуттям краси і з ідеалом, в якому ви її втілюєте (Ф. Достоєвський); Мудра людина не робить іншим того, що не бажає, щоб робили їй (Конфуцій); Величність і святість держави полягає, перш за все, в неухильному здійсненні справедливості (А. Сталь); Коли справедливість зникає, то не остається нічого, що могло б придати цінність життю людей (І. Кант); Справедливість без сили — одна неміць, сила без справедливості — тиранічна (Б. Паскаль); Краще оправдати десять винних, аніж обвинуватити одного невинуватого (Катерина II).

Норми моралі одержують ідейне обґрунтування і подаються в вигляді загальноприйнятих настанов, як слід людині поводитись за різних обставин. Виконання цих настанов забезпечується вихованням почуття обов'язку, совісті, формами духовного впливу.

Безумовно, кримінальний процес повинен бути заснованим на принципах та інших моральних цінностях. Підкреслюючи необхідність гуманного ставлення до людей і підсудних, вбачати в кожній людині позитивні якості, Ф. Н. Плевако в промові по справі робітників фабрики, яких звинувачували в бунті і безпорядках, образно і красно мовив: "Натовп — будова, обличчя — цегла. Із одних і тих же цеглин розбудовується і храм богові, і тюрма — житло знедолених... Та зруйнуйте тюрму, і цеглини, що залишились цілими від руйнування, можуть піти на храмобудування, не відображаючи огидних рис їх минулого призначення.

Норми моралі і норми кримінально-процесуального права тісно взаємодіють як у сфері застосування, так і за змістом. В ідеалі повинно бути так, щоб норми кримінально-процесуального права представляли собою не що інше як норми моралі, які санкціоновані державою, викладеш в формі законодавчих норм, забезпечуваних не тільки духовним впливом, а й засобами державного примусу.

Моральність починається з мети, яка ставиться. "Вся моральність людини заключається в його намірах»,— писав Ж. Ж. Руссо. В кримінальному процесі норми права і моралі мають однакову мету. Завдання кримінального процесу (швидке і повне розкриття злочинів та викриття винних; встановлення об'єктивної істини; забезпечення правильного застосування закону для того, щоб кожен, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний; відшкодування матеріальних збитків та іншої шкоди, завданих злочином; охорона прав, свобод і законних інтересів громадян та юридичних осіб) високо моральні і відповідають віковим уявленням людства про істину, добро і справедливість. Тут у повній мірі закладено принцип: на добро відповідають добром, справедливістю на зло.

Однак мета не оправдує засобів. І в цьому аспекті важливо, щоб засоби досягнення благородної мети були не менш благородними.

Моральність у кримінальному процесі, як і в суспільстві в цілому, має декілька рівнів: моральна свідомість (уявлення про добро і зло, істину, свободу і справедливість, моральні ідеали і принципи), моральні відносини (моральні обов'язки і взаємостосунки), моральна діяльність.

Моральна свідомість, безумовно, бажана риса процесуального статусу судді, слідчого, дізнавача, прокурора, захисника. Законодавчі акти вимагають відповідних моральних якостей від названих учасників процесу і пов'язують саме з ними можливість перебування на відповідних посадах і виконання процесуальних функцій.

Суддя повинен бути високоморальною людиною. При призначенні на посаду він дає присягу: "Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим". У Росії діє Кодекс честі судді (ухвалений II з'їздом суддів 21 жовтня 1993 року), в якому зазначається: суддя повинен проявляти терпіння, ввічливість, такт і повагу до учасників процесу, поряд з законами в своїй діяльності керуватись загальноприйнятими нормами моралі, забезпечувати справедливість і неупередженість.

У рішенні V з'їзду суддів України 15 грудня 1999 року визначено: "При доборі кандидатів на посаду судді ретельно перевіряти професійні й моральні якості претендентів з тим, щоб виключити випадки рекомендування на суддівську роботу осіб із недостатньою для здійснення правосуддя професійною підготовкою та низьким моральним рівнем. Схвалити практику роботи кваліфікаційних комісій з очищенням суддівського корпусу від осіб, які своєю поведінкою скомпрометували високе звання судді - "Будьте суддями розуму і совісті",— нагадував Ф. Плевако.

Не менші моральні вимоги пред'являються і до слідчого та інших учасників процесу, які здійснюють судочинство.

Слідчий по роду своєї діяльності в складних психологічних умовах у спресованих в часі миттєвостях процесуальної діяльності вирішує найскладнішу задачу — що є істина і що буде справедливим. Для цього потрібні не тільки знання, досвід, сильна воля, натхнення і творча наснага — в вищій мірі необхідні людяність, чуйність і доброта. Слідчий повинен бути обачливим і уважним до долі людини, бачити в кожному ті добродійності, які треба збагачувати і завдяки яким людина, що спіткнулась у водоверті життя і порушила закон, змогла б стати на правильний шлях.

Захисник повинен дотримуватись принципу чесного проведення судового розгляду. Захисник не слуга свого підзахисного, не його інтелектуальний помічник і в досягненні мети ухилення від відповідальності. Захист обвинувачуваного не повинен перетворюватись на протидію намірам слідчого встановити істину, на брудну співучасть у приховуванні злочину.

Захисник ні за яких обставин не повинен повідомляти суду явно неймовірну або недостовірну інформацію (Див. Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейського співтовариства, прийнятий у Страсбурзі в жовтні 1988 року).

Навіть дуже хороший закон залишиться лише добрим побажанням, якщо не буде виконуватись у практичній діяльності з розкриття і розслідування злочинів, здійснення судочинства. В цьому аспекті важливо підвищувати вимоги до професійних і моральних якостей таких учасників процесу, як слідчий, дізнавач, прокурор, захисник. У законодавстві щодо їхнього статусу повинно бути закладено норми, аналогічні тим, які передбачені щодо моральних якостей суддів у законі "Про статус суддів".

Моральна діяльність — сукупність вчинків, які відповідають моральним нормам. Безумовно, що найшляхетніша мета високоморального закону не може бути досягнута аморальними чи не зовсім моральними засобами. А.Ф. Коні писав: "У кожній судовій дії поряд з питанням, "що" слід провести, виникає питання про те, "як" це провести". Необхідно наполегливо бажати, підкреслював він, щоб "у виконанні форм і обрядів, якими супроводжується правосуддя, привносився смак, почуття міри і такт, бо суд є не тільки судилище, а й школа".

Процесуальна форма і практика її застосування повинні відповідати високоморальним принципам і нормам. У кримінальному процесі узгодження між моральними нормами і процесуальною діяльністю повинно бути доведено до рівня повної злагоди. На це спрямовані практично всі принципи кримінального процесу, норми, що регламентують процесуальну діяльність.

Поступово усуваються положення, які викликали сумніви і заслужену критику в цьому аспекті. Наприклад, довгий час у руслі штампованої ідеології позитивності образу Павлика Морозова в кримінальному праві існувала відповідальність всіх без винятку осіб за відмову від давання показань, а також за недонесення про тяжкі злочини. Мати могла бути притягнута до відповідальності за відмову від давання показань стосовно свого сина і навпаки. Попираючи православну релігію, священнослужителі могли бути допитані з усіх обставин, які цікавили слідчого, включаючи факти, про які особа релігійного сану довідалась під час сповіді віруючих. Нині ці архаїчні і по суті своїй аморальні правила стали вже сивою давниною.

Ст. 63 Конституції України проголосила: особа не несе відповідальності за відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім'ї чи своїх близьких родичів. Згодом це правило було закріплено в ст. 69-1 КПК України. Закон України "Про свободу совісті та релігійні організації" від 23 квітня 1991 року визначив: ніхто не має права вимагати від священнослужителя відомостей, одержаних ним під час сповіді віруючих.

Важливе значення моральні норми мають при вирішенні питання про допустимість доказів у кримінальному процесі. Доказове право в цілому повинно ґрунтуватись на моральних засадах. Де межі втручання в сферу особистого життя людини при збиранні доказів? Які засоби збирання доказів будуть морально, а отже й юридично оправданими і допустимими? Це одне з найскладніших завдань науки кримінального процесу. А.Ф. Коні відзначав, що особливо широким є вплив моральних міркувань у такій складній справі, як оцінка доказів по джерелу і змісту. Чи слід взагалі і якщо так, то чи можливо безмежно користуватись щоденниками підсудного і потерпілого як доказами? Щоденник дуже небезпечний, в розумінні досягнення правди, доказ,— зауважував він.

Значним кроком на шляху зміцнення моральних засад кримінального судочинства стали норми, спрямовані на забезпечення прав і свобод людини при здійсненні процесуальної діяльності, а саме: такі, що посилюють гарантії недоторканності особистого життя людини, таємницю телефонних розмов і листування, недоторканність житла, особисту недоторканність, непорушність права власності.

Закон забороняє домагатись показань шляхом насилля, погроз чи інших незаконних методів. У Зводі принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню чи арешту в будь-якій формі, затвердженому 43 сесією Генеральної Асамблеї ООН 9 грудня 1888 року, а також у кримінально-процесуальному законодавстві України передбачається гуманне ставлення до затриманих і арештованих. Такі особи на повинні піддаватись будь-яким діям, що завдають шкоди їхньому здоров'ю, принижують їхню гідність, вони мають право на безкоштовну медичну допомогу, швидке розв'язання їх справи в суді, судове оскарження будь-яких рішень слідчих органів, користуватись допомогою захисника, мати з ним побачення наодинці, користуватись всіма політичними правами громадянина держави.

Згідно з Кодексом поведінки посадових осіб з підтримування правопорядку, прийнятим Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 року, працівники правоохоронних органів, у тому числі і ті, що здійснюють розслідування, зобов'язані поважати і захищати гідність і права людини; застосовувати примусові заходи тільки в випадках крайньої необхідності і в тих межах, в яких це потрібно для виконання обов'язків; зберігати в таємниці відомості конфіденціального характеру, отримувані в процесі своєї діяльності, якщо інтереси правосуддя не вимагають іншого; нетерпимо ставитись до будь-яких дій, які містять нелюдяні чи принижуючі гідність людини форми стосунків; забезпечувати охорону здоров'я затримуваних.

Зміни, які були внесені наприкінці тисячоліття до КПК України, значно розширили права обвинувачуваного і захисника на попередньому слідстві в судовому розгляді кримінальних справ.

Нарешті КПК України 13 січня 2000 року доповнено змістовними нормами (ст. 52-1 — 52-3), спрямованими на забезпечення безпеки учасників кримінального процесу.

Процесуальній діяльності повинна бути притаманна висока етична, естетична, психологічна, юридична і загальна культура. Культура не тільки зовнішня, яка проявляється в елегантності одягу, грамотності документів, додержанні етикету тощо. Головне — це внутрішня культура: щире бажання досягти істини і справедливості, вдумливе, чуйне ставлення до потерпілого і підсудного, до їхньої долі, розуміння їхніх проблем, душевного стану, переживань, здатність до співчуття і милосердя.

Безумовно, розвиток моральних засад кримінального процесу не завершується. Життя вимагає поглиблення цих процесів. На першому плані стоїть завдання вдосконалення інституту реабілітації осіб, безпідставно притягнутих до відповідальності, зміцнення гарантій захисту прав потерпілих, відшкодування їм матеріальної і компенсація моральної шкоди, гарантій істини і забезпечення справедливості правосуддя. Поглибленню моральних засад судочинства сприяло б, на нашу думку, запровадження в Україні суду присяжних і мирових суддів.

Моральні норми повинні не лише декларуватись, а в необхідних випадках і забезпечуватись засобами процесуальної та іншої юридичної відповідальності. Здійснення процесуальної діяльності на основі високих моральних норм повинно стати принципом кримінального процесу.

Моральні відносини — це засновані на процесуальних нормах відносини між учасниками процесу, які характеризуються тим, що співробітники правоохоронних органів, здійснюючи процесуальну діяльність, а також всі інші учасники процесу повинні ставитись з повагою до честі і гідності кожної людини, забезпечувати її безпеку, права й свободи. Процесуальна форма включає спеціальні правила по забезпеченню такого підходу: при освідуванні й особистому обшуку як поняті можуть залучатись лише особи однієї статі з освідуваним, потерпілому, обвинувачуваному і підозрюваному надається право відмови від давання показань, під час обшуку або виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені при цьому обставини особистого життя людини (ст. 185 КПК України), слідчі дії допускаються за умови, коли вони не принижують гідності осіб, що беруть в них участь, і не є небезпечними для їх здоров'я (ст. 194 КПК України) і т. д.

Ст. 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості обвинувачуваного, згідно з яким він вважається невинуватим доти, доки його вина не буде доведена в законному порядку і встановлено законної сили обвинувальним вироком суду; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь; недоказана винуватість дорівнює доказаній невинуватості.

Процесуальні норми, відносини і процесуальна діяльність будуються на засадах, в яких безумовно втілені принципи моралі. Це і рівність громадян перед законом та судом, і забезпечення захисту прав та свобод людини, і незалежність суду, і гласність судочинства, і надання права на захист, і інші. З прийняттям нової Конституції України і спрямуванням зусиль суспільства на побудову правової держави втілено багато нових високоморальних принципів правосуддя. Та найсуттєвіше — це принцип відповідальності держави перед громадянином, згідно з яким держава покладає на себе зобов'язання з відновлення порушених злочином прав і законних інтересів громадян, несе відповідальність за незаконне притягнення до відповідальності — реабілітує оправданого: відновлює порушені права, відшкодовує матеріальну і компенсує моральну шкоду.

Наука кримінального процесу — це юридична наука, яка представляє сукупність правових ідей і уявлень щодо правосуддя, аналізує, розробляє і розвиває теорію кримінального процесу, вивчає систему кримінально-процесуального права, його окремі інститути і норми, аналізує практику застосування процесуальних норм на різних стадіях кримінального процесу, визначає та досліджує актуальні проблеми вдосконалення процесуального права, теорії і практики кримінального процесу та вносить пропозиції і рекомендації щодо їх розв'язання, вивчає історичний шлях та тенденції розвитку кримінального процесу України і зарубіжних держав.

Предметом науки кримінального процесу є процесуальне право, засновані на ньому процесуальна діяльність та процесуальні правовідносини, теорія й історія кримінального процесу.

Кримінально-процесуальна наука вивчає закономірності розвитку кримінального процесу, систему його принципів, ефективність процесуальної форми і процесуальних гарантій правосуддя, особливості статусу окремих учасників процесу та проблеми вдосконалення їх правовідносин і процесуальної діяльності в цілому, проблеми забезпечення прав і свобод людини при здійсненні судочинства.

Особливе значення в кримінально-процесуальній науці має теорія доказів, яка досліджує поняття та джерела доказів, критерії їх допустимості, засоби збирання і дослідження доказів, особливості судового доказування. Без належного доказування неможливе встановлення істини, а без істини неможливі ні правосуддя, ні справедливість. Саме цьому значне місце в наукових дослідженнях займають проблеми доказового права та практики його застосування, процесуальної форми, методики і тактики провадження слідчих дій.

Методи науки кримінального процесу представляють собою систему логічних і спеціальних пізнавальних засобів та прийомів, застосовуваних в необхідно доцільному порядку для проведення дослідження. Вони включають загальнонаукові методи дослідження, застосовувані в суспільних науках.

Конкретно-соціологічний метод включає в себе метод спостереження, вивчення юридичних актів та інших документів, опитування, комплексного соціального дослідження, статистичного аналізу, соціального експерименту. Він є базовим методом кожного емпіричного дослідження.

Спеціально-юридичний метод — метод обробки й аналізу стану законодавства та практики його застосування, який включає описування норм права, емпіричне дослідження практики, встановлення юридичних ознак правових явищ, вироблення наукових понять і визначень, встановлення їх співвідношень між собою і з відомими теоретичними положеннями, їх пояснення.

Порівняльно-правовий метод — метод зіставлення декількох правових систем, інститутів чи норм. Він дає змогу розширити бачення шляхів розв'язання досліджуваних проблем, забезпечити його повноту і всебічність, оптимізувати наукове дослідження.

Статистичний метод — метод емпіричного дослідження, який полягає в виявленні й аналізі кількісних показників тих чи інших явищ і фактів. Він включає в себе логічну обробку фактів (класифікацію) й аналіз залежностей (пошук зв'язків і перевірки гіпотез).

Історичний метод — метод розгляду явищ і фактів у тісному зв'язку з конкретними історичними обставинами та тенденціями розвитку.

Формально-логічний метод — метод застосування логічних законів для доведення тих чи інших умовиводів та тлумачення правових норм.

У науковому дослідженні з необхідності виникає потреба в емпіричних знаннях — пізнання окремих емпіричних фактів і їх взаємозв'язків. Об'єкт, якому притаманна безмежна множина властивостей і відносин — зовнішніх проявів своєї суті, відображається в багатьох фактах, які, будучи виявлені, входять в емпіричний базис науки. В гносеологічному плані факти представляють собою обґрунтоване знання, яке отримане шляхом описання окремих фрагментів дійсності в визначеному просторово-часовому інтервалі.

Факти, які входять в емпіричний базис науки, поділяються на дві групи: нормативні матеріали (зміст правових норм, стан правотворчої діяльності) та практика застосування правових норм.

Емпіричне пізнання включає як безпосереднє встановлення досліджуваних фактів, так і логічну їх обробку — виявлення взаємозв'язків окремих сторін правових явищ, встановлення емпіричних закономірностей. Тут важливу роль відіграє статистичний метод.

Емпіричне знання слугує першоосновою системи наукового дослідження для переходу до теоретичного знання — пізнання глибинних якостей і закономірностей правничої діяльності, теоретичних законів найвищої форми узагальнення.

У процесі теоретичного пізнання з'ясовується зміст явищ і фактів, розкривається їх внутрішня сутність, єдність і протиріччя, виявляються причинно-логічні зв'язки. Тут одержані на емпіричному рівні дані піддаються науковій обробці, аналізу, обміркуванню від конкретного до абстрактного і навпаки. Емпіричні дослідження можуть викоігувати тут роль перевірки наукових гіпотез.

Умовно-наукове дослідження можна моделювати за такою схемою. Найперше визначається проблема — протиріччя між теорією і емпірикою, законом і практикою, протиріччя в самих теоретичних положеннях чи в законодавстві, недоліки практики застосування законодавства. Якщо в науці існують білі плями — ні теоретично, ні емпірично не досліджені явища, ставиться завдання дослідження таких явищ. В юридичній науці проблема часто представляє собою окрему задачу, яку слід вирішити. Вирішення проблеми можливе в єднанні теоретичних і емпіричних досліджень. Для його провадження висуваються наукові гіпотези.

Гіпотези —- допущення, система умовиводів щодо причин явищ, уявні моделі шляхів розв'язання проблеми. При висуненні гіпотез використовуються емпіричні знання, індукція, аналогія, інтуїція, мислиме моделювання. З гіпотези за допомогою дедукції виводяться можливі слідства. Безумовно, для їх перевірки знову застосовуються методи емпіричного дослідження.

Концепція — загальна ідея, головний задум, яким підкорено все дослідження, система взаємопов'язаних поглядів на те чи інше явище.

Розрізняють емпіричну і концептуальну перевірність гіпотез і теоретичних положень взагалі. Емпірична перевірність зводиться до зіставлення виведених з гіпотези наслідків із фактичними даними емпіричних досліджень. Концептуальна перевірність — аналіз узгодження гіпотези з існуючими принципами і теоретичними положеннями юридичної науки. Якщо гіпотеза підтвердилась — вона стає елементом теоретичного знання. Якщо ні — вона видозмінюється і знову перевіряється, або ж відкидається взагалі.

Наука кримінального процесу досліджує розвиток процесуальної теорії і законодавства в нерозривному зв'язку з розвитком державності в цілому, вивчає досвід зарубіжних країн, історичну спадщину, досягнення правової думки людства. Вона спирається на узагальнення слідчої, судової, прокурорської та адвокатської практики і мас своїм головним завданням сприяння поліпшенню практичної діяльності, яке вирішується шляхом усунення виявлених недоліків, втілення передового досвіду, внесення наукових пропозицій і рекомендацій щодо удосконалення законодавства і практики його застосування.

Аналіз тенденцій розвитку процесуальної науки дозволяє зробити висновок, що найближчим часом будуть мати найбільшу актуальність дослідження таких проблем: удосконалення інституту безпосереднього виявлення злочину, зміцнення статусу процесуальної самостійності і незалежності слідчого і суддів, теорії і практики доказування, допустимості доказів, використання в доказуванні даних, здобутих оперативно-розшуковим шляхом та за допомогою сучасних науково-технічних методів і засобів, зміцнення гарантій істини і захисту прав та свобод людини, зокрема захисту сфери приватного життя при провадженні досудового слідства, забезпечення безпеки учасників кримінального процесу, участі захисника на досудовому слідстві, провадження слідчих дій, удосконалення провадження в справах приватного обвинувачення і по протокольній формі; розширення прав потерпілого і забезпечення відшкодування завданої йому злочином матеріальної і моральної шкоди, удосконалення інституту повернення справи на додаткове розслідування, становлення суду присяжних, мирових суддів і спрощення процесуальної форми судочинства, реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі, забезпечення справедливості правосуддя, реабілітації невинуватих і відшкодування заподіяної їм шкоди.

Кримінальний процес як навчальна дисципліна належить до фундаментальних, нормативних, обов'язкових, професійно орієнтованих юридичних дисциплін і посідає провідне місце в професійній підготовці юристів. Навчальна дисципліна "Кримінальний процес" будується на базі процесуального права, практики його застосування і науки кримінального процесу. Вона вивчає чинне процесуальне законодавство, процесуальну діяльність і процесуальні правовідносини, теорію та історію кримінального процесу.

Найбільш глибокі зв'язки кримінальний процес має з конституційним правом, законодавством про судоустрій, прокурорський нагляд і адвокатуру, кримінальним правом, цивільним трудовим, екологічним та цивільно-процесуальним правом, міжнародним правом, а також експертологією, криміналістикою, оперативно-розшуковою діяльністю, судовою психологією і психіатрією, судовою медициною та кримінологією.

Конституція України визначила пріоритетні напрямки розвитку правової системи, основні соціальні цінності і головні завдання та обов'язки держави. Згідно зі ст. З Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та її гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави в усіх сферах діяльності.

Ці фундаментальні положення, безумовно, стають принципами кримінального процесу, визначають його зміст і форму. Поряд із цими вихідними положеннями в ст. 129, 62, 63, 28 — 32, 55 — 59 Конституції України сформульовані інші засади правосуддя взагалі і кримінального судочинства в тому числі.

Тісний взаємозв'язок існує між кримінальним процесом та законодавством про судоустрій, прокурорський нагляд і адвокатуру, в якому закладено принципи організації і діяльності суду, адвокатури, прокуратури та органів попереднього розслідування, закладені гарантії незалежності і недоторканності суддів, як важливої умови їх об'єктивності і неупередженості, закріплені гарантії діяльності адвоката, що дозволяють йому ефективно здійснювати повноваження захисника в кримінальному процесі.

Основні положення названого законодавства, які безпосередньо стосуються здійснення кримінально-процесуальної діяльності, знаходять закріплення в Кримінально-процесуальному кодексі України. З другого боку, аналіз кримінально-процесуальної діяльності нерідко дає емпіричну базу для вироблення наукових ідей, які втілюються як у кримінально-процесуальному законі, так і в окремих законодавчих актах щодо статусу суддів, прокуратури, адвокатів. Між КПК України та актами, що регламентують статус судових і правоохоронних органів, не повинно бути суперечностей.

Кримінальний процес та кримінальне право. Кримінальне право визначає підстави кримінальної відповідальності, юридичний склад злочину та види покарань. Норми кримінального права не можуть бути реалізовані без застосування норм кримінально-процесуального права. Кримінально-процесуальне право визначає порядок встановлення підстав кримінальної відповідальності по конкретних кримінальних справах та порядок притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальний процес є засобом реалізації норм кримінального права.

Зв'язок з міжнародним правом. У процесуальних нормах втілюються міжнародні правові акти щодо захисту прав і свобод людини, правила поведінки посадових осіб щодо затриманих та арештованих. Міжнародні угоди про взаємодопомогу держав у сфері кримінального судочинства, по суті, створюють окремий інститут процесуального права України.

У кримінальному процесі застосовуються: Загальна декларація прав людини; Європейська конвенція з прав людини (Рим, ХІ.1950), ратифікована Законом № 475/97-ВР від 17.07.97; Міжнародний пакт про громадянські і політичні права; Європейська конвенція про взаємодопомогу у кримінальних справах, ратифікована Законом України від №44/98-ВР 16.01.98 //Офіційний вісник України.— 1998.— №13; Конвенція Співдружності Незалежних Держав про права та основні свободи людини; Європейська конвенція про видачу правопорушників //Офіційний вісник України.— 1998.— №13; Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (ратифікована Законом № 738/97-ВР від 17.12.97); Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах (Про приєднання до Конвенції див. Закон № 339/95-ВР від 22.09.95); Конвенція про правову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних та кримінальних справ (Ратифікована державами Співдружності Незалежних Держав.— Мінськ, 22.01.93) та інші міжнародні правові акти.

Виходячи з положення ст. 9 Конституції України про те, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, при здійсненні процесуальної діяльності міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України.

Зв'язки кримінального процесу з цивільним, трудовим, екологічним, земельним та цивільно-процесуальним правом. Держава гарантує захист усіх прав, свобод і законних інтересів людини. Якщо в ході кримінального процесу в зв'язку з розслідуванням чи судовим розглядом справи будуть встановлені порушення прав, свобод чи законних інтересів громадян, слідчі і судові органи повинні вжити заходів для відновлення порушених прав і свобод та відшкодування заподіяної людині шкоди.

Наприклад, якщо злочином заподіяна майнова шкода, то відповідно до законодавства про власність та цивільного права, керуючись цивільно-процесуальним законодавством, слідчий і суд вживають заходи по відшкодуванню шкоди: надають право подання цивільного позову в рамках кримінального судочинства, доказують фактичні обставини заподіяння шкоди і її розмір, накладають арешт на майно і вклади обвинувачуваного тощо. Якщо злочином, наприклад порушенням правил, що спричинили аварію морського судна чи залізничного транспорту, заподіяно ущерб навколишньому середовищу і праву громадян на здорове довкілля, слідчий і суд визначають характер і розмір шкоди, призначають екологічну експертизу і вживають заходів по відшкодуванню шкоди.

По суті, при розслідуванні чи судовому розгляді будь-яких справ, якщо будуть з'ясовані факти порушення будь-яких прав людини, передбачених чи то трудовим, земельним, екологічним правом, правом власності чи законодавством про освіту або іншими законодавчими актами, слідчий, прокурор і суд повинні вживати заходи з усунення негативних наслідків, відновлення порушених прав і відшкодування моральної і матеріальної шкоди, керуючись відповідними нормами галузевого законодавства. Інститут цивільного позову став складовою частиною кримінально-процесуального законодавства.

На наш погляд, необхідно, поглиблюючи зв'язки кримінально-процесуального законодавства з цивільно-правовими галузями права, сформулювати в Кримінально-процесуальному кодексі України інститут захисту прав і свобод фізичних та юридичних осіб, де передбачити як обов'язки з відшкодування шкоди і виконання вказівок слідчого і рішень суду з відповідних питань, так і механізми відновлення порушених прав і відшкодування шкоди.

Аналогічним чином у кримінальному і в адміністративному законодавстві повинні бути окремі глави, в яких сформульовані міри відповідальності за всі можливі навмисні чи з необережності (винні) порушення прав і свобод людини, що передбачені як конституційним, так і цивільним, трудовим, екологічним та іншим законодавством. Такий підхід дасть змогу створити надійний механізм захисту прав, свобод і законних інтересів людини, включаючи засоби державного примусу, серед яких найбільш вагомі — кримінальна відповідальність. Оскільки остання застосовується в рамках кримінального процесу, то це сприятиме зміцненню його зв'язків з іншими галузями права та юридичними дисциплінами.

Зв'язок кримінального процесу з експертологією проявляється в сфері вирішення завдання встановлення об'єктивної істини. Для її досягнення нерідко виникає потреба в застосуванні спеціальних знань, досягнень природознавчих та інших наук. Найбільш ефективною формою використання спеціальних знань на досудовому слідстві є призначення судових експертиз. Експертиза значно поширює пізнавальні можливості слідства і суду, дозволяє використовувати під час розслідування чи судового розгляду кримінальної справ весь арсенал сучасних науково-технічних засобів і спеціальних знань.

Експертиза — це дослідження для вирішення питань, що потребують спеціальних знань, компетентними особами, котрих називають експертами (від лат. слова "expertus" — досвідчений).

У Кримінально-процесуальному кодексі України (ст. 75 — 77, 196 - 205, 310-312) містяться окремі норми, які утворюють інститут судової експертизи. Цими нормами визначаються підстави, порядок призначення і проведення експертиз.

Водночас порядок, умови, методологія, строки проведення судової експертизи, правила роботи з речовими доказами, права й обов'язки експертів регламентовані Законом України від 25 лютого 1994 р. "Про судову експертизу" та підзаконними нормативними актами, які розвивають і конкретизують положення інституту судової експертизи, визначені в Кримінально-процесуальному кодексі України.

Зв'язок кримінального процесу з криміналістикою. Криміналістика — наука, яка вивчає засоби і методи встановлення істини, відправляючись від слідів злочину. Іншими словами, це наука про злочини, сліди злочинів та їх взаємозв'язок.

Вона вивчає особливості окремих слідів, методику їх виявлення, збирання, фіксації та дослідження, розробляє рекомендації щодо провадження криміналістичної експертизи.

Головним завданням криміналістичної експертизи є ідентифікація, встановлення тотожності осіб та предметів і речовин за їхніми слідами. Відповідно об'єкти експертного дослідження поділяють на ідентифіковані та ідентифікуючі. Поряд з цим за допомогою криміналістичної експертизи встановлюється групова належність об'єктів та вирішуються діагностичні задачі.

Криміналістична експертиза, узагальнюючи і накопичуючи досягнення хімії, фізики, біології, медицини та знання, здобуті фахівцями багатьох інших наук, стає все більш природничою, комплексною та універсальною, її методологія поповнюється досягненнями інших наук і найбільш пристосована до методики розслідування злочинів. Це робить її найпоширенішою експертизою в слідчій практиці.

Водночас слід зауважити, що всі досягнення криміналістики можуть застосовуватись тільки в рамках кримінально-процесуального законодавства, з дотриманням процесуальної форми. Здобуті фактичні дані можуть бути використані в судовому доказуванні тільки, якщо вони відповідають встановленим процесуальним законом правилам допустимості доказів.

Співвідношення кримінального процесу з оперативно-розшуковою діяльністю. Оперативно-розшукова діяльність — це система гласних та негласних (таємних) пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, здійснюваних уповноваженими для цього суб'єктами відповідно до закону та інших нормативних актів, з використанням оперативних та оперативно-технічних засобів і спрямованих на вирішення завдань пошуку і фіксації фактичних даних про протиправну діяльність окремих осіб та груп, розвідувальну та підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки суспільства і держави.

Оперативно-розшукова діяльність складна й багатогранна. Вона включає в себе як гласні, так і негласні заходи. Безсумнівно, це діяльність пізнавальна, і має вона характер пошуку та фіксації фактичних даних. До того ж, боротьба зі злочинністю — лише одна з галузей застосування оперативно-розшукових методів пошуку, отримання і фіксації інформації.

За сферою застосування оперативно-розшукова діяльність ширша від кримінального процесу. Вона може використовуватися для отримання розвідувальної інформації в інтересах держави.

Основним завданням оперативно-розшукової діяльності є збирання інформації для з'ясування намірів окремих осіб, запобігання та припинення злочинів. Кримінальний процес акцентується на розкритті злочинів та здійсненні правосуддя.

Суб'єктами оперативно-розшукової діяльності є спеціальні оперативні підрозділи органів національної безпеки, органів внутрішніх справ, прикордонних військ, управління охорони вищих посадових осіб.

За своїм змістом оперативно-розшукова діяльність є інформаційно-пошуковою та пізнавальною, тоді як кримінальний процес є більш доказовою та правозастосовною діяльністю.

За формою та юридичною природою оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес являють собою самостійні види діловодств, регламентованих різними законами та в різному порядку. Оперативно-розшукова діяльність не є процесуальною діяльністю і не може її підмінювати.

За результатами і значенням процесуальна та оперативно-розшукова діяльність відрізняються тим, що результати оперативно-розшукової діяльності частіше мають таємний характер, а джерело та спосіб отримання інформації розголошенню не піддягають. В силу цього здебільшого дані оперативно-розшукової діяльності не використовуються при здійсненні правосуддя як докази. Вони мають орієнтувальний, допоміжний характер і використовуються для побудови версій та визначення необхідності провадження тих або інших слідчих дій.

Інформація, отримана процесуальним шляхом, має значення доказів. Значення доказів може мати і реалізована оперативна інформація за умови допустимості її до використання в кримінальному судочинстві, тобто законності її отримання, її достовірності та можливості її перевірки.

Взаємодія кримінального процесу і судової психології вбачається в тому, що судова психологія виконує функцію надання допомоги в забезпеченні найбільш ефективного здійснення слідчих та інших процесуальних дій. Вона розробляє, на основі спеціальних знань, пропозиції і рекомендації щодо встановлення психологічного контакту з учасниками, тактики проведення слідчих дій, організації судових дебатів, проголошення судових промов, наукової організації праці. Передбачена можливість проведення судово-психологічної експертизи, об'єктами дослідження якої є психічно здорові люди. Використання досягнень судової психології можливе тільки з дотриманням процесуальної форми. Кримінальний процес надає правову базу для застосування методів і прийомів судової психології.

У кримінальному процесі широко використовуються досягнення судової медицини та судової психіатрії.

Судова медицина — галузь науки, яка вирішує питання з застосуванням спеціальних знань медичного, медико-біологічного та медико-криміналістичного характеру в сфері правосуддя.

Сьогодні судово-медична експертиза — одна з найбільш поширених у кримінальному процесі. В її рамках проводиться експертиза живих людей, трупів, речових доказів та матеріалів кримінальної справи.

У складі бюро судово-медичних експертиз функціонують такі структурні підрозділи: відділ судово-медичної експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб; відділ експертизи трупів; відділ судово-медичної експертизи речових доказів, який складається з відділень: судово-медичної гістології, судово-медичної імунології, судово-медичної криміналістики, судово-медичної токсикології, судово-медичної цитології.

Окрім кримінально-процесуального кодексу, діяльність судово-медичного експерта при проведенні експертизи регламентується також Положенням про бюро судово-медичної експертизи.

При проведенні досудового слідства та судового розгляду нерідко виникає потреба в визначенні осудності обвинувачуваного та необхідності застосування до нього примусових заходів медичного характеру. Ці питання вирішуються за допомогою судової психіатрії, зокрема судово-психіатричної експертизи, основними завданнями якої є: а) визначення психічного стану та висновку про осудність підозрюваних, обвинувачуваних, підсудних та про необхідність застосування до них примусових медичних заходів; б) визначення психічного стану свідків і потерпілих, спроможності їх правильно сприймати, запам'ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення для справи; в) визначення психічного стану позивачів, відповідачів, а також осіб, стосовно яких вирішується питання про їхню дієздатність.

Використання досягнень судової медицини і судової психіатрії в кримінальному процесі здійснюється з дотриманням норм процесуального законодавства, одержана за допомогою судової медицини чи судової психіатрії інформація може бути використана в доказуванні, якщо вона здобута законним шляхом з дотриманням процесуальної форми проведення слідчих та інших процесуальних дій.

Підводячи підсумки, слід відзначити, що кримінальний процес є такою галуззю юриспруденції, в рамках якої широко застосовуються практично всі юридичні науки. Широка ерудиція і глибокі юридичні знання — необхідна передумова успішної кримінально-процесуальної діяльності.

Стаття 2. Завдання кримінального судочинства

Завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Кримінально-процесуальна діяльність здійснюється органом дізнання, слідчим, прокурором та судом і має свої мету та завдання.

Мета — це уявна модель бажаного результату, те, до чого прагнуть суб'єкти процесу. Мета кримінального процесу — це захист прав та законних інтересів громадян, юридичних осіб і держави від злочинних посягань, забезпечення законності та справедливості при здійсненні правосуддя.

На шляху до досягнення цієї мети суб'єкти процесу мають вирішити низку конкретних завдань. Завдання — це те, що має бути зроблено на тому чи іншому етапі процесу для досягнення його мети.

Завдання кримінального процесу сформульовані у ст. 2, 22, 23, 29 Кримінально-процесуального кодексу України. Ці завдання такі:

— швидке і повне розкриття злочинів та викриття винних;

— охорона прав, свобод і законних інтересів громадян та юридичних осіб;

— встановлення об'єктивної істини;

— забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожен, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний;

— виявлення та усунення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів;

— відшкодування матеріальних збитків та іншої шкоди, завданих злочином.

Під розкриттям злочину мається на увазі встановлення особи, яка вчинила злочин. Факт розкриття злочину в практичній діяльності органів досудового розслідування формально ототожнюється з затриманням підозрюваного, його арештом чи притягненням особи як обвинувачуваного. Але слід мати на увазі, що вказані рішення можуть прийматись тільки при одержанні такої не-сумнівної системи доказів, яка б беззаперечно підтверджувала, що саме підозрюваний (обвинувачуваний) скоїв злочин, і виключала б можливість іншого твердження.

Викриття винних означає встановлення всіх осіб, які причетні до вчиненого злочину, отримання неспростовних доказів, що підтверджують винність кожного з них, з'ясування і доведення за допомогою доказів усіх епізодів злочинної діяльності кожного із обвинувачуваного.

Встановлення об'єктивної істини — це досягнення такого рівня певності знань, що без сумніву відповідає дійсності, повне. і всебічне дослідження всіх обставин справи, як тих, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого, а також тих, що пом'якшують або обтяжують його відповідальність, встановлення всіх фактів, що належать до предмета доказування і необхідні для розв'язання справи по суті.

Істина — це повна і точна відповідність суджень реальній дійсності.

Під істиною в кримінальному процесі розуміють відповідність висновків органів дізнання, слідчого, прокурора і суду про всі істотні обставини справи (подіто злочину, винність особи тощо) тому, що мало місце в дійсності.

У вирішенні питання встановлення об'єктивної істини ми виходимо з того, що кожний злочин — це діяння, яке в силу загального закону про взаємозв'язок і взаємозумовленість усіх предметів, фактів, явищ матеріального світу детерміновано навколишнім середовищем, обумовлено ним, відображається в ньому.

Кожному засобові вчинення злочину відповідає відома сукупність слідів. Аналізуючи той або інший засіб учинення злочину, можна заздалегідь уявити собі, де і які сліди можуть бути залишені, і навпаки, відправляючись від окремих виявлених слідів, можна уявити собі засіб, яким зроблено злочин.

Необхідно відзначити, що діяльність слідчого, органу дізнання, прокурора або суду не можна розглядати як заволодіння готовими доказами. Цей процес містить у собі активну діяльність по пошуку джерел інформації, закріпленню отриманих даних і їх дослідженню. Доведення не обмежується пізнанням істини для себе. Воно спрямовано на те, щоб довести встановлену істину до усіх. У цьому розумінні сліди злочину в ході розслідування не тільки збираються і досліджуються, а й процесуально закріплюються, перевіряються, пристосовуються до використання в судовому доказуванні Самі докази підтверджуються іншими допоміжними доказовими даними, що забезпечує використання як доказів лише достовірної інформації, а отже безпомилковість висновків. Встановлення об'єктивної істини — основне завдання попереднього слідства, дізнання і судового розгляду.

Забезпечення правильного застосування закону потребує насамперед встановити істину. Тільки встановивши істину, органи попереднього слідства, дізнання і правосуддя можуть забезпечити правильне застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був би притягнутий до відповідальності і підданий справедливому покаранню і жодний невинний не був би засуджений.

Правильне застосування закону означає насамперед правильне застосування норм кримінального права, включаючи висновок про наявність чи відсутність складу злочину і правильну кваліфікацію дій обвинувачуваного, а також неухильне додержання норм Конституції України та самого процесуального законодавства, безумовне дотримання принципів кримінального процесу і процесуальної форми. Нарешті правильне застосування закону означає справедливість прийнятого рішення. Не може бути законного, але несправедливого рішення, так як і справедливого рішення, прийнятого з порушенням закону.

Виявлення та усунення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, — одне з найважливіших та найскладніших завдань кримінального процесу. Причини й умови, які сприяють вчиненню злочинів,— це обставини об'єктивної дійсності та особливості інтелектуального, емоціонального та іншого стану особистості обвинуваченого і потерпілого, які обумовили, детермінували злочин і зробили можливим його вчинення.

Вони складаються із сукупності взаємодіючих між собою обставин, до яких належать:

— особливості об'єкта посягання та наявність криміногенних факторів (делінквентна поведінка жертви тощо);

— антисуспільна установка особистості обвинуваченого та причини її формування;

— конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з внутрішніми якостями особистості обвинуваченого спричинили злочин та сприяли його вчиненню.

Згідно зі ст. 23 КПК України при провадженні дізнання, попереднього слідства і судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані виявити причини й умови, які сприяли вчиненню злочину.

Завдання відшкодування матеріальних збитків та іншої шкоди, завданих злочином, покладається згідно зі ст. 29 КПК України на орган дізнання, слідчого, прокурора і суд, які зобов'язані визнати відповідну особу потерпілою, роз'яснити їй право на цивільний позов та вжити заходів щодо накладення арешту на майно і вклади обвинувачуваного та відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Охорона прав, свобод і законних інтересів громадян та юридичних осіб — одне з найважливіших завдань кримінального процесу в умовах правової держави. Згідно зі ст. З Конституції України права і свободи людини та їх»гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Права людини являють собою комплекс свобод і юридичних можливостей, що обумовлені фактом існування людини в суспільстві та одержали правове визначення і юридичне закріплення.

Свобода — це можливість людини робити вчинки, діяти або поводитись відповідно до своїх волевиявлень і робити все, що не заборонено законом і не спричиняє шкоди правам і свободі інших людей. Основні права і свободи людини закріплені в Конституції України (ст. З, 21 —64) та в міжнародних правових актах, ратифікованих Верховною Радою України.

Охорона прав, свобод і законних інтересів громадян та юридичних осіб здійснюється органами дізнання, слідчим, прокурором, захисником і судом шляхом: дотримання законності в своїй діяльності; недопущення безпідставного і незаконного втручання в гарантовані конституцією права і свободи; попередження та вжиття заходів щодо припинення порушень прав і свобод людини чи юридичної особи, ким би такі порушення не вчинялись; відновлення існуючих прав і свобод у разі їх порушення та забезпечення відшкодування завданої порушеннями моральної і матеріальної шкоди; надання юридичної допомоги громадянам у самостійному захисті свої прав і свобод; повної реабілітації невинуватих осіб, незаконно притягнутих до відповідальності.

Людині гарантується судовий захист прав і свобод. Суди не вправі відмовити у судовому захисті прав та свобод людини і громадянина, у прийнятті скарг на рішення, дії чи бездіяльність посадових і службових осіб. У постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 30.05.97 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" зазначається, що судам слід посилити вимогливість до якості дізнання і попереднього слідства в кримінальних справах. У стадії судового розгляду суди повинні з'ясовувати, чи було виконано під час попереднього розслідування справи вимоги процесуального закону, чи не були порушені права підозрюваного, обвинуваченого при затриманні, арешті, проведенні обшуку та чи не були обмежені права потерпілого й інших учасників кримінального процесу. Суд повинен реагувати на виявлені порушення закону і ставити питання про притягнення винних у них посадових осіб до передбаченої законом відповідальності.

Навмисне порушення закону чи несумлінне виконання його, якщо це призвело до тяганини при розгляді справи й істотно обмежило права і законні інтереси громадян, слід розглядати як неналежне виконання суддею професійних обов'язків, яке тягне передбачену законом відповідальність.

Стаття 3. Чинність кримінально-процесуального закону

Провадження в кримінальних справах на території України здійснюється за правилами цього Кодексу незалежно від місця вчинення злочину.

При провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Норми цього Кодексу застосовуються при провадженні в справах про злочини іноземних громадян, за винятком осіб, які користуються правом дипломатичної недоторканності. Норми цього Кодексу застосовуються і в справах про злочини осіб без громадянства.

Кримінально-процесуальні норми — це встановлені державою загальнообов'язкові правила поведінки суб'єктів кримінально-процесуальних відносин, що забезпечуються системою державного примусу та іншого впливу і мають своїм завданням ефективне здійснення кримінального судочинства.

Норми кримінально-процесуального права — це правила поведінки, які:

1) встановлені державою та закріплені у відповідному нормативному акті;

2) загальні для суб'єктів кримінально-процесуальних відносин (розраховані не на поодиноку конкретну дію, а на багаторазове використання в процесі провадження у кримінальних справах);

3) загальнообов'язкові для тих осіб, які є учасниками кримінально-процесуальної діяльності (підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, свідок та інші);

4) забезпечуються силою державного примусу та іншого впливу. Вони можуть визначати норму свободи або модель дій.

Норми кримінально-процесуального права поділяються на окремі види:

— уповноважуючі — наділяють учасників процесу певними правами, надають їм повноваження на певні юридичні діяння, тобто мають дозвільний характер;

— зобов'язуючі — передбачають за певних умов конкретний вид поведінки та приписують діяти певним чином;

— забороняючі — вимагають утримуватися від вчинення певних дій або не дозволяють певну поведінку. Як би не була сформульована норма кримінально-процесуального права — у вигляді заборони (наприклад, не може бути допитаний як свідок захисник обвинуваченого про обставини справи, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням функції захисту), або у вигляді дозволу (наприклад, обвинувачений має право на захист), або у вигляді зобов'язання (наприклад, суд, прокурор, слідчий та орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в разі виявлення ознак злочину), або обмеження (ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом),— вона завжди в кінцевому підсумку вказує на те, яким чином повинен поводитися суб'єкт за певних процесуальних умов, і має регулятивний характер.

Кримінально-процесуальна норма, як і будь-яка правова норма, має тричленну структуру. Окремими її елементами є: гіпотеза, диспозиція та санкція. Зв'язок цих елементів виражається формулою: "якщо — то — інакше".

Гіпотеза правової норми вказує на те, коли і за яких умов (обставин) слід керуватися даною правовою нормою.

Диспозиція визначає, хто є учасником конкретних правовідносин, що регулюються даною правовою нормою, і яка поведінка приписується або дозволяється цією правовою нормою. Наприклад: "Під час обшуку по можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного або повнолітнього члена його родини, а при необхідності — також і потерпілого" (ч. 2 ст. 181 КПК України).

Санкція вказує на те, які негативні наслідки тягне за собою невиконання наказів даної правової норми. Наприклад:

"У разі неявки без поважних причин обвинувачений підлягає приводу" (ч. 2 ст. 135 КПК України).

Розрізняються правовідновлювальні та штрафні (каральні) санкції.

Перші спрямовані на усунення негативних наслідків порушення правової норми. Вони найбільш поширені в кримінальному процесі.

Каральні санкції мають на меті припинення правопорушень. Типовим видом такої санкції є штраф, що накладається судом на свідка, перекладача та спеціаліста за ухилення від явки.

Часто правовідновлювальні санкції передбачаються поряд із штрафними.

Кримінально-процесуальна норма — початковий елемент системи кримінально-процесуального права. Вона може міститися в одній або декількох статтях закону чи підзаконного нормативного акта і, навпаки, одна стаття може містити декілька правових норм, що регламентують окремі правовідносини.

У правовій науці використовується поняття "джерело права".

Норма права та джерело права — це не одне й те саме.

Норма кримінально-процесуального права — це загальнообов'язкове правило поведінки учасників кримінального судочинства, а джерело кримінально-процесуального права — це форма юридичного закріплення та вираження таких норм поведінки.

Основним джерелом кримінально-процесуального права є кримінально-процесуальний закон.

Першоджерелом норм кримінально-процесуального права є Конституція держави. Так, у новій Конституції України (1996 року) викладено основні принципи правосуддя. Зокрема, в ній (ст. 62) вперше отримав належне юридичне оформлення та законодавче закріплення принцип презумпції невинності обвинуваченого: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Всі сумніви у справі тлумачаться і розв'язуються на користь обвинуваченого. Конституція визначає -основні засади інституту реабілітації безневинно засуджених та встановлює, що кожен має право на відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів влади та посадових і службових осіб (ст. 56).

Згідно зі ст. 8 Конституції України в Україні діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії.

Із цього випливає, що: норми Конституції мають фундаментальний і концептуальний характер для всього кримінально-процесуального права; норми кримінально-процесуального права не повинні суперечити Конституції України і прийматись відповідно до її положень; при розв'язанні проблемних ситуацій і конкуренції правових норм перевагу слід надавати нормам конституційного права: нормативні акти, які суперечать Конституції України, не мають юридичної сили і не підлягають застосуванню; норми конституційного права є нормами прямої дії і безпосередньо застосовуються в випадках неурегулювання якихось відносин галузевим законодавством.

Згідно зі ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинного законодавства не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини. Для кримінального процесу це вихідне і визначальне положення означає можливість розвитку законодавства тільки в напрямку зміцнення гарантій прав і свобод людини, недопустимість звуження прав учасників кримінального процесу. Особливого значення набувають проблеми забезпечення недоторканності особи, особистого життя, житла людини.

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають межу і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.

Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі: коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом; коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй; коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовані; коли нормативно-правовий акт, прийнятий Кабінетом Міністрів, суперечить Конституції України; коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України. Суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Крім Конституції України та Кримінально-процесуального кодексу України, до джерел норм кримінально-процесуального права належать закони України "Про судоустрій", "Про статус суддів", "Про прокуратуру", "Про адвокатуру", "Про попереднє ув'язнення", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" та деякі інші законодавчі акти, якими вносяться зміни або доповнення до Кримінально-процесуального кодексу або встановлюються спеціальні правила притягнення окремих осіб до кримінальної відповідальності.

Керівні роз'яснення Верховного Суду України, накази Генерального прокурора України, інструкції Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства юстиції України належать до числа нормативних актів, що встановлюють порядок застосування тих чи інших норм кримінально-процесуального права.

До числа джерел кримінально-процесуального права належать також і міжнародні правові акти. Ратифіковані державою міжнародні угоди мають на її території силу закону, а їхні правові норми мають ознаки норм прямої дії і підлягають застосуванню поряд з іншими процесуальними нормами, якщо вони не суперечать Конституції України.

Чинність кримінально-процесуального закону в просторі, в часі та щодо осіб. У кримінальному судочинстві застосовується той процесуальний закон, який є чинним у період провадження в кримінальній справі, а також закон тієї держави, в якій проваджуються попереднє слідство та судовий розгляд (здійснюється кримінальний процес), незалежно від місця вчинення злочину.

Згідно зі ст. З КПК України провадження в кримінальних справах на території України здійснюється за правилами КПК України незалежно від місця вчинення злочину.

При провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, попереднього слідства або судового процесу. Кримінальне судочинство може здійснюватися в межах установлених законом термінів давності притягнення до кримінальної відповідальності. Строки давності не застосовуються до військових злочинів і злочинів проти миру і людства.

Норми КПК України застосовуються при провадженні в справах про злочини іноземних громадян, за винятком осіб, які користуються правом дипломатичної недоторканності, а також у справах про злочини осіб без громадянства.

Розслідування і процесуальне провадження щодо злочинів, скоєних на морських, повітряних чи річкових суднах, які перебувають за межами України, але під прапором України, здійснюється з застосуванням кримінально-процесуального законодавства України, окрім випадків вчинення екіпажем чи пасажирами судна в територіальних водах іншої держави злочинів проти такої держави чи інтересів, захищених її законами, коли можливе застосування відповідно до міжнародних угод юрисдикції правоохоронних органів держави, де знаходиться судно.

Кримінальне судочинство здійснюється відповідно до принципу рівності громадян перед законом і судом.

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України, користуються тими ж правами і свободами, а також несуть ті ж самі обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не визначено в окремих законах. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про правовий статус іноземців» законодавством України іноземцям гарантується недоторканність особи, житла, невтручання в особисте життя, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їхньої гідності нарівні з громадянами України. У силу ст. 29 даного закону іноземці, що вчинили злочини, відповідають на загальних підставах.

Як виняток із загального правила, законодавством стосовно деяких категорій громадян передбачається імунітет від кримінальної відповідальності і встановлюється статус недоторканності.

Імунітетом від кримінальної відповідальності наділені:

Дипломатичні агенти. Особистість дипломатичного агента недоторканна. Він не підлягає арешту або затриманню. Статус недоторканності поширюється на приватну резиденцію і помешкання представництв дипломатичних служб. Дипломатичний агент не зобов'язаний давати показань як свідок. Особистий багаж його звільняється від огляду, якщо немає основ припускати, що він не містить предметів, ввезення і вивезення яких заборонено. Помешкання, архіви і документи дипломатичних представництв недоторканні. Державні службовці держави перебування не можуть заходити до цих помешкань інакше як за згодою глави представництва.

Члени сім'ї дипломатичного агента, що живуть разом із ним, користуються привілеями й імунітетами дипломатичних агентів.

Співробітники адміністративно-технічного персоналу представництв і члени їхніх сімей, якщо БОНИ не є громадянами держави перебування, мають привілеї та імунітети, аналогічні дипломатичним агентам. (Див. Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року — ст. 22, 24 29—37; Положення про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні.— Затверджено Указом Президента України 10 червня 1993 року).

Обмеженим імунітетом користуються співробітники консульських установ. (Консульські установи виконують різноманітні функції, але основна з них — це розвиток торгових і культурних взаємовідносин держав). Консульські посадові особи не підлягають арешту або затриманню інакше як на підставі рішень суду й у випадку вчинення тяжких злочинів. Консульські помешкання, архіви, документи й офіційна кореспонденція недоторканні. Проте самі робітники консульської установи можуть викликатись і допитуватись як свідки. Водночас працівники консульських установ не зобов'язані давати показання з питань, пов'язаних із виконанням їхніх функцій. (Див.: Віденська конвенція про консульські зносини. — Відень, 24 квітня 1963 року).

Статус недоторканності можуть мати й окремі категорії державних службовців України.

Недоторканністю володіють, у першу чергу, Президент України і кандидати на цю посаду в період виборів, Голова Верховної Ради України і Прем'єр-міністр України.

Судді недоторканні і не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності та взяті під варту без згоди Верховної Ради України.

Уповноважений з прав людини Верховної Ради України користується статусом недоторканності на весь період свої повноважень.

Стосовно народних депутатів народ проголосував на референдумі за відміну наданого їм статусу недоторканності.

Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Суд не може застосувати закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. Водночас міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України.

Норми Конституції України є нормами прямої дії і нормами найвищої юридичної сили. Не підлягають застосуванню закони, які суперечать положенню Конституції України.

У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.

Разом з тим згідно зі ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинного законодавства не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини. Тому якщо норми законів звужують існуючі права і свободи людини, вони застосуванню не підлягають.

Згідно з ч.2 ст. 57 Конституції є нечинними, а отже, не можуть застосовуватись ті закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права й обов'язки громадян, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Це означає, що судове рішення не може ґрунтуватись на неоприлюднених нормативно-правових актах такого змісту.

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної сили і дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

При виконанні в межах України окремих доручень правоохоронних органів іноземних держав, поданих відповідно до Міжнародних конвенцій про взаємодопомогу в сфері кримінального судочинства, застосовується кримінально-процесуальне законодавство України, а в разі клопотання запитуючої сторони може застосуватись і законодавство держави ініціатора доручення, якщо воно не суперечить законам України та міжнародним стандартам у галузі прав і свобод людини.

Стаття 4. Обов'язок порушити кримінальну справу і розкрити злочин

Суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.

У даній нормі закріплюється принцип публічності кримінального процесу, суть якого полягає в обов'язку суду, прокурора, слідчого та органу дізнання в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину та вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у його вчиненні, та до іх покарання.

Дія принципу публічності полягає в офіційності процесуальних дій органів дізнання, слідчого, прокурора та суду й обов'язку здійснювати їх за кожним фактом вчиненого злочину, спираючись на силу державного примусу, незалежно від волевиявлення приватних осіб.

Обмеження принципу публічності допускається у справах про злочини приватного та приватно-публічного обвинувачення (ст. 27 КПК України).

Особливість справ приватного обвинувачення полягає в тому, що за загальним правилом вони порушуються не інакше як за скаргою потерпілого. Подальший хід справи також залежить від волі потерпілого. Якщо між потерпілим та обвинуваченим настане примирення, то справа має бути закрита.

Справи приватно-публічного обвинувачення характеризуються тим, що порушуються не інакше як за скаргою потерпілої особи, однак за примирення її з обвинуваченим закриттю не підлягають.

Стаття 5. Недопустимість притягнення як обвинуваченого інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом

Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.

Процесуальна форма сприяє реалізації ідей правової держави в сфері правосуддя, виступає гарантом захисту прав і свобод людини. Якщо в правовій державі стосовно громадян доцільно реалізується ідея — "дозволено все, що не заборонено законом", то стосовно учасників процесу, які мають розпорядчі повноваження, повинен діяти принцип — "дозволено тільки те і тільки в такій формі, що і яким чином передбачено законом". Такий підхід обмежує правом владу як взагалі, так і в кримінальному процесі зокрема, забезпечує верховенство закону в сфері правосуддя.

Процесуальна форма — це відповідні змісту і принципам кримінального процесу, передбачені кримінально-процесуальним правом умови, послідовність та порядок діяльності учасників процесу, засоби реалізації ними своїх прав, свобод і обов'язків, процедура здійснення окремих процесуальних дій та прийняття юридичних рішень, а також режим документування процесуальної діяльності, призвані забезпечити вирішення завдань і досягнення мети кримінального процесу.

Процесуальна форма покликана забезпечити встановлення об'єктивної істини у справі та правильне застосування закону.

Процесуальна форма створює детально врегульований, обов'язковий, стабільний та захищений державою правовий режим провадження у кримінальних справах, який призваний забезпечувати істину, свободу і справедливість.

Процесуальна форма повинна відповідати таким вимогам: доцільності (забезпечувати швидке, безпомилкове й ефективне правосуддя); простоти (бути вільною від непотрібних бюрократичних формальностей); надійності (гарантувати досягнення істини і справедливості); чіткості та моральності й етичності. Вона повинна бути пронизана духом поваги до честі і гідності особи, захисту прав і свобод людини.

Значення процесуальної форми полягає в тому, що вона:

— визначає стабільну та юридично доцільну процедуру судочинства;

— оптимізує й активізує діяльність з вирішення завдань кримінального процесу;

— надає правове поле для встановлення єдиної для всіх законності;

— створює систему необхідних гарантій встановлення істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості;

— забезпечує реалізацію принципів правової держави в сфері правосуддя і створює необхідний для цього режим законності;

— забезпечує виховний вплив кримінального процесу.

Процесуальна форма — це не проста формальність, а абсолютно

необхідна умова правильності розслідування та розв'язання кримінальних справ. Вона є гарантією встановлення істини, безпомилковості застосування кримінальної репресії.

Одна з умов надійності правосуддя — документування всієї процесуальної діяльності.

Процесуальний документ відіграє роль суттєвого гаранта правосуддя. На підтвердження цього можна навести такі аргументи.

1. Про обставини вчиненого злочину робляться висновки на підставі зібраних матеріалів. Щоб висновки були правильними (відповідали істині), необхідно, щоб у доказуванні використовувались тільки вірогідні фактичні дані. Доказування — це встановлення істинності будь-яких суджень за допомогою аргументів (доказів), істинність яких встановлена. Вірогідність доказів забезпечується можливістю перевірки джерела та способу їх отримання. При цьому джерело та спосіб отримання доказової інформації мають бути законними та надійними (не призводити до деформації, зміни первісного смислу і змісту отриманих фактичних даних). Допустимість та вірогідність інформації може бути підтверджена в переважній більшості випадків тільки процесуальним документом, де зафіксовані джерело та процес її отримання.

2. Здійснюючи діяльність зі збирання та дослідження доказів, слідчий, орган дізнання, прокурор та суд вступають у певні правовідносини з іншими учасниками процесу і повинні вживати заходи до захисту їх прав та законних інтересів. Закон зобов'язує особу, в провадженні якої знаходиться справа, роз'яснювати учасникам процесу їхні процесуальні права та надавати реальну можливість для їх реалізації (право заявити відвід, подати доказ, брати участь у судових дебатах тощо). Про виконання даних приписів можуть свідчити тільки процесуальні документи, що фіксують процесуальну діяльність на різних стадіях кримінального процесу.

3. Слідчий, орган дізнання, прокурор та суд мають право за наявності для того підстав застосовувати до інших учасників процесу передбачені законом заходи примусу. Про наявність законних підстав для застосування таких заходів можна робити висновки тільки за матеріалами кримінальної справи, включаючи постанови, що мотивують відповідні рішення.

4. Копії основних процесуальних документів (постанова про притягнення особи як обвинуваченого, обвинувальний висновок та вирок) вручаються обвинуваченому (підсудному) під розписку. Цим гарантується право обвинуваченого знати, в чому він обвинувачується, і захищатися від безпідставного обвинувачення, а також право оскаржити безпідставний вирок. Без процесуальних документів неможливе виконання вироку, що набрав законної сили.

Процесуальний документ — органічна і невід'ємна частина будь-якої правової діяльності, незмінний атрибут правосуддя.

Відступ від встановленої процесуальної форми може призвести до непоправних помилок.

Наведемо приклад. У справі про шахрайство слідчий пред'явив для впізнання потерпілій Комаровій підозрюваного Мухіна. На порушення процесуальної форми в потерпілої попередньо не було з'ясовано про прикмети, за якими вона може впізнати злочинця. Сам Мухін на час впізнання перебував під вартою, і потерпіла бачила, як його доставляли для впізнання в супроводі конвою. Вона, піддавшись враженню, вказала на Мухіна як на особу, яка вчинила щодо неї шахрайські дії. А згодом був затриманий Шмельов, який і вчинив даний злочин.

Помилка сталася внаслідок недотримання слідчим процесуальної форми, а саме — правил впізнання.

Отже, діяльність органів дізнання, попереднього слідства та суду здійснюється в передбаченій законом процесуальній формі, основним та невід'ємним атрибутом якої є процесуальний документ.

Документи так органічно вплітаються у всі сфери нашого життя, що, по суті, стають зв'язною ланкою між минулим, теперішнім та майбутнім, об'єднуючи їх у неподільне ціле.

Юридичний документ — це письмовий акт, що встановлює, розвиває, змінює або перериває певні правовідносини або фіксує юридично значущі факти та дії.

Кримінально-процесуальним документом можна вважати письмовий документ, укладений на підставі кримінально-процесуального закону уповноваженим для того суб'єктом у зв'язку із здійсненням будь-яких процесуальних актів (виконанням процесуальних дій або прийняттям рішень), в якому засобами письмової мови зафіксована інформація про хід та результати діяльності учасників кримінального процесу.

У сучасній мові та в юридичній науці терміном "акт" позначається як проявлення людської діяльності (дія, подія), так і документ — мовне відображення цієї діяльності за допомогою письмової мови.

У зв'язку з цим слід зазначити, що "процесуальний акт" являє собою саме неподільну єдність процесуальної дії або рішення та засвідчуваної це частини — процесуального документа.

Процесуальний документ — невід'ємний атрибут процесуальної дії або рішення, органічна частка процесуального акту. Неприпустимим є здійснення будь-якої процесуальної дії без складання передбаченого законом процесуального документа і навпаки. Перебуваючи в неподільній єдності з процесуальною дією або рішенням, документ відображає їх зміст і форму, посвідчує хід та результати їх виконання. Він відіграє суттєву роль у розвитку кримінального процесу та здійсненні правосуддя, є засобом реалізації учасниками процесу своїх прав та законних інтересів, слугує гарантією їх захисту.

Процесуальний документ незмінно є найважливішим елементом процесуальної форми, яка покликана, по-перше, доводити до відома учасників процесу юридично значущі факти, закріплювати та посвідчувати отримані фактичні дані — докази і цим сприяти встановленню об'єктивної істини, завдяки чому в самій процесуальній формі законодавчо втілився вироблений людством досвід пізнання; по-друге, бути засобом реалізації учасниками процесу своїх прав та обов'язків; по-третє, бути гарантією забезпечення законності.

Таким чином, можна сказати, що кримінально-процесуальні документи виконують інформаційну, пізнавальну, комунікативну, засвідчувану, правозастосовчу та виховну функції, забезпечують можливість здійснення правосуддя, дійового прокурорського нагляду та процесуального контролю, відіграють організаційну та дисциплінуючу роль. Процесуальні документи — необхідна умова правосуддя, влучності та безпомилковості застосування процесуального примусу або інших заходів юридичної відповідальності. Вони є складовою частиною процесуальної форми як одного із гарантів правосуддя.

Процесуальні гарантії. Важливу роль у забезпеченні законності і справедливості кримінального судочинства відіграють процесуальні гарантії., в яких багато вчених вбачають засоби забезпечення як досягнення мети кримінального процесу взагалі, так і прав учасників процесу зокрема.

Процесуальні гарантії — це не окремі розрізнені засоби, а цілісна система таких засобів, які в сукупності і забезпечують правосуддя. По суті, процесуальна форма і створює систему таких гарантій.

Процесуальні гарантії — це закладена в процесуальній формі система правових засобів, які забезпечують встановлення об'єктивної істини і справедливість правосуддя, можливість всіма суб'єктами кримінального процесу реалізувати свої права, свободи й обов'язки, досягнення мети і виконання завдань кримінального судочинства.

У теорії кримінального процесу оправдано буде розглядати такі, характеризовані співвідношенням цілого і частини, поняття, як "гарантії правосуддя", "гарантії встановлення об'єктивної істини", "гарантії прав і свобод людини", "гарантії захисту окремих прав і свобод".

Встановлення об'єктивної істини — головна передумова справедливості кримінального судочинства, здійснення правосуддя. Справедливий судовий вирок чи інше процесуальне рішення можливі тільки по справі, по якій встановлена істина — висновки відповідають тому, що мало місце в дійсності. Висновки будуть відповідати істині, якщо вони засновані на достовірних фактичних даних як доказах. На забезпечення одержання саме таких доказів і спрямовані процесуальні гарантії встановлення істини, виражені в процесуальній формі провадження слідчих та інших процесуальних дій.

Гарантіями встановлення об'єктивної істини виступає як процесуальна форма в цілому, так і окремі інститути кримінального процесу: принципи кримінального процесу, доказове право, інститути слідчих дій, інститут судового слідства і судових дебатів тощо.

Водночас, у процесі встановлення істини (збирання, дослідження, перевірки доказів) слідчий, орган дізнання, прокурор, суд, захисник вступають у правовідносини з іншими учасниками процесу та громадянами. Наприклад, для одержання доказів виникає потреба в освідуванні людини, проведенні обшуку, виїмки поштової кореспонденції. Де межі втручання в сферу особистого життя людини, в права й інтереси громадянина? Це одне з найскладніших питань.

Кримінально-процесуальна діяльність повинна бути спрямована не тільки на захист інтересів людини, суспільства і держави від злочинних посягань, а й захищати самі права і свободи людей. Права і свободи людини Мають найвищу соціальну і юридичну цінність, а їх захист визначає спрямованість діяльності держави.

Права людини являють собою комплекс природних і непорушних свобод та юридичних можливостей, що обумовлені фактом існування людини в цивілізованому суспільстві та одержали юридичне закріплення.

Свобода — це юридична можливість людини поводитись відповідно до своїх волевиявлень, тобто робити все, що бажається, але тільки те, що не заборонено законом і не спричиняє шкоди правам і свободі інших людей. Абсолютна свобода — це свобода робити все, що бажається, дійсна правова свобода — свобода робити все, що подобається, але без шкоди свободі і правам інших людей.

Право виступає як мірою і засобом забезпечення свободи, так і засобом обмеження неузгоджуваної з суспільством і уявленнями людей про справедливість свободи і влади.

Значною мірою право взагалі, а процесуальне особливо, виступає засобом обмеження і врегулювання влади.

Очевидно, що процесуальна форма повинна включати таку систему гарантій, яка забезпечувала б як встановлення істини, так і захист прав і свобод людини.

Тут може мати місце конкуренція цінностей і конфлікт інтересів. Для забезпечення істини нерідко виникає необхідність обмеження окремої людини в її правах і свободах. При цьому важливо визначитись, що важливіше — встановлення істини чи недоторканність окремих прав.

У виняткових випадках закон допускає можливість застосування засобів процесуального примусу для збирання доказів і встановлення істини. В останньому випадку обмеження прав і свобод повинно мати характер крайньої необхідності: здійснюватися для розкриття злочину й усунення небезпеки, що загрожує інтересам людини, суспільства чи держави, якщо цю небезпеку за даних обставин не можливо було б усунути іншими засобами і якщо заподіяні негативні наслідки є меншими, ніж відведена шкода.

Процесуальні гарантії прав і свобод людини в кримінальному процесі — особливий вид гарантій, які виступають засобом їх забезпечення: реалізації в процесі кримінального судочинства, захисту від безпідставного втручання, відновлення порушених прав. Якщо право — це можливість відповідної поведінки, то процесуальні гарантії представляють собою юридично визначені процедури реалізації відповідних прав, механізм попередження їх порушень, порядок захисту і відновлення порушених прав і свобод людини.

Система процесуальних гарантій прав і свобод людини включає такі елементи:

— юридичне визначення самих прав і свобод,

— недопустимість звуження існуючих прав і свобод як за обсягом, так і за змістом;

— визначення процедури їх реалізації;

— роз'яснення учасникам процесу прав і свобод та порядку їх реалізації;

— надання реальної можливості для самореалізації;

— утримання від порушень прав і свобод людини з боку інших учасників процесу;

— надання допомоги з боку слідчого, органу дізнання, прокурора, захисника і суду в реалізації прав і свобод іншими учасниками процесу;

— попередження порушень прав і свобод та покладання обов'язку зі здійснення заходів попередження на осіб, які ведуть кримінальне судочинство чи виконують функцію процесуального контролю і нагляду;

— захист прав і свобод — встановлення перешкод, які б виключали їх порушення;

— відновлення порушених прав і свобод;

— повна реабілітація і відшкодування завданої шкоди.

Розвиток системи процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі передбачає: виконання конституційних вимог щодо недопустимості звуження існуючих прав і свобод та гарантій їх. захисту; розширення існуючої системи та обсягу і змісту окремих прав і свобод; чітке законодавче визначення підстав, умов і процедури застосування примусових заходів; створення такої моделі процесуальної форми, за якої примусові заходи, втручання в права, свободи і законні інтереси людини дійсно мали б місце тільки за умов крайньої необхідності; чітке визначення механізму застосування примусових заходів та виникаючих при цьому правовідносин; обґрунтованість всіх рішень щодо втручання в права і свободи людини; дієвість процесуального контролю, судового і прокурорського нагляду за здійсненням процесуальної діяльності; визначення відповідальності за всі прояви необґрунтованого втручання в гарантовані законом права і свободи людини; створення доступного, простого і надійного юридичного механізму захисту і відновлення прав і свобод, правової реабілітації та відшкодування заподіяної шкоди незаконними діями.

Кримінально-процесуальне законодавство України робить важливі кроки в цьому напрямку. Наприклад, ст. 69-1 КПК України вперше чітко і конкретно визначила права свідків. Зокрема, тут знайшов втілення конституційний принцип недопустимості примушування до давання показань стосовно себе, членів своєї сім'ї чи своїх близьких родичів, закріплено право знати у зв'язку з чим і в якій справі він допитується.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади і їх посадових осіб. Ст. 62 Конституції України та ст. 53-1 КПК України встановлюють, що в разі закриття кримінальної справи за відсутності події злочину або за недоведеності участі особи у вчиненні злочину, постанови виправдувального вироку суду чи скасування вироку як неправосудного держава відшкодовує шкоду, завдану безпідставним притягненням до відповідальності, включаючи відшкодування моральної і матеріальної шкоди.

Оптимальне співвідношення гарантій встановлення істини і гарантій захисту прав і свобод людини і є системою гарантій правосуддя.

Співвідношення гарантій, встановлення істини і гарантій захисту прав і свобод людини характеризується взаємодією різних об'єктивних закономірностей гносеологічної діяльності та юридичних принципів, які, маючи одну і ту само мету, створюють єдину, доцільну і надійну процесуальну форму як систему гарантій правосуддя.

Важливою гарантією правосуддя, захисту прав і свобод обвинувачуваного та інших учасників судочинства виступають принципи кримінального процесу, які, образно кажучи, є генетичною основою процесуального права.

"Не може йтися про вищу справедливість суду,— зазначає В. Т. Маляренко,— без впровадження в його діяльність положень, що забезпечують професіоналізм, абсолютну неупередженість та об'єктивність".

В. І. Тертишніков відзначає, що історично принципи виникають раніше галузі права, як ідеї, уявлення про суд та правосуддя майбутньої суспільно-економічної формації. З виникненням нового типу права вони закріплюються в нормах права. Внаслідок нормативного закріплення вони мають такі особливості: а) стають концентрованим відображенням дійсності; б) об'єднують норми права в органічне ціле, цементують їх з метою єдності правового регулювання; в) відбивають правосвідомість людей, їх уявлення про суд та правосуддя; г) відбивають демократичні основи процесу; д) визначають перспективи розвитку процесуального права.

Образно кажучи, принципи є генетичною підвалиною всього процесуального права.

Принципи кримінального процесу — це закріплені в законі основоположні ідеї, засади, найбільш загальні положення, що визначають сутність, зміст і спрямованість діяльності суб'єктів процесу, спосіб і процесуальну форму їх діяльності та здійснення правосуддя, створюють систему гарантій встановлення істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості правосуддя, засади від яких не відступають, а їх порушення тягне за собою скасування вироку та інших прийнятих за таких умов рішень по справі.

До критеріїв визначення певного положення принципом кримінального процесу слід відносити таку сукупність властивостей: 1) найбільш загальні, вихідні положення, ідеї, які мають фундаментальне значення для кримінального процесу; 2) ідеї, які закріплені в нормах права; 3) юридично закріплені ідеї (положення), що мають значення, як празило, норм права найвищої юридичної сили і прямої дії (більшість із них закріплені в Конституції України, а самі норми Конституції с нормами найвищої юридичної сили), а отже визначають спрямованість, сутність і зміст окремих процесуальних інститутів — норми, які суперечать змісту принципів правосуддя, застосуванню не підлягають і повинні приводитись у відповідність з визначеними засадами; 4) принципово важливі засади, які діють у всіх або кількох стадіях кримінального процесу й обов'язково в його центральній стадії — стадії судового розгляду, а порушення будь-якого принципу означає незаконність рішення у справі й обов'язково тягне його скасування.

Слід додати, що принципи мають загальнообов'язковий характер для всіх учасників процесу; реалізація принципів кримінального процесу забезпечується засобами державного впливу; кримінально-процесуальний закон визначає правовий механізм реалізації та захисту принципів кримінального процесу.

Принципи кримінального процесу — це не пасивне закріплення об'єктивних закономірностей правового життя чи певних правових ідей, не абстрактне побажання, а суттєвий засіб регулювання правовідносин у сфері кримінального судочинства. Вони являють собою акт волевиявлення держави, продукт свідомої законотворчості, і в цьому розумінні можуть виступати засобом розвитку процесуальної форми. Прикладом може бути нова Конституція України, в якій вперше були сформульовані такі принципи кримінального процесу, як змагальність, недопустимість примушування до свідчень проти самого себе, членів своєї сім'ї та своїх близьких родичів, знайшов юридичне визначення і розкриття принцип презумпції невинуватості обвинувачуваного.

У системі процесуального права принципи посідають домінуюче місце. Вони є першоджерелами для інших норм і інститутів, які виводяться з них і підпорядковуються нормам-принципам. "Маючи високий ступінь узагальненості, конкретизуючись в інших правилах,— зазначає Н. А. Громов,— принципи синхронізують всю систему процесуальних норм і придають глибоку єдність механізму кримінально-процесуального впливу".

Не можна недооцінювати значення принципів кримінального процесу. "Недоліки та хиби правосуддя,— слушно зауважує М Й. Коржанський,— особливо у сфері боротьби зі злочинністю, і найбільш значні та шкідливі наслідки їх виявляються якраз там і тоді, де і коли порушуються принципи".

"Саме вони,— підкреслює В.Т Маляренко,— є гарантією додержання прав і законних інтересів особи при провадженні у кримінальній справі".

Значення принципів кримінального процесу полягає в тому, що вони:

— є першоджерелом і становлять основу окремих інститутів кримінально-процесуального права;

— являють собою суттєві гарантії правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, законних інтересів фізичних і юридичних осіб;

— дають юридичну базу для тлумачення конкретних кримінально-процесуальних норм та вирішення спірних питань;

— синхронізують всю систему процесуальних норм і забезпечують узгодженість кримінально-процесуальних інститутів і єдність процесуальної форми;

— служать основою і вихідним положенням для вдосконалення окремих кримінально-процесуальних інститутів і правових норм, розвитку процесуальної форми і процесуальних гарантій правосуддя.

"Значення засад судочинства,— слушно зазначає В.Т. Маляренко,— вбачається не тільки у тому, що кожне рішення, прийняте з порушенням їх вимог, підлягає скасуванню, а й у тому, що вони вносять упорядкованість у випадках застосування права за аналогією, а також сприяють правильному розумінню змісту інших правових норм".

"Більше того,— зазначає А. Колодій,— виражені в праві принципи стають принципами правосвідомості, внутрішнім регулятором поведінки людей". Для осіб, які застосовують право,— вказує Ю.М. Грошевий,— "принципи є не лише керівництвом до дії, а й вимогою йти у встановленому напрямку відповідно до тієї ідеї, яка на цей час є провідною в даному суспільстві та державі".

"Коли ми володіємо принципом,— писав Ежен Віоле-ле-Дюк,— будь-яка творча робота є можливою, навіть легкою, йде правильним ходом, методично, маючи результатом якщо не шедевр, то хороші достойні твори". І, навпаки,— як слушно зауважував М. Чернишевський,— хто не усвідомлює принципи у всій логічній повноті і послідовності, у того не тільки в голові сумбур, а й у справах дурниця.

Питанням принципів права, принципів юридичного процесу взагалі і принципів кримінального процесу зокрема приділяється значна увага в юридичній літературі. Але питання цілісної концептуальної моделі системи принципів кримінального процесу ще досліджено недостатньо. Більше того, в сучасній юридичній науці автори дещо по-різному визначають систему принципів кримінального процесу.

Одні автори включають у таку систему чотирнадцять основних положень, другі — одинадцять, треті — п'ятнадцять. В. П. Бож'єв не безпідставно називає вісімнадцять конституційних принципів кримінального процесу, включаючи до них такі засади, як принцип охорони честі і гідності особистості і принцип свободи оскарження дій і рішень суб'єктів, відповідальних за ведення справи.

Традиційно в юридичній літературі всі принципи кримінального процесу поділяють на конституційні (закріплені в Конституції держави) та інші (суто кримінально-процесуальні).

При цьому важливо відокремлювати принципи кримінального процесу від принципів судоустрою, а також принципів організації і діяльності окремих правоохоронних органів.

Принципи судоустрою — це принципи організаційні, вони визначають побудову судової системи, взаємозв'язок всіх ланок судової влади. Інакше кажучи, принципи судоустрою — принципи організаційні, а принципи процесу — принципи функціональні.

На думку М.М. Михеєнка, слід розрізняти такі принципи: а) суто організаційні, наприклад назначуваність слідчих; б) організаційно-функціональні, наприклад колегіальність, нагляд вищих судів за судовою діяльністю нижчих судів; в) функціональні, тобто суто кримінально-процесуальні, наприклад презумпція невинуватості, змагальність.

Принципи кримінального процесу — це принципи діяльності слідчого, органів дізнання, прокурора і суду з розгляду заяв і повідомлень про злочини, дізнання, розслідування, судового розгляду кримінальних справ, касаційному провадженню та перегляду справ у порядку нагляду та за нововиявленими обставинами, тобто ,.: принципи виконання суб'єктами процесу своїх процесуальних функцій (розслідування, захисту, обвинувачення, правосуддя), принципи діяльності, спрямованої на вирішення завдань саме кримінального процесу.

За визначенням М. М. Михеєнка, система засад кримінального процесу охоплює: конституційні засади: 1) законність; 2) державна мова судочинства; 3) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 4) повага до гідності особи, невтручання в її особисте і сімейне життя; 5) право людини на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла; 7) таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції; 8) з'ясування істини; 9) забезпечення підозрюваному, обвинувачуваному, підсудному права на захист; 10) презумпція невинуватості; 11) свобода від самовикриття, викриття членів сім'ї чи близьких родичів; 12) здійснення правосуддя виключно судами; 13) участь народу у здійсненні правосуддя; 14) незалежність і недоторканність суддів, підкорення їх лише законові; 15) змагальність судового розгляду; 16) гласність судового процесу; 17) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень; 18) обов'язковість рішень суду; інші засади: 1) публічність; 2) забезпечення всім особам, які беруть участь у справі, права на захист їхніх законних інтересів; 3) вільна оцінка доказів; 4) безпосередність дослідження доказів; 5) усність процесу.

У цілому ця думка змістовна, але не може не викликати доповнень, зауважень і більш глибокого розгляду

По-перше, в Конституції України найшли відображення і такі загально-юридичні принципи, як справедливість, відповідальність держави за шкоду, заподіяну громадянинові державними органами чи її посадовими особами (ст. 56 Конституції України). На підставі цих положень в кримінальному процесі виник і розвивається інститут реабілітації незаконно притягнутих до кримінальної відповідальності, відшкодування їм моральної і матеріальної шкоди.

По-друге, в кримінальному процесі гарантується захист не лише окремих конституційних прав і свобод людини (недоторканність житла, особи тощо), а повинно забезпечуватись забезпечення всіх, гарантованих конституцією і міжнародними правовими актами, прав і свобод людини (нерушимість права приватної власності і т.д.). Тому доцільно вести мову про єдиний принцип кримінального процесу — принцип забезпечення прав і свобод людини, в рамках якого знаходять окреме проявлення його функціональні інститути: забезпечення недоторканності особистого життя особи, житла, таємниці телефонних розмов, листування, телеграфної та іншої кореспонденції, нерушимості права власності.

По-третє, до принципів кримінального процесу, на нашу думку, слід відносити такі загальні і фундаментальні положення: документування процесуальних дій і рішень (п. 7 ст. 129 Конституції України); забезпечення безпеки учасників кримінального процесу, повага та захист честі і гідності людини; гарантованість доступу до правосуддя; забезпечення ознайомлення обвинувачуваного з обвинуваченням і допустимість судового розгляду справи тільки в рамках пред'явленого обвинувачення; прокурорський нагляд на досудових стадіях та підтримання державного обвинувачення прокурором у суді; допустимість застосування примусових і запобіжних заходів лише в разі крайньої необхідності; неприпустимість примушування до свідчень проти самого себе, членів своєї сім'ї і своїх близьких родичів; заборона повороту до гіршого стосовно обвинуваченого в апеляційній та касаційній стадіях процесу. (Детальніше про ці засади йтиметься при їх окремому розгляді).

У кримінальному процесі знаходять закріплення принципи різного рівня узагальненості: загально-правові принципи — принципи, характерні для всіх галузей права (наприклад, законність, справедливість, рівність людей перед законом і судом); міжгалузеві — принципи, характерні для деяких галузей права (наприклад, притаманні як цивільному, так і кримінальному процесу принципи гласності судового процесу, об'єктивної істини, незалежності суддів); галузеві принципи — принципи, характерні тільки для окремої галузі права (наприклад, щодо кримінального процесу це презумпція невинуватості обвинуваченого, публічність, недопустимість примусу до свідчень проти самого себе і своїх близьких родичів та членів сім'ї тощо). Зауважимо, що діюча система принципів кримінального процесу сприйнята українською процесуальною наукою від теорії процесу радянських часів.

З урахуванням історичного та світового досвіду, положень міжнародних правових актів та сучасних досягнень юридичної науки така система вимагає коректив і подальшого розвитку. Зокрема, подальшої розробки потребують саме галузеві, сугубо процесуальні принципи, які визначають особливості саме кримінального процесу. Аналіз співвідношення загально-правових, міжгалузевих і галузевих принципів показує дуже малу частку саме галузевих принципів у цілісній системі таких.

Таким чином, ми вважаємо за необхідне поповнити концептуальну модель системи принципів кримінального процесу, а саме:

— систему галузевих принципів, які визначають особливості саме кримінального процесу, доповнити такими засадами, як: недопустимість примушування до свідчень проти самого себе, членів своєї сім'ї і своїх близьких родичів (свобода самовикриття та викриття близьких); забезпечення безпеки учасників кримінального процесу; допустимість притягнення до кримінальної відповідальності лише за умови доведеності вини; допустимість застосування примусових і запобіжних заходів лише в разі крайньої необхідності; забезпечення ознайомлення особи, що притягується до відповідальності, з обвинуваченням і допустимість судового розгляду справи тільки в рамках пред'явленого обвинувачення; незалежність слідчого; прокурорський нагляд за забезпеченням законності на досудових стадіях та підтримання державного обвинувачення прокурором у суді; недопустимість щодо правового стану обвинуваченого повороту до гіршого в апеляційній та касаційній стадіях процесу, реабілітація невинуватих; документованість процесуальних дій і рішень;

— систему міжгалузевих принципів доповнити засадами: гарантованість доступу до правосуддя;

— систему загально-правових принципів доповнити засадами: повага та захист честі і гідності людини; презумпція добропорядності людини; забезпечення захисту прав і свобод людини (недоторканність особи, житла, сфери особистого життя, таємниця листування, телефонних та інших розмов, таємниця банківських вкладів, нерушимість права власності та інші); гуманізм, толерантність і справедливість.

Отже, принципами кримінального процесу є:

♦ Встановлення об'єктивної істини.

♦ Забезпечення захисту прав і свобод людини:

— недоторканність сфери особистого життя;

— недоторканність особи;

— недоторканність житла;

— забезпечення таємниці листування, телефонних та інших розмов, телеграфної і поштової кореспонденції;

— забезпечення таємниці банківських вкладів;

— непорушність права власності.

♦ Повага та захист честі і гідності людини.

♦ Презумпція невинуватості обвинувачуваного.

♦ Презумпція добропорядності людини.

♦ Рівність людей перед законом і судом.

« Гарантованість доступу до правосуддя та забезпечення права на судовий захист.

♦ Здійснення правосуддя тільки судом.

♦ Забезпечення обвинувачуваному права на захист.

♦ Недопустимість примушування до свідчень проти самого себе, членів своєї сім'ї і своїх близьких родичів (свобода самовикриття та викриття близьких).

♦ Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу.

♦ Допустимість застосування примусових і запобіжних заходів лише в разі крайньої необхідності.

♦ Допустимість притягнення до кримінальної відповідальності лише за умови доведеності вини.

♦ Незалежність слідчого.

♦ Забезпечення ознайомлення особи, що притягується до відповідальності, з обвинуваченням і допустимість судового розгляду справи тільки в рамках пред'явленого обвинувачення.

♦ Прокурорський нагляд за забезпеченням законності на досудових стадіях та підтримання обвинувачення в суді прокурором.

♦ Публічність.

♦ Гласність судового розгляду справи.

♦ Незалежність суду і підкорення його тільки законові.

♦ Змагальність та диспозитивність.

♦ Безпосередність та усність судового процесу.

♦ Недопустимість щодо правового стану обвинуваченого повороту до гіршого в апеляційній та касаційній стадіях процесу.

♦ Таємниця наради суддів.

♦ Обов'язковість рішень суду.

♦ Свобода оскарження процесуальних дій і рішень, забезпечення можливості касаційного та апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції.

♦ Державна мова судочинства.

♦ Реабілітація невинуватих.

♦ Документованість.

♦ Законність.

♦ Толерантність.

♦ Гуманізм.

♦ Справедливість.

Таким чином, вся концептуальна модель системи діючих в кримінальному процесі засад включає в себе 38 принципів. Усі вони перебувають в тісному зв'язку, взаємно доповнюють один одного і створюють систему гарантій правосуддя.

При цьому, міжгалузеві та загально-правові принципи, особливо такі, як недоторканність сфери особистого життя, недоторканність особи, недоторканність житла, забезпечення таємниці листування, телефонних та інших переговорів, телеграфної і поштової кореспонденції; забезпечення таємниці банківських вкладів; нерушимість-права власності; в зв'язку з особливостями кримінально-процесуальних правовідносин, де вони безпосередньо діють, одержують нове теоретичне осмислення, змістовне збагачення та юридичний розвиток, набувають, суто процесуального змісту.

У своїй сукупності принципи кримінального процесу утворюють злагоджену систему єдиних по своїй спрямованості на забезпечення правосуддя і не суперечливих один з одним основоположних начал визначального характеру, в якій кожен із принципів має свою самостійну теоретично-правову сутність і процесуально-генетичну цінність, виступаючи першоджерелом окремих правових інститутів, органічно поєднаний з іншими засадами, а всі вони разом взяті визначають особливість процесуальної форми і становлять основу процесуальних гарантій істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості.

Принцип забезпечення захисту прав і свобод людини.

Забезпечення захисту прав і свобод людини означає здійснення процесуальної діяльності в такому порядку, формі і режимі, за яких втручання в гарантовані законом права і свободи людини зовсім не мало б місця, або здійснювалося б лише в передбачених законом випадках, в умовах крайньої необхідності, коли іншими засобами вирішити завдання правосуддя неможливо.

Принцип забезпечення захисту прав і свобод людини є узагальнюючим принципом кримінального процесу, в рамках якого знаходять окреме проявлення його функціональні інститути — окремі менш загальні, але не менш важливі засади: недоторканність особи, недоторканність особистого життя, недоторканність житла, таємниці телефонних розмов, листування, телеграфної та іншої кореспонденції, нерушимості права власності.

Права людини, як відомо, являють собою систему природних, невід'ємних і нерушимих свобод і юридичних можливостей, що обумовлені фактом існування людини в цивілізованому суспільстві та одержали моральне визнання, правове визначення і юридичне закріплення. Свобода виступає як можливість людини поводитись відповідно до своїх бажань і робити все, що подобається та не заборонено законом і не спричиняє шкоди правам і свободі інших людей.

Право виступає мірою свободи і зміст його в тому, щоб узгодити свободу окремої людини зі свободою інших членів суспільства, дотримуючись принципу рівності. Право виступає як засобом забезпечення свободи, так і істотним засобом обмеження неузгоджуваних з суспільними потребами й уявленнями людей про добро і справедливість рівня свободи й обсягу влади.

У правовій державі стосовно громадян реалізується доцільна засада — "дозволено все, що не заборонено законом". Але такий підхід доречний і обґрунтований лише стосовно громадян. Що ж до учасників процесу, які мають розпорядчі повноваження, беззаперечно має діяти зовсім протилежний принцип - "дозволено тільки те, на що уповноважив закон, і тільки в визначеній законом процедурі (формі)".

Ст. 6 Конституції України визначає, що органи судової влади здійснюють свої повноваження виключно в межах і згідно з законом. Ст. 19 Конституції України затверджує: ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом; органи державної влади і їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та способом, що визначений законами.

Такий підхід обмежує правом владу як взагалі, так і владу правоохоронних органів і посадових осіб у кримінальному процесі зокрема., забезпечує верховенство закону в сфері судочинства. Із змісту ст. 29 та 32 Конституції України випливає, що кожна людина має право на особисту недоторканність, недоторканість приватного життя, особисту та родинну таємницю, захист своєї честі, гідності та доброго імені.

Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН №2200 від 16 грудня 1966 р. прийнято Міжнародний пакт про громадянські та політичні права, де викладено основні права і свободи людини, що визнаються державами. Згідно зі ст. 9 Конституції України положення цього пакту та інших міжнародно-правових актів, що стосуються прав і свобод людини, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, мають силу закону та захищаються правосуддям держави у встановленому законом порядку.

У сфері кримінального судочинства найбільшої уваги потребують такі об'єкти правового захисту, як особиста свобода і недоторканність; недоторканність сфери особистого життя громадянина; недоторканність житла людини; таємниця листування, телефонних розмов, банківських вкладів, телеграфної й іншої кореспонденції.

Нерушимість права власності.

Конституція України визначає: ст. 13 — всі суб'єкти права власності рівні перед законом; ст. 41 — право приватної власності є непорушним; ст. 13 — держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності.

Право власності — це юридична можливість на свій розсуд без шкоди іншим і навколишньому середовищу володіти, користуватись і розпоряджатись майном та іншими матеріальними, інтелектуальними цінностями і фінансовими ресурсами.

Власник може вимагати усунення будь-яких порушень його прав і відшкодування завданих цим збитків, включаючи неодержані доходи. Ці положення вимагають при провадженні по кримінальній справі, з одного боку, вживати заходів щодо забезпечення повернення (віндикації) власнику його власності, яка була відторгнута злочином, а, з другого боку, не допускати незаконних дій щодо права власності при проведенні слідчих чи інших процесуальних актів.

Держава гарантує судовий захист прав і свобод людини. Суди вправі відмовити в прийнятті заяв і скарг громадян на порушення їх прав.

Повага та захист честі і гідності людини. Це принцип кримінального процесу, згідно з яким слідчий, суд, орган дізнання, прокурор і захисник зобов'язані відповідним чином ставитись до всіх інших учасників кримінального процесу і один до одного.

У чинному законодавстві цей принцип чітко і зрозуміло вперше здобув правове закріплення в Конституції України, де визначено: Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3); Кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню (ст. 28); Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденціальної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом. Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації (ст.32). (Зауважимо, що в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 28.09.90 "Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій" у порядку цивільного судочинства не можуть розглядатися позови про спростування відомостей, які містяться у вироках та інших судових рішеннях, а також у постановах слідчих та інших відповідних органів, для оскарження яких законом встановлено інший порядок).

У Міжнародному пакті про громадянські і політичні права зазначається: всі особи, позбавлені волі, мають право на гуманне поводження і поважання гідності, властивої людській особі. Кодекс поведінки посадових осіб з підтримування правопорядку, прийнятий Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 року, зобов'язує працівників правоохоронних органів, у тому числі і тих, що здійснюють розслідування, поважати і захищати гідність і права людини; зберігати в таємниці відомості конфіденційного характеру, отримувані в процесі своєї діяльності, якщо інтереси правосуддя не вимагають іншого; нетерпимо ставитись до будь-яких дій, які містять нелюдяні чи принижуючі гідність людини форми стосунків; забезпечувати охорону здоров'я затримуваних.

Окремі вимоги щодо захисту честі і гідності особи містяться в Кримінально-процесуальному кодексі України, переважно в статтях стосовно окремих слідчих чи процесуальних дій: ст. 22 — забороняється домагатись показань обвинувачуваного та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів; ст. 185 — під час обшуку або виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя людини; ст. 193 — при освідуванні не допускаються дії, які принижують гідність особи (аналогічне правило в ст. 194 щодо відтворення обстановки й обставин події); ст. 121 — дані попереднього слідства можна оголосити лише з дозволу слідчого, винні в розголошенні даних попереднього слідства несуть кримінальну відповідальність; ст. 334 — у мотивувальній частині виправдувального вироку не допускається включення формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Честь — об'єктивно існуючі уявлення про властивість моральних, духовних та інших якостей особистості, які визначають ставлення до людини в суспільстві. Гідність — внутрішня самооцінка людини як особистості. Репутація — існуючі в суспільстві уявлення про ділові та інші якості людини. В розділі III нового КК України, який тапер називається "Злочини проти волі, честі та гідності особи" передбачається кримінальна відповідальність за незаконне поміщення особи в психіатричний заклад (ст.151), незаконне позбавлення волі (ст.146), захоплення заручників (ст.147), торгівлю людьми (ст.149). Кримінальна відповідальність за образу та наклеп скасована.

Як у цілому в державі, так і в кримінальному процесі має беззаперечно реалізовуватись принцип добропорядності людини.

Як принцип добропорядності людини має бути викладений в окремій кримінально-процесуальній нормі таким чином: "Кожна людина має честь і гідність, вважається добропорядною, доки інше не визначено в законної сили судовому рішенні; поширювана про людину інформація, що її порочить, вважається недостовірною, якщо інше не встановлено в передбаченому законом порядку; доказування достовірності такої інформації покладається на того, хто їх поширив, а в кримінальному процесі на осіб, що здійснюють провадження по справі; поширювач інформації відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану людині, якщо не докаже достовірність поширюваної інформації. Шкода, заподіяна людині безпідставним звинуваченням у вчиненні злочину і незаконним притягненням її до кримінальної відповідальності, відшкодовується державою відповідно до закону «Про відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» ; усі сумніви щодо добропорядності та правомірності дій будь-якого громадянина, а також щодо його вини у вчиненні будь-якого злочину або іншого правопорушення, якщо немає змоги їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь такого громадянина; недоведена недобропорядність дорівнює доведеній добропорядності .

Повага та захист честі і гідності людини означає, по-перше, недопустимість дій, що принижують честь і гідність людини (образ, погроз, насильства тощо); по-друге, недопустимість збирання, використання, зберігання та розголошення хибної, брудної, принижуючої честь, гідність чи ділову репутацію людини недостовірної інформації; по-третє, з повагою ставитись до людини взагалі, до її індивідуального образу, поглядів, переконань, духовного життя, віри, мрій; нарешті — гарантованість відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої приниженням честі і гідності людини, гарантованість судового захисту честі, гідності і ділової репутації людини.

Принцип презумпції невинуватості обвинуваченого закріплений у ст. 62 Конституції України, а також у ст. 5, 15, 22, 53, 73, 74, 327 КГЖ України.

Презумпція невинуватості — це об'єктивне правове положення, згідно з яким встановлюється таке.

Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду і згідно з законом.

Обвинувачений (підсудний) не вважається винним, доки його вину не буде доведено в передбаченому законом порядку і встановлено вироком суду, що набрав законної сили.

Обов'язок встановлення об'єктивної істини у справі покладається на орган дізнання, слідчого, прокурора, суд (суддю). Особа, що знаходиться під слідством, не повинна доводити свою невинуватість. Ненадання нею доказів своєї невинуватості ні за яких обставин не може бути витлумачено як доказ вини.

Постанова про притягнення особи як обвинуваченого та про обрання запобіжного заходу, обвинувальний висновок та обвинувальний вирок повинні ґрунтуватися на сукупності неспростовних та достовірних доказів. Усі сумніви у справі, в тому числі сумніви стосовно допустимості та достовірності наявних або наданих для використання фактичних даних, якщо вичерпані всі способи для їх усунення, повинні тлумачитись та розв'язуватися на користь обвинуваченого, чи особи що знаходиться під слідством.

Недоведена вина дорівнює доведеній невинуватості. Суд проголошує виправдувальний вирок, а орган дізнання, слідчий та прокурор закривають кримінальну справу за відсутністю складу злочину, якщо вину обвинуваченого або особи, що знаходиться під слідством, у вчиненні злочину не доведено.

Водночас, на всіх інших громадян слід поширити дію принципу добропорядності людини. Для цього в Конституції держави необхідно закріпити норму такого змісту: "Кожна людина має честь і гідність, вважається добропорядною, кожен учасник будь-яких правовідносин вважається таким, що діє чесно, порядно та відповідно до закону, якщо інше не доведено і не визначено в законної сили судовому рішенні. Обов'язок доведення покладається на того, хто стверджує. Поширювана про людину порочна інформація вважається недостовірною, доказування достовірності такої покладається на того, хто їх поширив. Поширювач інформації відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану людині, якщо не докаже достовірність поширюваної інформації. Усі сумніви щодо доброчесності та правомірності дій будь-якого громадянина, а також щодо його вини у вчиненні будь-якого злочину чи іншого правопорушення, якщо немає змоги їх. усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь такого громадянина. Недоведена недобропорядність дорівнює доведеній добропорядності.

Гарантованість доступу до правосуддя. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Одним із засобів цього є гарантованість судового захисту прав і свобод людини. В Загальній декларації прав людини визначено: ст. 8 — "кожна людина має право на ефективне поновлення у правах компетентними національними судами в разі порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом"; ст. 10 — "кожна людина, для визначення її прав і обов'язків і для встановлення обґрунтованості пред'явленого їй кримінального обвинувачення, має право, на основі повної рівності, на те, щоб її справа була розглянута прилюдно і з додержанням усіх вимог справедливості незалежним і безстороннім судом". Такий само зміст має і ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Названі положення підтверджуються ст. 55 Конституції України та змістом ст. 4 КПК України. В Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживань владою, затвердженій Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН №40/34 від 29 листопада 1985 року, зазначається, що особи, яким злочином заподіяна шкода, мають право на доступ до механізму правосуддя і компенсацію заподіяної шкоди відповідно до національного законодавства.

Гарантованість доступу до правосуддя означає: по-перше, право потерпілого на звернення до правоохоронних органів за захистом своїх порушених прав, свобод, законних інтересів, честі, гідності і ділової репутації, а за необхідності оскаржити рішення відповідних посадових осіб про відмову в порушенні кримінальної справи чи про її необґрунтоване закриття, що надає реальну можливість судового захисту своїх інтересів; по-друге, право обвинуваченого постати без затягувань і затримки перед судом та захищатись у суді від необґрунтованого обвинувачення.

Гарантованість доступу до правосуддя включає гарантованість звернення до суду, гарантованість оскарження в суді дій чи рішень слідчого, органів дізнання, прокурора, а також рішень суду першої інстанції, гарантованість звернень до суду рідною мовою та можливості користуватись допомогою адвоката. В Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 30.05.97 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" зазначається: "Враховуючи, що згідно з ч.2 ст. 124 Конституції України (254к/96-ВР) юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі, суди не вправі з часу введення Конституції в дію відмовляти фізичним чи юридичним особам у прийнятті до судового розгляду заяв і звернень. Суди не вправі відмовити у судовому захисті прав та свобод людини і громадянина, у прийнятті скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб з підстав, не передбачених Конституцією чи законом.

Недопустимість примушування до свідчень проти самого себе, членів своєї сім'ї і своїх близьких родичів.

При процесуальному провадженні ніхто не може бути примушений і не повинен свідчити проти самого себе, членів своєї сім'ї та своїх близьких родичів. Особи, щодо яких порушено кримінальну справу, не можуть бути допитані як свідки та попереджатися про відповідальність за відмову давати показання.

Згідно зі ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо самого себе, членів своєї сім'ї чи своїх близьких родичів. Таке правило в науковій літературі іменується правом звільнення від обов'язку самообвинувачення та правом імунітету свідка.

Вперше закріпившись в Конституції України, це так зване правило "привілеї звільнення від обов'язку самовикриття" чи "свідоцького імунітету" знайшло втілення і в КПК України. Зокрема, в ст. 69-1 КПК України серед прав свідка зазначається його право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів.

Пропонуючи свідкам, які є близькими родичами обвинувачуваного, підозрюваного чи підсудного або членами його сім'ї, дати показання щодо відомих йому обставин справи, необхідно одночасно роз'яснити таким свідкам зміст ст. 63 Конституції та ст. 69-1 КПК України.

Якщо під час проведення дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість використання їх як доказів.

Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу.

Нині людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека виходять у державі на перший план, визнаються нею найвищою соціальною цінністю (ст. З Конституції України). Зміни, які виникли у зв'язку з цим, не могли не торкнутися кримінального судочинства, яке доповнено низкою статей, спрямованих на розвиток даного принципу.

Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу — це здійснення правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, здоров'я, житла, майна, честі і гідності цих осіб від протиправних зазіхань із метою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя. Підставою для вжиття спеціальних заходів забезпечення безпеки громадян є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їхньому життю, здоров'ю або майну.

Реальне забезпечення безпеки учасників кримінального процесу є фундаментальним положенням, котре передбачене ст. З Конституції України, ст. 52-1 — 52-5 КПК України і має безумовно принципове значення.

Тільки будучи впевненим у своїй безпеці і безпеці своїх близьких, свідок може стати надійним свідком істини, а суддя — принциповим суддею совісті.

Згідно зі ст. 52-1 КПК України право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав мають: особа, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брала участь у виявленні, запобіганні, припиненні і розкритті злочину чи сприяла цьому, потерпілий, підозрюваний, обвинувачений, захисник, свідок, суддя — всі без винятку учасники кримінального процесу, а також члени сімей та близькі родичі таких осіб, якщо шляхом погроз або інших протиправних ДІЙ щодо них робляться спроби вплинути на учасників кримінального судочинства. Відповідно до 52-1 КПК України та ст 22 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" орган дізнання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у частині другій цієї статті, зобов'язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в строк, не більше ніж три доби, а у невідкладних випадках — негайно прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні заходів безпеки. Відповідно до свого рішення вони приймають мотивовану постанову чи ухвалу і передають її для виконання органу, на який покладено здійснення заходів безпеки. Ця постанова чи ухвала є обов'язковою для виконання зазначеними органами.

Реальність загрози встановлюється в кожному окремому випадку, виходячи з конкретних обставин з урахуванням як об'єктивного, так і суб'єктивного критеріїв (змісту, часу, способу, інтенсивності погрози, даних, що характеризують особу, яка її висловлює, стосунків останньої з особою, яка бере участь у судочинстві). Терміновість заходу безпеки означає негайне виконання постанови слідчого, органу дізнання, прокурора, суду чи судді.

До числа засобів забезпечення безпеки належать: нерозголошення відомостей про особу, взяту під захист, що може забезпечуватися шляхом обмеження відомостей про неї в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та судових засідань; переселення в інше місце проживання, зміна місця роботи, заміна документів, особиста охорона та інші заходи, передбачені законом.

Орган, якому доручено здійснювати заходи безпеки, встановлює перелік необхідних заходів і способів їх реалізації, керуючись при цьому конкретними обставинами і необхідністю усунення існуючої загрози. Про заходи безпеки, умови їх здійснення та правила користування майном або документами, виданими з метою забезпечення безпеки, повідомляється особа, взята під захист.

Допустимість притягнення до кримінальної відповідальності лише за умови доведеності вини — основний принцип кримінального процесу, згідно з яким притягнення особи як обвинуваченого, винесення обвинувального вироку суду, затримання, арешт та застосування інших запобіжних заходів допускається лише за наявності беззаперечних доказів винного вчинення особою кримінально караного діяння. Згідно зі ст. 131 КПК України постанова про притягнення особи як обвинуваченого виноситься за наявності достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою. В ст. 327 КПК України зазначається, що обвинувальний вирок суду виноситься лише за умови, якщо винуватість підсудного у вчиненні злочину доказана. Обвинувальний висновок не може ґрунтуватись на припущеннях. Зауважимо, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. І тому за недостатності доказів, відсутності такої системи достовірних доказів, які б без будь-яких сумнівів підтверджували винуватість обвинуваченого, судом має бути постановлено оправдувальний вирок, а слідчим справа закрита. Більше того, згідно з вимогами Закону України від 1.12.1994 року "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" затримання, арешт чи інші запобіжні заходи визнаються незаконними, якщо стосовно обвинуваченого справа закрита слідчим за недоказаністю вини чи в зв'язку з недоведеністю вини винесено оправдувальний вирок суду.

Безумовною підставою притягнення особи при здійсненні кримінального процесу до будь-якої відповідальності є наявність системи беззаперечних, безсумнівних, достовірних та неспростованих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину.

Допустимість застосування примусових і запобіжних заходів лише в разі крайньої необхідності — принципове положення, згідно з яким втручання в сферу прав і свобод людини, застосування примусових, у тому числі запобіжних заходів у вигляді арешту, застави та інших, повинно допускатись лише в випадках крайньої необхідності, з метою забезпечення правосуддя, якщо цього неможливо досягти іншими засобами, а заподіяна примусовими заходами шкода буде меншою, ніж відвернута.

Цей принцип випливає із логічного аналізу співвідношення завдань кримінального процесу та його окремих інститутів. Він безпосередньо визначений у Кодексі поведінки посадових осіб з підтримування правопорядку, прийнятому Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 року, де зазначається, що працівники правоохоронних органів, у тому числі і ті, що здійснюють розслідування, зобов'язані поважати і захищати гідність і права людини; застосовувати примусові заходи тільки в випадках крайньої необхідності і в тих межах, в яких це потрібно для виконання обов'язків.

Думається, що КПК України необхідно доповнити нормою такого змісту: "Застосування примусових, у тому числі запобіжних заходів, особливо в вигляді арешту, застави та затримування підозрюваного, будь-яке втручання в сферу прав і свобод людини, повинно допускатись лише в випадках крайньої необхідності, якщо забезпечити правосуддя неможливо іншими засобами, а заподіяна примусовими заходами шкода буде меншою, ніж відвернута".

Забезпечення ознайомлення обвинувачуваного з обвинуваченням і допустимість судового розгляду справи тільки в рамках пред'явленого обвинувачення.

Ознайомлення обвинуваченого з обвинуваченням є однією з гарантій захисту ним своїх прав та законних інтересів. Обвинувачений має право не тільки знати, в чому він обвинувачується, а й давати показання щодо пред'явленого йому обвинувачення. Суд може розглядати кримінальну справу тільки в межах пред'явленого обвинуваченому обвинувачення. В Європейській конвенції з прав людини, ратифікованій Україною Законом України від 17 липня 1997 року (Див. Офіційний вісник України.— 1998.— №13), визначено, що кожна заарештована людина негайно сповіщається зрозумілою для неї мовою про підстави її арешту і про будь-яке обвинувачення проти неї (ст. 5); кожна людина, звинувачена у вчиненні кримінального злочину, має бути негайно і детально проінформована зрозумілою для неї мовою про характер і причину обвинувачення проти неї і мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту (ст. 6).

Ці положення розкриваються в КПК України: в разі застосування запобіжного заходу підозрюваному до пред'явлення обвинувачення, обвинувачення такій особі повинно бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу, інакше запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст. 148); копія обвинувального висновку і повістка про виклик до суду вручаються підсудному під розписку не пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді (ст. 254); розгляд справи в суді провадиться тільки щодо обвинувачених і лише по тому обвинуваченню, по якому їх віддано до суду (ст. 275). Під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення.

Згідно зі ст. 277 КПК України зміна обвинувачення в суді не допускається, якщо цим будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення попереднього слідства. У цьому випадку за наявності для того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

Переконавшись, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому та його представникові їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

У разі зміни обвинувачення суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представникові можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.

Незалежність слідчого. Слідчий процесуально незалежний і має підкорятись тільки законові. Цей принцип виводиться зі змісту кримінального процесу, пронизує всі стадії процесу, а не тільки стадію попереднього розслідування і зобов'язує ставитись до слідчого як до самостійного і процесуально незалежного суб'єкта кримінального процесу, утримуватись від будь-якого незаконного впливу на прийняття ним процесуальних рішень, а рішення, прийняті слідчим за умов порушення його статусу незалежності, мають бути скасовані судом чи прокурором з відповідними правовими наслідками.

Принцип процесуальної незалежності слідчого є началом, в силу якого: слідчий виконує свою функцію незалежно від інших суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності; забороняється будь-який сторонній вплив на слідчого під час його процесуальної діяльності; провадження досудового слідства здійснюється виключно тільки згідно з вимогами закону; прийняття рішень слідчим відбувається на підставі закону та відповідно до його внутрішнього переконання.

Прокурорський нагляд за забезпеченням законності на досудових стадіях та підтриманням державного обвинувачення прокурором у суді.

Прокурор здійснює нагляд за дотриманням законності в діяльності органів дізнання і попереднього слідства на стадіях порушення кримінальної справи і досудового розслідування, чим сприяє захисту прав і свобод людини та забезпеченню реалізації інших принципів судочинства, в суді здійснює функцію державного обвинувачення: підтримує, обґрунтовує та відстоює законні висновки слідства, викладені в обвинувальному висновку, вживає всіх заходів для захисту інтересів потерпілого та цивільного позивача.

Статтею 129 Конституції до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та підтримання в суді державного обвинувачення, яке згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру. Виходячи з цього, Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначає, що при відданні особи до суду слід в усіх справах, що надійшли до суду з обвинувальним висновком, визнавати обов'язковою на підставі п.1 ст. 253 КПК участь у судовому засіданні прокурора.

Водночас, переконавшись у невинності обвинуваченого, прокурор повинен зробити все можливе для встановлення істини та відмовитись від обвинувачення.

Якщо в суді прокурор підтримує обвинувачення, то на досудовому слідстві діє принцип прокурорського нагляду за додержанням законності, і це одна із важливих гарантій встановлення об'єктивної істини, захисту прав і свобод людини.

Цей принцип має бути органічно і мудро поєднаний з судовим контролем за забезпеченням захисту прав і свобод людини. При цьому прокурорський нагляд за забезпеченням законності на досудових стадіях кримінального процесу має не звужуватись, а зміцнюватись. Судовий контроль не повинен витісняти прокурорський нагляд, а суд на досудових стадіях процесу має виконувати саме функцію захисту прав і свобод людини і застосовувати свою юрисдикцію лише там, де йдеться про конституційні права і свободи людини, а не стосовно будь-яких правопорушень.

Зважаючи на сказане, мабуть віддаючи належне моді, було поспішно закріплено за судом право відміняти постанову про порушення та відмову в порушенні справи. По-перше, на цьому етапі кримінального процесу оправдовує себе прокурорський нагляд, по-друге, суди можуть зв'язувати себе відповідними рішеннями, по-третє, суддя, який приймав відповідне рішення, уже не може розглядати ту саму справу по суті, що створює небажані організаційні труднощі в роботі судів. Нарешті, щоб прийняти рішення про законність порушення справи, потрібно проаналізувати всі матеріали, а це вже мабуть буде носити елементи не процесуального контролю, а фактичного нагляду, підміняє функцію прокуратури. До того ж порушена справа має поступити розслідуваною до суду, де він і зможе повністю перевірити законність та обґрунтованість прийнятих рішень і здійсненого провадження в повному обсязі.

Суд має вирішувати і контролювати найбільш принципові питання, питання, пов'язані з забезпеченням недоторканності особи, житла, особистого життя, таємниці телефонних розмов і поштово-телеграфної кореспонденції, питання, що віднесені до юрисдикції суду Конституцією України.

На наш погляд, за прокуратурою слід зберегти функцію загального нагляду за додержанням законності в діяльності організацій, підприємств і установ. "Негативні реалії сьогодення,— як зазначає М; Потебенько,— потребують зміцнення наглядових механізмів держави за додержанням законності". Використовуючи наглядові повноваження, прокуратура сьогодні може зробити суттєвий вклад в забезпечення законності в сфері трудових правовідносин (оплати праці тощо), підприємницької діяльності, приватизації та в інших сферах, де інші контрольні органи навести порядок ще не можуть.

"Прокуратура,— зазначає М. О. Потебенько,— була і є одним з традиційних для вітчизняної правової системи інститутів яка у цей складний період реформування суспільних відносин повинна не тільки не втрачати своїх позицій, а навпаки — зміцнюватися та вдосконалюватися як багатофункціональна державна структура".

Недопустимість попороту до гіршого в касаційній стадії процесу щодо правового стану обвинуваченого — принцип кримінального процесу, згідно з яким суд розглядає справу тільки в рамках пред'явленого обвинувачення і при перегляді справи в касаційній інстанції не повинен погіршувати правове становище підсудного порівняно з раніше визначеним у суді першої інстанції.

Суд при розгляді справи в касаційному порядку може пом'якшити покарання, призначене судом першої інстанції, або застосувати закон про менш тяжкий злочин, але не має права посилити покарання, а також застосувати закон про більш тяжкий злочин. Змінити обвинувачення касаційна інстанція може лише за умови, що така зміна не погіршує становище засудженого і не порушується його право на захист.

Цей принцип кримінального процесу надає можливість реалізації обвинуваченим свого права на оскарження рішень, з якими він не згоден, без побоювань, а тим самим забезпечує всебічність аналізу справи та законність і справедливість.

Таємниця наради суддів. Вислухавши останнє слово підсудного, суд негайно видаляється до нарадчої кімнати. Вирок постановляється судом у нарадчій кімнаті за умов, що виключають будь-який вплив на суддів. Під час наради суддів у нарадчій кімнаті можуть бути лише судді, які входять до складу суду в даній справі. Присутність інших осіб категорично заборонено. Судді не можуть розголошувати обставин наради при постановленій вироку. Окрема думка судді при проголошенні вироку не оголошується. Прослуховування телефонних та інших розмов суддів в нарадчій кімнаті не допускається.

Обов'язковість рішень суду. Згідно зі ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно зі ст. 403 КПК України вирок, ухвала і постанова суду, що набрали законної сили, є обов'язковими для всіх організацій, посадових осіб та громадян. Умисне невиконання посадовою особою рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або створення перешкод їх виконанню карається в кримінальному порядку за ст. 382 КК України.

Свобода оскарження процесуальних дій і рішень, забезпечення можливості апеляційного та касаційного оскарження рішення суду першої інстанції. Згідно зі ст. 129 Конституції України учасникам процесу гарантується право оскарження рішень суду в апеляційному та касаційному порядку. Вирок суду першої інстанції може бути оскаржений до апеляційної судової інстанції протягом п'ятнадцяти діб з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,— протягом п'ятнадцяти діб з моменту отримання копії вироку. Подання скарги у встановлені строки будь-ким з учасників процесу зупиняє виконання вироку до розгляду та вирішення справи в касаційній інстанції.

Реабілітація невинуватих. Цей принцип знайшов закріплення в Конституції України, в якій зазначається: "Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади та її посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень" (ст. 56); "У разі скасування вироку як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням" (ст. 62). Відповідно до ст. 53-1 КПК України у разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні :кладу злочину або за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, а також у разі постановления виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів до відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу та у разі незаконного продовження виконання призначеного покарання у випадках, коли кримінальний закон, який усуває караність діяння, набрав чинності.

Реабілітація осіб, незаконно, безпідставно та несправедливо засуджених або притягнутих до відповідальності, включає повне відшкодування заподіяної їм майнової шкоди, поновлення в правах, відшкодування моральної шкоди та поновлення доброго імені громадянина. Порядок реабілітації визначено Законом України від 1 грудня 1994 р. "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, слідства, прокуратури і суду" Відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок будь-яких незаконних процесуальних дій, рішень чи бездіяльності, а саме, шкода, завдана внаслідок: незаконного засудження, незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення під час розслідування чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного усунення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.

Представляється, що відповідно до Конституції України, по-перше, відшкодуванню підлягає будь-яка шкода, завдана будь-якими незаконними діями чи рішеннями, по-друге, відшкодуванню підлягає також шкода, завдана бездіяльністю, наприклад нерозглядом повідомлення про злочин, непорушенням справи, нерозкриттям злочину тощо. В законі це повинно бути чітко окреслено, а, більше того, окремо повинна бути передбачена відповідальність держави за бездіяльність посадових осіб.

Документованість. Обов'язковим і невід'ємним елементом кримінально-процесуальної діяльності є кримінально-процесуальне документування — фіксація у процесуальних документах або за допомогою засобів технічного документування всіх процесуальних дій і рішень (обшук — протокол обшуку, експертиза — висновок експерта, арешт — постанова про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, судове слідство — протокол судового розгляду або відеозапис судового процесу тощо). Така фіксація має принциповий характер і покликана забезпечити як результативність виконуваних процесуальних дій, так і можливість їх перевірки, забезпечення при цьому прав і законних інтересів громадян.

Ст. 129 Конституції України визначає, що до основних засад кримінального судочинства належить "гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами". Але технічне документування лише частина діяльності з документування процесуального провадження, до того ж документуванню підлягає не тільки судовий процес, а й процесуальна діяльність на досудовому слідстві та на інших стадіях процесу.

Закон вимагає обов'язкового документування слідчих і всіх інших процесуальних дій, надаючи цим вимогам принциповий характер. Судова практика виходить з того, що вважає істотним порушенням процесуального закону, яке тягне відміну апеляційною інстанцією вироку суду, навіть якщо в справі відсутній протокол судового засідання або якщо він не підписаний головуючим чи секретарем. Подібні вимоги не менш важливі щодо фіксування слідчих дій чи рішень.

Процесуальний документ — складова і невід'ємна частина процесуального акту, суттєвий гарант правосуддя. Документування — принципове положення, невиконання вимог якого робить юридично нікчемними самі процесуальні акти і зводить нанівець зусилля з розв'язання завдань правосуддя.

Неприпустимим є здійснення будь-якої процесуальної дії або прийняття юридичного рішення без передбаченого законом процесуального документа, так само як і складання документа буде абсурдним без необхідності фіксації будь-якого юридичного факту (дії або рішення). Документи мають бути складені у строгій відповідності з вимогами закону, на виконання закону. Принцип документованості процесу, так само як і інші принципи кримінального процесу, служить найважливішою гарантією правосуддя.

Законність. Законність є методом діяльності держави і принципом її взаємовідносин з громадянами. Будь-які відступи від приписів закону запобігаються заходами державного примусу. Додержання законів — гарант правосуддя. У правовій державі діє принцип верховенства закону: органи влади утворюються і функціонують «а підставі закону; закон являє собою зведену в норми права волю народу і є, по суті, не чим іншим, як суспільним договором громадян.

Усі рівні перед законом та судом. Громадянин та держава рівною мірою відповідальні один перед одним за порушення приписів закону.

Через принцип законності в кримінальному процесі реалізується принцип правової держави — обмеження влади правом. Зокрема, якщо громадянину дозволено все, що не заборонено законом, то влада, а в кримінальному процесі ті суб'єкти, що наділені владно-розпорядчими повноваженнями,— мають робити тільки те, що їм продиктовано, і тільки в такій формі, яка продиктована законом. Такий принцип обмеження влади правом — основа основ правової держави — повинен неухильно і точно дотримуватися в кримінальному процесі. В принципі законності реалізується святая святих юридичної науки — захист і зміцнення принципу неприпустимості звуження існуючих прав і свобод людини. Це компас юридичної науки і законодавчої практики. Процесуальна наука і всі ми зобов'язані реальними справами забезпечувати прямування тільки в заданому напрямку — при прийнятті змін у законодавстві не допускати звуження вже існуючих прав і свобод людини.

Гуманізм. При провадженні процесуальної діяльності має забезпечуватись гуманне, людяне поводження з усіма без винятку учасниками процесу та іншими громадянами.

Згідно з міжнародними правовими актами і діючим процесуальним законодавством України нікого не може бути піддано катуванню чи жорстокому, нелюдському або принижуючому гідність поводженню чи покаранню, жодну особу не може бути без її вільної згоди піддано медичним чи науковим дослідам. Всі особи, позбавлені волі, мають право на гуманне поводження і поважання гідності, властивої людській особі. Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів. Обвинувачені, у випадках арешту, поміщаються окремо від засуджених, що відповідає їх статусу незасуджених осіб.

Толерантність вимагає від кожного громадянина поважати права і свободи інших людей, з повагою ставитись до інших учасників процесу, їх прав і законних інтересів. У законодавстві слід встановити правило: кожен має відмовитись від реалізації своїх прав, якщо їх використання буде несправедливим, може безпідставно і необгрунтовано обмежити права і свободи інших людей, незаконно заподіяти шкоди інтересам інших громадян.

Справедливість.

Справедливий закон втілює в собі ідею рівної для всіх свободи, свободи робити все, що не ущемлює свободи інших і не заподіює шкоди, свободи робити все, що не заборонено законом. Справедливий закон забороняє лише те, що завдає шкоди і нічого не наказує чесним людям.

Справедливість, втілюючи в собі ідею рівності громадян перед законом і судом, немислима без свободи і законності. Закон виступає мірою, єдиним для всіх масштабом свободи. При цьому свобода окремої особи співвідноситься із свободою інших людей, а право виступає регулятором можливостей реалізації свободи кожного. Встановлювані заборони й обмеження мають бути доцільними з точки зору гарантії свободи, а значить справедливими. Зміст права полягає в тому, щоб свободу всіх ввести у розумні справедливі межі, реалізувати справедливість, дотримуючись принципу рівності людей перед законом і судом.

Справедливість має на увазі відповідність між правами й обов'язками людини, діянням та шаною, яка визначається крізь призму рівності і свободи.

Справедливість — один з найважливіших принципів правової держави як у законодавчій, так і в безпосередньо кримінально-процесуальній діяльності. У кримінальному процесі реалізація принципу справедливості полягає в обов'язку правоохоронних органів установити об'єктивну істину у справі, забезпечити законні права та інтереси учасників процесу, правильно кваліфікувати дії обвинуваченого, не допускаючи упередженого, необ'єктивного підходу до розв'язання справи, забезпечити учасникам процесу різні можливості в дослідженні доказів і захисті своїх прав, неухильно додержуватись закону, щоб кожний, хто вчинив злочин, був підданий покаранню, що відповідає його діянню, і жоден невинний не був притягнутий до відповідальності.

У п. 3.2 Положення про органи попереднього слідства в системі Міністерства внутрішніх справ України (наказ МВС України №745 від 25.11.1992 р.) безпосередньо зазначається, що "попереднє слідство ведеться на принципах справедливості, гуманізму, рівноправності громадян перед законом. Правосуддя — справедливий суд".

Суд зобов'язаний вжити заходів для всебічного дослідження обставин справи і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок. Відповідно до ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права кожний має право при розгляді будь-якого злочину "на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і неупередженим судом, утвореним на основі закону".

Справедливість означає відповідність вживаних до підсудного заходів примусу і покарання тяжкості вчиненого ним злочину і його особистості. Вирок суду підлягає за ст. 367, 372 КПК України скасуванню, якщо призначене судом покарання "є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості покарання". Jus est ars boni et aequі — Право є мистецтво добра і справедливості.

У своїй сукупності всі принципи кримінального процесу утворюють струнку і гармонійну систему не суперечних одна одній основних визначальних засад, в якій кожен принцип має своє значення й органічно та нерозривно пов'язаний як зі всією системою, так і зі всіма іншими принципами.

Зміст інших принципів кримінального процесу розкривається відповідно в коментарях до ст. 14—22 КПК України.

Підставою притягнення особи до відповідальності є наявність системи беззаперечних доказів, які вказують на вчинення нею злочину.

Порядок притягнення особи як обвинуваченого має відповідати діючим принципам кримінального процесу і окрім цього визначається ст. 131 —133, 140—147 і 438 КПК України та детальніше розкривається в коментарях до цих статей. Про особливості притягнення до кримінальної відповідальності неповнолітніх див. ст. 437-438 КПК України та коментар до її окремих статей, щодо притягнення як обвинуваченого в справах приватного обвинувачення та з протокольною формою досудової підготовки матеріалів див. відповідно ст. 27, 251, 426, 430 К1ІК України та коментар до них.

Стаття 6. Обставини, що виключають провадження в кримінальній справі

Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю:

1) за відсутністю події злочину;

2) за відсутністю в діянні складу злочину;

4) внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння, а також у зв'язку з помилуванням окремих осіб;

5) щодо особи, яка не досягла на час вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку;

6) за примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, крім випадків, передбачених частинами 2, 4 і 5 статті 27 цього Кодексу;

7) за відсутністю скарги потерпілого, якщо справу може бути порушено не інакше як за його скаргою, крім випадків, коли прокуророві надано право порушувати справи і за відсутності скарги потерпілого (частика З статті 27 цього Кодексу);

8) щодо померлого, за винятком випадків, коли провадження в справі є необхідним для реабілітації померлого або відновлення справи щодо інших осіб за нововиявленими обставинами;

9) щодо особи, про яку є вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або ухвала чи постанова суду про закриття справи з тієї ж підстави;

10) щодо особи, про яку с нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню;

11) якщо про відмову в порушенні справи по тому самому факту с нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Якщо обставини, зазначені в пунктах 1, 2 і 4 цієї статті, виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і у випадках, передбачених пунктами 1 і 2 цієї статті, постановляє виправдувальний вирок, а у випадках, передбачених пунктом 4, обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання.

Закриття справи на підставах, зазначених у пункті 4 цієї статті, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку.

У разі наявності достатніх підстав вважати, що суспільно небезпечне діяння, вчинено особою, яка досягла одинадцяти років, але до виповнення віку, з якого законом передбачена кримінальна відповідальність, по факту цього діяння порушується кримінальна справа. Така справа вирішується у порядку, передбаченому статтею 7-3 цього Кодексу.

Якщо в ході дізнання, досудового чи судового слідства або перевірки, що провадилась на підставах, передбачених частиною 4 статті 97 цього Кодексу, поряд з обставинами, зазначеними у пунктах 1, 2, 4, 6, 7, 9-11 частини 1 цієї статті, що виключають провадження у кримінальній справі, у діянні особи будуть виявлені ознаки адміністративного правопорушення, орган дізнання, слідчий, прокурор, суд або суддя зобов'язані направити відповідні матеріали органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про таке адміністративне правопорушення.

Обставини, які згідно з законом виключають порушення кримінальної справи та процесуальне провадження, за своєю сутністю можуть бути систематизовані та поділені на три групи.

Перша група — обставини реабілітуючого характеру.

Реабілітуючі підстави — це такі, в силу яких особа визнається невинною у вчиненні злочину, добропорядною та реабілітованою, або які вказують, що злочину не було. Сюди належать: відсутність події злочину, відсутність складу злочину, в тому числі наявність необхідної оборони або крайньої необхідності; недосягнення особою до моменту вчинення суспільно небезпечного діяння віку, при досягненні якого можлива кримінальна відповідальність.

Реабілітуючі підстави звільнення особи від відповідальності вказані в п. 1, 2, 5 ч. 1 ст. 6 КПК України. Рішення про відмову в порушенні справи чи про закриття справи за цими обставинами уповноважені приймати слідчі чи органи дізнання самостійно.

При відмові в закритті чи закритті кримінальної справи за реабілітуючими підставами слід роз'яснити обвинуваченому про право на відшкодування заподіяної йому моральної та матеріальної шкоди безпідставним притягненням до відповідальності, реабілітацію в повному обсязі відповідно до закону України від 1.12.1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду».

Друга група — підстави нереабілітуючого характеру. Нереабілітуючі підстави — це підстави, що за наявності складу злочину тягнуть за собою звільнення особи від кримінальної відповідальності та покарання, звільняють від відповідальності та покарання особу, визнану винною у вчиненні злочину. Особа звільняється від кримінальної відповідальності з огляду на акт амністії, що усуває покарання за вчинений нею злочин, або у зв'язку з помилуванням даної особи, а також у разі смерті особи, яка вчинила злочин. Оскільки винною особу у вчиненні злочину може визнати тільки суд, то і закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами можливе лише за рішенням суду.

Третю групу становлять формально-процесуальні підстави. Це підстави, що тягнуть за собою відмову в порушенні кримінальної справи з огляду на наявність рішень щодо певного факту, які набули юридичної сили, чи відсутності волевиявлення певних учасників процесу, за умови, що за законом справа порушується лише за наявності такого волевиявлення. Наприклад, відсутності скарги потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності в справах, віднесених до справ приватного обвинувачення. Тут відмова в порушенні справи має місце за відсутністю скарги потерпілого, якщо справа підлягає порушенню тільки за його скаргою, або за примиренням потерпілого з обвинуваченим по такій категорії справ (п. 6 ст. 6 КПК України).

Ця група об'єднує також підстави, які констатують неможливість повторного розслідування фактів, що стосуються дій осіб, щодо яких компетентні державні органи прийняли рішення. Сюди належать такі підстави: наявність вироку, що набрав законної сили, або ухвали чи постанови суду про закриття справи за тією самою підставою, наявність постанови органу розслідування або прокурора про закриття справи за тим самим обвинуваченням (п. 9 ст. 6 КПК України).

Зауважимо, що в даній правовій нормі викладено обставини, які виключають провадження по кримінальній справі, що можуть служити як підставами для відмови в порушенні справи, так і підставами для закриття справи чи винесення виправдувального вироку.

Закон надає право на прийняття рішення про відмову в порушенні справи чи про закриття справи за цими обставинами слідчому й органу дізнання.

Водночас, окремо в ст. 7, 7-1 КПК України встановлені додаткові підстави й умови закриття справи за нереабілітуючими обставинами: у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим, із застосуванням примусових заходів виховного характеру, у зв'язку зі зміною обстановки, з передачею особи на поруки або із закінченням строків давності. Ці обставини не можуть служити підставами для відмови в порушенні справи, адже за їх наявності особі має бути пред'явлено обвинувачення, і є винятково безумовними підставами для закриття кримінальної справи за рішенням суду. За цих обставин слідчий після закінчення розслідування через прокурора направляє справу до суду для прийняття рішення про закриття справи і вирішення інших правових питань. Обставини, що служать тільки підставами для закриття справи, розглянуті в главі 20 цієї книги, в порядку коментарю підстав для закриття справи — ст. 213, 214 КПК України та коментарі до ст. 7, 7-1 КПК України.

Дамо коротку характеристику обставин, що виключають провадження по кримінальній справі, які можуть служити як підставами для відмови в порушенні справи, так і підставами для закриття справи чи винесення виправдувального вироку.

Відсутність події злочину (п. 1 ст. 6 КПК України) є підставою, що тягне за собою відмову в порушенні справи в тих випадках, коли взагалі не було події, про яку надходила .заява (повідомлення), або сама подія мала місце, але не може бути визнана подією злочину. Прикладами відсутності події злочину можуть бути такі ситуації: смерть людини сталася внаслідок дії стихійних сил природи (під час повені, грози тощо); за результатами перевірки заяви про зґвалтування виявилося, що насильницького акту взагалі не було.

Відсутність у діянні складу злочину (п. 2 ст. 6 КПК України). Ця підстава застосовується, коли встановлено, що подія, з приводу якої надійшли заява або повідомлення, мала місце, була результатом" вчиненого особою діяння (дії або бездіяльності), але сама по собі не є злочином, оскільки:

а) відсутній хоча б один з елементів складу злочину (об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона);

б) наявні обставини, які виключають суспільну небезпеку діяння.

Злочин — це суспільно небезпечне, протиправне, винне, аморальне та каране відповідно до кримінального закону діяння (дія або бездіяльність), вчинене осудною особою, яка може бути суб'єктом злочину.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину. Отже, відсутність складу злочину — підстава для відмови в порушенні справи, закриття справи чи винесення виправдувального вироку. Nullum crimen sine lege (немає злочину, не визначеного в законі).

Склад злочину — сукупність визначених у кримінальному законі ознак, за наявності яких суспільно небезпечне діяння характеризується як злочин. До елементів складу злочину належать об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона діяння.

Об'єкт злочину—цінності, що захищаються кримінальним законом, а саме: права і свобода людини і громадянина, власність, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, мир і безпека людства.

Суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. Кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.

Особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності лише за умисне вбивство (статті 115—117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (статті 112, 348, 379, 400, 443), умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121, частина третя статей 345, 346, 350, 377, 398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття 122, частина друга статей 345, 346, 350, 377, 398), диверсію (стаття 113), бандитизм (стаття 257), терористичний акт (стаття 258), захоплення заручників (статті 147 і 349), зґвалтування (стаття 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153), крадіжку (стаття 185, частина перша статей 262, 308), грабіж (статті 186, 262, 308), розбій (стаття 187, частина третя статей 262, 308), вимагання (статті 189, 262, 308), умисне знищення або. пошкодження майна (частина друга статей 194, 347, 352, 378, частини друга та третя статті 399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (стаття 277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна (стаття 278), незаконне заволодіння транспортним засобом (частини друга чи третя статті 289), хуліганство (стаття 296).

Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність), передбачати їх наслідки і керувати ними.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Об'єктивна сторона злочину — це здійснювана в певному просторі і часі дія чи бездіяльність, яку характеризують об'єктивно виражені обставини злочину — місце, час, засіб, шкідливі наслідки, причинний зв'язок між діянням і шкідливими наслідками.

Суб'єктивна сторона злочину — психічне ставлення особи до вчинюваної суспільно небезпечної, протиправної, аморальної та караної відповідно до кримінального закону дії чи бездіяльності і її наслідків, яке виражається у формі умислу чи необережності.

Умисел поділяється на прямий і непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Непрямим (побічним) є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість.

Злочинною самовпевненістю є така необережність, за якої особа усвідомлювала своє діяння, передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на відвернення їх.

Злочинною недбалістю є така необережність, за якої особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Відсутність хоча б одного з елементів складу злочину є обставиною, що виключає порушення кримінальної справи чи провадження судочинства.

До числа обставин, що виключають злочинність діяння, належать необхідна оборона, уявна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця, фізичний або психічний примус, виконання законного наказу, дія в стані ризику та виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 36—43 КК України).

Необхідною обороною згідно зі ст. 36 КК України визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнення суспільно небезпечного посягання або звернення за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явко не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Уявною обороною згідно зі ст. 37 КК України визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було й особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.

Затримання особи, яка вчинила злочин. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Крайня необхідність. Не є злочином в силу положень ст. 38 КК України заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Перевищенням меж крайньої необхідності визнається умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

Фізичний або психічний примус теж є підставою, що в певних випадках виключає кримінальну відповідальність. Згідно зі ст. 40 КК України не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень ст. 39 КК України.

Виконання законного наказу або розпорядження. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоди правоохоронюваним інтересам, визнається відповідно до положень ст. 41 КК України правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Наказ або розпорядження визнаються законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддав злочинний наказ чи розпорядження.

Діяння, пов'язане з ризиком, вперше законодавчо визнано прийнятим у 2001 році КК України обставиною, що за певних умов виключає кримінальну відповідальність. Згідно зі ст. 42 КК України не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети. Ризик визнається виправданим, якщо мети, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що здійснені нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до чинного закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з причиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких чи особливо тяжких наслідків. Особа, яка вчинила такий злочин, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

У згаданих випадках приймається рішення про відмову в порушенні справи або про закриття справи за відсутності складу злочину

Слід мати на увазі, що в низці статей Кримінального кодексу України передбачаються спеціальні умови, лише за наявності яких може настати кримінальна відповідальність за певні дії. Такими умовами для різних складів злочину є попереднє вчинення аналогічних дій раніше, обов'язковий мінімальний розмір заподіяної діянням шкоди, наявність спеціального попередження адміністративних органів у зв'язку з вчиненням такої дії.

Амністія та помилування — це акти вищого органу державної влади. Вони, не відміняючи закону, який встановлює відповідальність за цей або інший злочин, звільняють осіб, що вчинили ці злочини, від кримінальної відповідальності, а також повністю або частково від покарання, передбачають заміну призначеного судом покарання більш м'яким або зняття судимості.

Амністія — це повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів. Амністія оголошується виключно законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України та діючого законодавства.

Законом про амністію може бути передбачено:

а) повне звільнення зазначених у ньому осіб від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання (повна амністія);

б) часткове звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (часткова амністія).

Амністія не звільняє від обов'язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду.

Згідно з Законом України "Про застосування амністії в Україні" (Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 48. — Ст. 263; 1997.— № 9. — Ст. 69) не допускається застосування амністії:

а) до особливо небезпечних рецидивістів, визнаних такими вироком суду, що набрав законної сили;

б) до осіб, яким довічне ув'язнення в порядку помилування замінено на інше позбавлення волі;

в) до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення тяжких злочинів;

г) до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;

д) до осіб, яких засуджено за вчинення тяжкого злочину, крім зазначених у пункті "г" цієї статті, і які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.

Положення закону про амністію, які не відповідають вимогам цієї статті, не мають сили і застосуванню не піддягають.

Дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним Чинності включно, і не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

У виняткових випадках, з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів, чинність амністії може бути поширена на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії, за умови обов'язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію (умовна амністія).

Питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України, виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання.

Згідно зі ст. 6. Закону України "Про застосування амністії в Україні" закони про амністію, за винятком законів про умовну амністію, Верховна Рада України може приймати не частіше одного разу протягом календарного року.

Відповідно до статті 8 названого закону особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніш як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію.

Помилування осіб здійснюється, як правило, за особистим клопотанням засуджених, а також у порядку розгляду справ осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, за поданнями Генерального прокурора України, Голови Верховного Суду України та відповідно до висновків Комісії у питаннях помилування Президентом України. Про помилування та відхилення клопотань про помилування Президент України приймає укази.

Смерть особи, яка вчинила злочин, робить провадження у кримінальній справі безпредметним. Відмова у порушенні кримінальної справи може мати місце тільки тоді, коли дані, отримані під час перевірки, підтверджують, що діяння, яке досліджується, є злочином і було вчинене саме цією особою.

У п. 9 ст. 6 КПК України говориться, що кримінальна справа не може бути порушена "щодо особи, про яку є вирок по тому само обвинуваченню, що набрав законної сили, або ухвала чи постанова суду про закриття справи з тієї само підстави".

Згідно зі ст. 403 КПК України висновки, що містяться у вироці, ухвалі або постанові суду про закриття справи, обов'язкові для всіх державних і громадських установ, підприємств та організацій, посадових осіб та громадян і не можуть бути переглянуті, змінені й доповнені, доки це судове рішення не скасовано в установленому законом порядку.

Відповідно до п. 10, 11 ст. 6 КПК України не допускається порушення кримінальної справи "щодо особи, про яку є нескасована постанова про відмову в порушенні справи або постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому само обвинуваченню".

Як і вирок суду, постанова органу розслідування та прокурора, винесена відповідно до закону, має властивість загальнообов'язковості та стабільності.

Див. також коментар до ст. 213 КПК України.

Стаття 7. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності і від покарання внаслідок зміни обстановки

Суд вправі звільнити підсудного від кримінальної відповідальності, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу України (2341-14), складає мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

При закритті кримінальної справи з цих підстав мають додержуватися вимоги, зазначені в частинах 2 і 3 статті 7-1 цього Кодексу.

Суд своїм вироком може звільнити від покарання особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, коли визнає, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Особа також може бути за вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання на підставах, передбачених статтями 49 і 74 Кримінального кодексу України (2341-14).

Звільнення від кримінальної відповідальності та покарання — гуманний процесуальний інститут, який передбачає обставини, за яких особа, що вчинила незначної суспільної небезпеки злочин, за наявності передбачених у законі фактів може бути звільнена від кримінальної відповідальності і покарання.

Закон передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності і покарання в результаті зміни обстановки (ст 48 КК України), у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), у зв'язку з передачею особи на поруки (ст- 47 КК України), у зв'язку з дійовим каяттям та примиренням винного з потерпілим (ст 45, 46 КК України), у зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру до неповнолітнього (ст 97, 105 КК України)

Звільнення від кримінальної відповідальності та покарання в результаті зміни обстановки можливе у разі, коли після порушення кримінальної справи вчинене особою діяння втратило характер суспільно небезпечного, або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. Втратити суспільну небезпечність можуть незначні злочини — діяння, за які за законом передбачаються альтернативні позбавленню волі покарання — штраф, виправні роботи тощо або санкція яких передбачає покарання не більше трьох років позбавлення волі.

Під зміною обстановки слід розуміти настання таких соціально-економічних, правових або політичних змін, які тягнуть за собою визнання обвинуваченого таким, що втратив характер суспільно небезпечної особи (призов на військову службу відміна надзвичайного стану у певній місцевості, тяжка хвороба обвинуваченого, інвалідність, зміна сімейного стану місця проживання та роботи, що поєднуються з позитивною зміною його способу життя)

Особу, яка вчинила злочин, може бути за вироком суду звільнено від покарання, коли буде визнано, що в силу наступної бездоганної поведінки і чесного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Закриття справи за цією підставою можливе, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. Оскільки підстава закриття справи в даному випадку нереабілітуюча, то справа за цією підставою закривається судом. Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу України (2341-14), складає мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Стаття 7-1. Закриття кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим, із застосуванням примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки або із закінченням строків давності

Провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв'язку:

1) з дійовим каяттям;

2) з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим;

3) із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру в порядку, передбаченому статтею 447 цього Кодексу;

4) з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації;

5) із закінченням строків давності.

До направлення кримінальної справи до суду особі повинно бути роз'яснено сутність обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави.

Направлення кримінальної справи до суду з підстав, зазначених у цій статті, не допускається, якщо обвинувачений, підсудний проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку.

Прокурор або слідчий в разі винесення постанови про направлення справи до суду у випадках, передбачених у частині першій статті 7-1 цього Кодексу, повинні ознайомити обвинуваченого, його захисника, потерпілого або його представника з названою постановою, а в разі їх вимоги — з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені цим Кодексом.

У цій нормі названо додаткові обставини для закриття справи нереабілітуючого характеру. Нереабілітуючі підстави — це такі, які звільняють від відповідальності та покарання особу, визнану винною у вчиненні злочину.

Оскільки винною особу у вчиненні злочину може визнати тільки суд, то і закриття кримінальної справи за викладеними вище нереабілітуючими підставами можливе лише за рішенням суду.

У постанові суду про закриття справи вказуються такі дані: місце і час складання; ким складена; за якою справою винесена ця постанова.

В описово-мотивувальній частині вказуються: всі юридично значимі факти й обставини, які встановлені в процесі слідства; особливості події злочину або розслідуваного діяння та ким воно вчинене; кваліфікація чи інша юридична оцінка діяння, у зв'язку з яким проводилося розслідування; фактичні та юридичні підстави і мотиви закриття справи; процесуальні норми права, якими керувався при цьому суд.

Резолютивна частина постанови має логічно випливати з її описово-мотивувальної частини. Тут мають бути вказані:

а) суть прийнятих рішень про закриття справи із зазначенням підстав закриття та відомостей про особу, щодо якої справа закривається, або відомостей про подію, у зв'язку з якою справу було порушено;

б) рішення про долю речових доказів і майна, на яке накладено арешт;

в) рішення про відміну запобіжного заходу;

г) рішення про відміну арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію;

д) рішення про відміну арешту на вклади;

є) рішення про повідомлення зацікавлених осіб про закриття справи, про роз'яснення їм права на оскарження прийнятого рішення, а також про роз'яснення права на реабілітацію особі, яка була незаконно притягнута до відповідальності.

Копія постанови суду про закриття справи направляється: прокуророві, особі, що притягалася до кримінальної відповідальності, особі, за заявою якої була порушена справа, а також потерпілому, цивільному позивачеві.

Стаття 7-2. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за Наявності підстав, зазначених у статті 45 Кримінального кодексу України (2341-14), вправі своєю мотивованою постановою направити кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 45 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Реалізація ідей гуманізації кримінального законодавства втілилась в новому правовому інституті — звільнення від відповідальності за умови дієвого каяття, відшкодування шкоди та мирової угоди.

Згідно зі ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Більше того, згідно зі ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Злочин невеликої тяжкості — злочин, санкція статті, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого, або взагалі не передбачає позбавлення волі, або передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років.

Закриття справи за дієвим каяттям окрім згаданих вище загальних умов щодо злочинів невеликої тяжкості може мати місце у спеціально передбачених у Кримінальному кодексі України випадках.

Можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності після скоєного нею злочину за умови з'явлення з повинною, дієвого каяття та за деяких спеціальних умов передбачається новим КК України до певних більш тяжких злочинів, наприклад:

— незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами (стаття 263) — звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою статті 263 КК України, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої;

— давання хабара (ст. 369) особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи;

— створення не передбачених законами України воєнізованих формувань або участь у їх діяльності (ст. 260) — звільняється від кримінальної відповідальності за цією статтею особа, яка перебувала в складі зазначених у цій статті формувань, За дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування;

— створення злочинної організації (ст. 255) — звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора або керівника злочинної організації, за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 255, якщо вона добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю;

— невиплата заробітної плати (ст. 175) — особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам;

— ухилення від сплати податків (ст. 212) — особа, яка вперше вчинила діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов'язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня);

— терористичний акт (ст. 258) — звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в частині четвертій цієї статті, особа, крім організатора і керівника, яка добровільно повідомила про нього правоохоронний орган і сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв'язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину;

— незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання як без мети, так і з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307) — особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов'язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання;

— незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин (ст. 311) — особа, яка добровільно здала прекурсори, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов'язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання;

— шпигунство (ч. 2 ст. 114) — звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка припинила шпигунську діяльність та добровільно повідомила органи державної влади про вчинене, якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України;

— державна зрада (ч. 2 ст. 111) — звільняється від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв'язок з ними та про отримане завдання.

Стаття 7-3. Порядок вирішення справ про суспільно небезпечні діяння, вчинені особою, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направляється прокурору.

Неповнолітньому, щодо якого винесено постанову, а також його батькам або особам, що їх замінюють, перед направленням справи прокурору надається можливість ознайомитись з усіма матеріалами справи, при цьому вони мають право користуватися послугами захисника.

Якщо встановлено, що особу, яка вчинила у віці від одинадцяти до чотирнадцяти років суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі понад п'ять років, необхідно у зв'язку з цим негайно ізолювати, то за постановою слідчого або органу дізнання, за згодою прокурора за вмотивованим рішенням суду, її може бути поміщено у приймальник-роз-подільник для неповнолітніх на строк до ЗО діб. Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення неповнолітнього у приймальник-роз-подільник.

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинено дитиною, яка не досягла одинадцятирічного віку, виносить постанову про закриття справи з додержанням вимог частини другої цієї статті, про що повідомляє прокурора і службу в справах неповнолітніх за місцем проживання дитини.

Примусові заходи, застосовувані в процесі розслідування кримінальних справ, порушених стосовно осіб, які досягли віку одинадцяти років, мають обмежений характер і можуть застосовуватись лише в передбаченому законом випадку.

Якщо буде встановлено, що малолітня особа вчинила у віці від одинадцяти до чотирнадцяти років суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі понад п'ять років, і її необхідно негайно ізолювати, то за постановою слідчого або органу дізнання, за згодою прокурорі за вмотивованим рішенням суду, вона може бути поміщена в приймальник-роз-подільник для неповнолітніх на термін до 30 діб. Продовження зазначеного терміну законом не передбачено.

Участь захисника в цьому випадку забезпечується з моменту поміщення неповнолітнього в приймальник-розподільник.

Якщо суспільно небезпечне діяння було вчинено особою у віці від 11 років і до досягнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, по закінченні розслідування слідчий виносить мотивовану постанову про закриття справи і застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа в такому випадку разом з постановою направляється прокурору.

Неповнолітньому, щодо якого винесена названа постанова, а також його батькам чи особам, які їх заміняють, перед направленням справи прокурору надається можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи. При цьому вони мають право користуватися послугами захисника.

Якщо ж слідчий встановив, що суспільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка ще не досягла одинадцятирічного віку, він виносить постанову про закриття справи з дотриманням вимог ч. 2 ст. 7-3 КПК України (надавши можливість неповнолітньому і його батькам ознайомлення зі справою). Про це він повідомляє прокурора, службу, а також кримінальну міліцію в справах неповнолітніх за місцем проживання особи, які функціонують відповідно до Закону України "Про органи і служби у справах неповнолітніх і спеціальні установи для неповнолітніх".

Стаття 8. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу України (2341-14), винести мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Згідно зі ст. 46 Кримінального кодексу України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки чи усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до ст. 12 (п. 2) Кримінального кодексу України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання.

Стаття 9. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі, передбаченій частиною першою статті 97 Кримінального кодексу України (2341-14), виносять мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності. У цьому разі неповнолітньому, з додержанням вимог статей 438 і 440 цього Кодексу, пред'являється обвинувачення і після винесення постанови пред'являються всі матеріали справи. Справа із списком осіб, які підлягають виклику до суду, надсилається до суду прокурором.

За наявності підстав, зазначених у частині першій статті 97 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

При розгляді справ неповнолітніх необхідно дотримуватись такого принципового положення.

Якщо неповнолітній, який досяг віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, не страждає на психічне захворювання, що дає підстави для висновку про його неосудність, але внаслідок відставання в психічному розвитку не міг усвідомлювати небезпеку своїх дій, передбачати їх наслідків або керувати ними під час вчинення суспільно небезпечного діяння, він не може бути визнаний винним, а отже і бути притягнутим до кримінальної відповідальності. Справа в таких випадках підлягає закриттю відповідно до п. 2 ст. 6 КПК України.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає можливість звільнення неповнолітнього, який вчинив злочин, від кримінальної відповідальності і застосування до нього примусових заходів виховного характеру.

Закриття справи з використанням щодо неповнолітнього примусових заходів виховного характеру провадиться за наявності таких само умов, які необхідні і для закриття справи з переданням обвинуваченого на поруки, з тією лише різницею, що при цьому неповнолітньому обвинуваченому в присутності захисника, а в необхідних випадках педагога, лікаря або батьків, мають бути пред'явлені обвинувачення та матеріали справи для ознайомлення. Після цього всі матеріали справи направляються прокурору, який і направляє її до суду.

Суд вправі закрити кримінальну справу стосовно неповнолітнього обвинувачуваного, який вчинив злочин невеликої тяжкості та який не має великої суспільної небезпеки, якщо буде визнано що його виправлення і перевиховання можливе без застосування кримінального покарання.

У цьому випадку неповнолітньому, з дотриманням вимог статей 438 і 440 КПК України, на досудовому слідстві пред'являється обвинувачення і після винесення рішення про закриття справи надається можливість ознайомлення з усіма матеріалами справи.

Для звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності і застосування до нього примусових заходів виховного характеру необхідна сукупність таких умов: подія злочину дійсно мала місце; даний злочин вчинив неповнолітній обвинувачуваний; злочин, який вчинив неповнолітній, належить до злочинів невеликої тяжкості злочином, віднесеним законом до злочину невеликої тяжкості, є злочин за який або взагалі не передбачається позбавлення волі, або передбачається позбавлення волі на строк не більше двох років); вчинений злочин не має великої суспільної небезпеки; наявні всі умови і можливості для виправлення неповнолітнього без застосування покарання; відсутні заперечення з боку неповнолітнього або його законного представника про закриття кримінальної справи за цією підставою.

Отримавши від слідчого кримінальну справу, що надійшла в порядку, передбаченому статтями 7-3 або 9 КПК України, прокурор у термін до п'яти днів перевіряє повноту проведеного розслідування, законність постанови і приймає одне з таких рішень:

— дає письмову згоду з постановою слідчого і направляє справу в суд для застосування примусових заходів виховного характеру;

— відміняє постанову слідчого і повертає йому справу з письмовими вказівками;

— змінює постанову слідчого або виносить нову постанову.

Рішення ж про закриття справи і застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру уповноважений прийняти тільки суд.

Суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, які передбачені ст. 105 КК України, а саме:

1) застереження;

2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;

3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання;

4) покладення на неповнолітнього, який досяг п'ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодування заподіяних майнових збитків;

5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах неповнолітніх та порядок їх залишення визначаються законом.

До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.

Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя в порядку, передбаченому законом.

При вирішенні долі кримінальних справ стосовно неповнолітніх варто проявляти гуманність. Не повинні застосовуватися заходи кримінального покарання до неповнолітнього за незначні діяння, за діяння, що мають характер дитячого бешкетництва або бравади, за носіння з метою безпеки холодної зброї, за розкрадання майна в родичів або осіб, що спільно проживають із ними, якщо з боку останніх не надійшло скарг.

Стаття 10. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу України (2341-14), своєю вмотивованою постановою направити справу в суд для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням про це, прийнятим на загальних зборах. Протокол загальних зборів додається до справи.

За клопотанням колективу прокурор, слідчий інформують збори про обставини вчиненого злочину невеликої або середньої тяжкості.

За наявності підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Суд, прокурор, слідчий зобов'язані повідомити колектив про передачу їм особи на поруки.

Закриття кримінальної справи з передачею обвинуваченого на поруки можливе за наявності таких умов:

— злочин обвинувачений вчинив уперше і раніше на поруки не передавався;

— злочин, який вчинив обвинувачений, є злочином, віднесеним законом до злочину невеликої або середньої тяжкості. Злочин невеликої тяжкості — злочин, санкція статті, за якою кваліфіковані дії обвинуваченого, або взагалі не передбачає позбавлення волі, або передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років;

— відсутні тяжкі наслідки, а під час слідства обвинувачений повністю відшкодував заподіяну шкоду;

— обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому злочині та визнав себе винним;

— обвинувачений за своїм характером може бути виправлений без застосування кримінального покарання за допомогою заходів громадського впливу;

— від трудового колективу або громадської організації надійшло клопотання про взяття обвинуваченого на поруки, оформлене протоколом загальних зборів колективу;

— обвинувачений не заперечує проти закриття кримінальної справи за цією підставою.

Особа, передана на поруки, може бути притягнена до кримінальної відповідальності, якщо протягом року не виправдала довіри колективу або залишила роботу та в зв'язку з цим надійшло рішення трудового колективу або громадської організації про відмову від поручительства.

Стаття 11. Відмова в передачі на поруки

За наявності обставин, які відповідно до статті 47 Кримінального кодексу України виключають передачу особи на поруки, суд, прокурор, слідчий відмовляють в клопотанні про передачу особи на поруки і повідомляють про мотиви відхилення клопотання.

Відмова слідчого або прокурора у винесенні постанови про направлення справи в суд для звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки не перешкоджає колективу звернутися до суду з цим клопотанням.

Рішення про відмову в задоволенні клопотання про передачу особи на поруки приймається згідно з вимогами до рішень про відмову в задоволенні заявлених клопотань. Таке рішення доцільно викладати в обвинувальному висновку слідчого чи в вироку суду. Таке рішення може бути викладено і в окремій постанові слідчого, прокурора чи суду. Про прийняте рішення інформується колектив, що звернувся з клопотанням про взяття особи на поруки окремим повідомленням.

Стаття 11-1. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі, передбаченій частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України (2341-14), виносять мотивовану постанову про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених у частині першій статті 49 Кримінального кодексу України, не встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття за підставою, передбаченою частиною другою цієї статті.

Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно з законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі, згідно з частиною четвертою статті 49 Кримінального кодексу України, не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

Закриття справи у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Згідно зі ст. 49 КК України особа звільняється БІД кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі (злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк ке більше двох років, або інше, більш м'яке покарання);

2) три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3) п'ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості (злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п'яти років);

4) десять років — у разі вчинення тяжкого злочину (тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років);

5) п'ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину (особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічне позбавлення волі).

Плин давності припиняється, коли особа, яка вчинила злочин, приховується від слідства чи суду. В таких випадках плин давності поновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. При цьому така особа не може бути притягнута до відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло і 5 років і за цей час вона не вчинила ніякого іншого злочину, що перервав плин строку давності.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 449—451, 454 Кримінального кодексу України.

Давність притягнення до кримінальної відповідальності та виконання обвинувального вироку до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 КК України з урахуванням положень, передбачених статтею 106 КК України.

Щодо неповнолітніх встановлюються такі строки давності:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;

2) п'ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

3) сім років — у разі вчинення тяжкого злочину;

4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину. Закриття кримінальної справи у зв'язку із закінченням строку давності зазвичай пов'язується з тим, що притягнення до кримінальної відповідальності через довгий час після вчинення злочину є недоцільним, оскільки правопорушник за цей час втратив суспільну небезпечність.

Стаття 12. Оскарження потерпілим рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку зі зміною обстановки, дійовим каяттям, застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки та із закінченням строків давності

При вирішенні питання про закриття кримінальної справи відповідно до статей 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 або при застосуванні до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру відповідно до статті 7-3 цього Кодексу суд зобов'язаний з'ясувати думку потерпілого і в разі закриття справи повідомити про це потерпілого та його представника. Потерпілий або його представник можуть оскаржити рішення про закриття справи в апеляційному порядку.

Закриваючи справу з указаних підстав, суд має з'ясувати з цього приводу думку насамперед потерпілого та інших зацікавлених осіб, вжити заходів для захисту їх прав і законних інтересів з тим, щоб прийняте рішення було не тільки формально законним, а й справедливим.

Копія рішення про закриття справи направляється відповідно всім зацікавленим особам. Згідно з новою редакцією ст. 214, наприклад, копія постанови про закриття справи надсилається особі, що притягалась до відповідальності, особі, за заявою якої порушена справа (яка заявила про злочин, заява якої стала приводом для порушення справи і юридичним фактом, що породив процесуальну діяльність), а також потерпілому та цивільному позивачеві.

Стаття 13. Відновлення справи при відмові від поручительства

Суд за наявності рішення колективу підприємства, установи чи організації, прийнятого на загальних зборах, про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу, яка протягом року з дня передачі u на поруки не виправдає довіри колективу, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, вирішує питання про кримінальну відповідальність цієї особи.

Відновлення справи в цих випадках проводиться відповідно до глави 31 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 13 КПК України та ст. 47 КК України закриття справи з передачею особи на поруки громадській організації або трудовому колективу не має протягом року остаточного рішення і його реалізація ставиться в залежність від поведінки особи, стосовно якої прийнято рішення.

Залишення роботи без мети ухилення від громадського впливу організації чи колективу, які взяли особу на поруки, наприклад, у зв'язку з скороченням штатів, хворобою чи взагалі не з ініціативи робітника, не є підставою для відмови від поручительства і відновлення справи. Навіть більше, відмова від поручительства не тягне беззаперечного відновлення справи і притягнення особи до відповідальності. Єдиним критерієм для прийняття рішення може бути лише відповідь на запитання, порушила чи ні особа своє обіцяння виправитись, може чи ні вона виправитись без застосування кримінального покарання.

Прийняття рішення про відновлення справи належить до юрисдикції суду.

Стаття 14. Недоторканність особи

Ніхто не може бути заарештований інакше як на підставі судового рішення.

Прокурор повинен негайно звільнити кожного, хто незаконно позбавлений волі або утримується під вартою понад строк, передбачений законом чи судовим вироком.

Недоторканність особи — система гарантій права людини на свободу пересування.

Недоторканність особи захищається законом. Людина, її недоторканність і безпека визнаються в державі найвищою соціальною цінністю. Всі люди є вільними і рівні у своїй гідності та правах. У ст. 5 Європейської конвенції з прав людини зазначено, що жодна людина не може бути позбавлена волі інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, у таких випадках, як: законне ув'язнення після її засудження компетентним судом; законний арешт або затримання на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину; законний арешт або затримання за невиконання судового рішення чи для забезпечення виконання законного обов'язку або здійснення виховних дій стосовно неповнолітніх; законне затримання для запобігання поширенню інфекційних захворювань, затримання психічно хворих, алкоголіків, наркоманів чи бродяг; законний арешт або затримання з метою депортації або екстрадиції. Відповідно до міжнародних стандартів ст. 29 Конституції України зазначає: "Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом".

Органи досудового слідства можуть застосовувати затримання підозрюваного обвинувачуваного по порушеній кримінальній справі і тільки в тих випадках, коли санкція статті, по якій кваліфікуються дії таких осіб, передбачає покарання в виді позбавленні волі; а арешт — коли санкція статті передбачає позбавлення волі на строк не менше трьох років; стосовно підозрюваного (обвинувачуваного) одержані такі докази, які виключають сумніви щодо вчинення ним злочину; наявні дані, які вказують на те, що, залишаючись на свободі, обвинувачуваний (підозрюваний) може продовжувати злочинну діяльність, приховатись від слідства чи суду, перешкоджати встановленню істини.

Арешт може бути здійснений тільки за судовим рішенням.

Застосування названих запобіжних заходів заради встановлення істини і забезпечення правосуддя допускається лише за тих умов, що при цьому правоохоронні органи одержують можливість захистити більш вагомі цінності — права і свободи добропорядних людей. Застосування таких заходів повинно бути виваженим і здійснюватися лише у випадках крайньої, змушеної необхідності.

Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Захисник допускається до участі в справі на будь-яких стадіях процесу і безумовно з моменту затримання чи арешту особи і не пізніше як протягом двадцяти чотирьох годин після таких актів. З моменту допуску до участі в справі обвинувачуваний (підозрюваний) має право на зустріч з захисником віч-на-віч.

Згідно зі ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави шкоди, завданої незаконними рішеннями.

Юридичними підставами для реабілітації та відшкодування шкоди вважаються: ухвала стосовно затриманої чи арештованої особи виправдувального вироку; закриття кримінальної справи за недоведеністю вини чи відсутністю події або складу злочину. В разі прийняття таких рішень стосовно відповідних осіб, їх затримання чи арешт визнаються незаконними, а обвинувачуваний одержує право на відновлення в усіх свої правах, відшкодування майнової та моральної шкоди. Моральна шкода компенсується в розмірі однієї мінімальної заробітної плати за кожен місяць незаконного знаходження під слідством чи судом.

Певною гарантією недоторканності особи виступають норми кримінального права. Діючим законодавством передбачена кримінальна відповідальність за незаконне позбавлення волі; за заздалегідь незаконний арешт, затримання або привід; захоплення і тримання особи як заложника та торгівлю людьми.

Стаття 14-1. Недоторканність житла, охорона особистого життя громадян, таємниці листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, банківських вкладів та рахунків

Громадянам гарантується недоторканність житла. Ніхто не має права без законної підстави увійти в житло проти волі осіб, які проживають у ньому.

Особисте життя громадян, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, банківських вкладів та рахунків охороняються законом.

Обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян, накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово телеграфних установах можуть провадитись тільки на підставах і в порядку, встановлених цим Кодексом.

У разі наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою або письмовою згодою цих осіб може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження із застосуванням або без застосування звуко-, відеозапису, фото- і кінозйомки.

Прослуховування телефонних та інших переговорів, розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.

Недоторканність особистого (приватного) життя — система гарантій захисту прав людини, яка включає охорону таємниці телефонних розмов, особистих письмових документів і листування, таємниці інтимного та іншого сімейного життя й способу існування, заборону на збирання та розповсюдження інформації про особисте життя людини без її згоди, протидію свавільному втручанню державних органів та сторонніх осіб в житло людини та її життя.

Особисте життя, на думку цивілістів,— це поведінка особи за межами її роботи, навчання та громадської діяльності. Тим самим життя людини ніби поділяється на дві сфери: особисте життя і життя суспільне.

До сфери приватного життя Конституція України відносить будь-яку конфіденційну інформацію про особу, тобто інформацію, яку не допускається збирати і розголошувати про особу без її згоди, крім випадків, передбачених законом.

Тобто сфера особистого життя — це комплекс різних обставин існування людини й інформації про неї, якому вона сама надає статусу конфіденційності, закриваючи його для стороннього нагляду та втручання, це така сфера, де людина сама визначає, що і в якому обсязі вона може оприлюднювати, а що ні, сфера, де людина, образно кажучи "сама собі законодавець".

На наш погляд, у сфері приватного життя людини можна виділити кілька аспектів:

— конфіденційність самої сфери існування людини — недоторканність житла ("мій дім — моя фортеця") чи то іншого володіння особи, приватність робочого місця, певних відділень салону автомобіля чи іншого транспорту, приватність речей, що знаходяться при людині;

— конфіденційність медико-біологічних обставин життєдіяльності людини — інформації щодо здоров'я і фізичного розвитку людини, наприклад даних медичних аналізів та лікарських рецептів, відомостей про результати досліджень ДНК на предмет наявності спадкових хвороб, інформації щодо анатомічних чи фізіологічних особливостей людини ("тілесна приватність");

— конфіденційність інтимного і сімейного життя людини — сфери кохання, переживання, інтимних стосунків, інформації щоденників, листів (збережених чи навіть не відправлених), не призначених для оприлюднення, присвячених певній особі віршів, відомостей щодо статевого та іншого інтимного життя тощо;

— інформаційно-комунікаційна конфіденційність — недоторканність як безпосереднього особистого спілкування з іншими людьми (розмов віч-на-віч), так і спілкування шляхом використання поштово-телеграфних, телефонних, комп'ютерних та інших технічних комунікацій, неприпустимість протизаконного збирання, накопичення і використання будь-якої конфіденційної інформації про особу без її згоди.

У визначенні сфери приватного життя людини можливо виділити як об'єктивний критерій — ті обставини, втручання в які з боку державних органів у примусовому порядку недопустимо (органи влади і її посадові особи можуть лише те, що передбачено законом, все інше недопустимо), так і суб'єктивний критерій, який дозволяє кожній людині самій визначати межі конфіденційності інформації про себе (одна людина категорично проти друку її фотографії в засобах масової інформації, інша, навпаки, може надати згоду на друкування еротичних знімків і навіть більше, заробляти цим на життя).

Там, де є об'єктивні чи суб'єктивні ознаки конфіденційності інформації про особисте життя, доступ до такої інформації може мати місце лише в двох випадках: з дозволу людини; в примусовому порядку, але ж лише в визначених законом випадках, за наявності передбачених для того приводів і підстав і лише в передбаченій законом формі.

Сфера особистого (приватного) життя людини — це сфера особистого існування людини (житло чи інше володіння особи, робоче місце, речі, що знаходяться при людині), обставини життєдіяльності людини, дані щодо здоров'я і фізичного розвитку людини, відомості, що містяться в медичних документах, інтимні стосунки, адресовані певній особі послання чи вірші, обставини як безпосереднього особистого спілкування з іншими людьми (розмов віч-на-віч), так і спілкування шляхом використання поштово-телеграфних, телефонних, комп'ютерних та інших технічних комунікацій, взаємовідносини в сім'ї, спілкування та стосунки з іншими людьми, зміст приватних щоденників, листів та записок, спосіб життя та всі інші конфіденційні обставини існування людини, які вона сама не вважає потрібним або можливим розголошувати.

Згідно зі ст. 32 Конституції України "ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, обумовлених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини".

Гарантії недоторканності сфери особистого життя включають: а) недопустимість свавільного втручання в особисте життя та збирання конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, обумовлених законом; б) надання людині права на ознайомлення відповідно до закону з одержаною про неї інформацією; в) надання людині права на витребування, знищення і спростування конфіденційної чи недостовірної інформації про неї; г) встановлення принципу добропорядності людини та дійового механізму юридичного захисту честі і гідності особи; д) відшкодування моральної шкоди, заподіяної безпідставним втручанням в сферу особистого життя і використанням конфіденційної інформації; є) судовий захист порушених прав.

Не допускається будь-яке вторгнення в сферу інтимного та іншого особистого життя людини: підглядання у вікно; технічне документування (відеозапис, фотографування тощо) дій чи бездіяльності людей, які знаходяться в житлових приміщеннях, особистих службових кабінетах, офісах; фіксація поведінки особи без її згоди; прослуховування розмов громадян віч-на-віч. Означені дії є незаконними, а інформація, отримана при цьому, не допускається до використання як докази.

Застосування примусових заходів для досягнення істини в кримінальному процесі взагалі, як і втручання в сферу особистого життя, допускається тільки в виняткових випадках, повинне бути зваженим і здійснюватися лише у випадках крайньої, вимушеної необхідності для захисту прав і свобод інших добропорядних громадян.

Згідно зі ст. 32 Конституції України "не допускається збирання, зберігання, використання і поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і тільки в інтересах національної безпеки, економічного добробуту і прав людини".

Аналіз конституційних норм, положень КПК України та інших нормативних актів дає підстави для висновків про те, що процесуальне законодавство України зробило значний крок в бік гуманізації і в даний час не допускає будь-якого вторгнення в сферу інтимного, сімейного й іншого особистого життя в межах його житлового помешкання чи здійснюване поза межами суспільних місць: підглядання у вікно; технічне документування дій громадян, які знаходяться в житлових приміщеннях, особистих службових кабінетах, офісах; фіксація поведінки особи на пляжі без згоди громадянина; прослуховування розмов у будинку або поза громадськими місцями. Інформація, отримана при цьому, не підлягає використанню як доказ. Більше того, зазначені дії по її одержанню будуть ні чим іншим як вторгненням у сферу конституційних прав і свобод громадянина.

Виняток із правил передбачено лише Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", котрим оперативним підрозділам надане право спостереження в громадських місцях і здійснення при цьому технічного документування. Але таке збирання інформації про особу без її згоди допускається тільки в суспільних місцях і лише в рамках оперативно-пошукової діяльності, здійснюваної з метою забезпечення безпеки держави і захисту громадян від злочинних зазіхань.

У зв'язку з цим, на наш погляд, заслуговує осудження діяльність правоохоронних органів Росії, зусиллями яких було здійснено не тільки технічне документування інтимного життя "особи, яка схожа на Генерального прокурора Росії в готельному номері, а й поширення зібраної таким чином інформації. Готельний номер — це не суспільне місце, а тимчасове житло людини, з притаманним йому правовим статусом недоторканності. Це означає, що тут виключається всяке візуальне спостереження, прослуховування розмов громадянами віч-на-віч (наодинці) і здійснення технічного документування; як виняток, припускається обшук по порушеній кримінальній справі на підставі законно прийнятого про це рішення.

Протизаконним і неприйнятним із моральної точки зору є оголошення записаних на плівку розмов "нібито вищих посадових осі України", які зафіксовані нібито шляхом підслуховування таки розмов. Зауважимо, що подібні дії мають незаконний характер я виходячи з законодавства України, так і законодавства Росії. Вони є неприпустимим засобом збору інформації, що порушує принцип юридичного процесу, ігнорує принцип недоторканності приватного життя, а отже є грубим ігноруванням прав і свобод людини і маю рішуче виключатися з юридичної практики. Будь-яка процесуальна або оперативно-пошукова діяльність повинна здійснюватися з метою досягнення завдань захисту людини і суспільства від протиправних зазіхань, а не заради збирання "компромату" і здійснюватися тільки у виняткових, передбачених законом випадках і тільки в передбаченому законом порядку.

Згідно з ч. 12 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені.

Взагалі зберігатись як докази можуть лише такі фактичні дані, які належать до кримінальної події, а не є якимось іншим компроматом щодо людини (неблагочинні вчинки), а також лише дані, що здобуті законним шляхом.

Образно кажучи, на добро слід відповідати ще більшим добром, а на зло — благодійністю, законністю та справедливістю. Боротьба зі злочинністю повинна здійснюватись лише шляхетними засобами і в законній формі. Законність — перша необхідна умова справедливості. Друга — це моральна допустимість, третя — доцільність з точки зору встановлення істини та забезпечення захисту свободи. Вторгнення в сферу приватного життя може мати місце тільки особами, уповноваженими здійснювати кримінально-процесуальну чи оперативно-розшукову діяльність у передбачених законом випадках і в зазначений у законі спосіб та тільки у випадках крайньої необхідності.

Ст. 31 Конституції України визначає, що "кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо".

Листування громадян — це поштові відправлення: листи, телеграми, посилки, бандеролі, перекази, маніграми, листівки, повідомлення. Під телефонними переговорами розуміється передача будь-якої інформації за допомогою усної промови по технічних каналах зв'язку (телефон, мобільний зв'язок тощо). Під телеграфною та іншою кореспонденцією розуміється будь-яка інформація, передана по технічних каналах зв'язку в знаковій формі (комп'ютерна мережа зв'язку, телеграф та інше).

Дозвіл на накладення арешту на кореспонденцію, її виїмку в поштово-телеграфних установах і на зняття інформації з каналів зв'язку надається тільки судом, при цьому арешт і виїмка можливі тільки "кореспонденції", а прослуховування — тільки "інформації, яка передається по технічних каналах зв'язку", тобто інформації, переданої по телефону, телеграфу, іншому технічному каналу зв'язку або поштою.

Недопустимо взагалі і суд не може дозволяти прослуховування і фіксацію усних розмов громадян "віч-на-віч", у квартирі, офісі, або в будь-якому іншому місці, розмов наодинці в умовах безпосереднього контакту (без використання технічних каналів зв'язку). Подібні дії вважаються грубим втручанням у сферу захищеної законом недоторканності приватного життя громадянина.

У 2001 році система слідчих дій доповнена новою — "зняття інформації з каналів зв'язку", а ст. 187 КПК України викладена в такій редакції: "Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.

До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, належать листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.

Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку з метою запобігти злочину може бути застосовано до порушення кримінальної справи.

За наявності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, за необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому. Постанова оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.

У постанові про накладення арешту на кореспонденцію зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися, точна адреса цієї особи, види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт, термін, протягом якого зберігається арешт, назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію і повідомляти про це слідчого.

У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматись інформація, точна адреса цієї особи, види цих каналів, термін, протягом якого знімається інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчого.

Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого вона є обов'язковою.

Начальник відповідної установи затримує кореспонденцію або знімає інформацію з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.

Арешт, накладений на кореспонденцію, скасовується, а зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання цих слідчих дій постановою судді. Слідчий скасовує арешт, накладений на кореспонденцію, або припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу".

Будь-яка інформація Щодо особи, яка отримана незаконним шляхом, або має неправдивий характер, підлягає знищенню чи видачі відповідній особі.

Відповідно до ч.4 ст. 32 Конституції України "кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації".

Згідно зі ст. 163 КК України, порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, — караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів, або вчинені службовою особою або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації,— караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Таємниця листування захищається законом так само, як і таємниця телефонних розмов.

Недоторканність житла. Під житлом громадянина розуміються житлові помешкання (будинок, квартира, котедж, дача, палац). В поняття "житло громадянина" входять і тимчасові житлові помешкання (гуртожиток, кімната в готелі).

Згідно зі ст. 30 Конституції України кожному громадянину гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення в житло чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенню суду.

Порядок одержання дозволу суду на обшук житла чи іншого володіння особи та процедура здійснення обшуку регламентовані ст. 177, 184, 185 КПК України.

Сама процедура обшуку передбачена законом таким чином, щоб гарантувати захист особистого життя людини. Ст.>185 КПК України вимагає: "Під час обшуку або виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб".

Водночас, законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (п. 7 ст. 8) оперативним підрозділам СБУ та МВС України надане право негласно виявляти і фіксувати сліди тяжкого злочину, у тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення. Такі дії недопустимі стосовно житла громадянина. Ст. 14-1 КПК України визначає: "Обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян можуть провадитися тільки на підставах і в порядку, встановлених цим Кодексом". Але вже в 2001 році до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" внесені зміни, які рекомендують фіксувати оперативно-розшукові заходи в протоколах та надавати останні слідчому для використання* як докази. Рішуче зауважимо, що протокол про негласне проникнення в житло громадянина та додатки до нього ніколи і ні за яких умов не слід представляти для використання в кримінальному процесі як докази, вони ніколи і ні за яких умов не можуть мати доказового значення, бо така процедура звужувала б існуючі права і свободи людини, зменшувала б гарантії недоторканності житла, а при прийнятті нових законів, як зазначено в ст. .22 Конституції України, не допускається ніяке звуження існуючих прав і свобод людини.

Стаття 15. Здійснення правосуддя тільки судом

Правосуддя в кримінальних справах здійснюється тільки судом.

Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону.

Здійснення правосуддя тільки судом (ст. 15 КПК України). Правосуддя в державі здійснюється тільки судом. Делегування функцій суду іншим органам не допускається, так само як не допускається і утворення надзвичайних судів. Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону. Згідно зі ст. 124 Конституції України делегування функцій судів чи привласнення їх іншими органами не допускається.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.96 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначається, що з урахуванням конституційного положення про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян. Суд не вправі відмовити особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку. Конституційне положення про здійснення правосуддя виключно судами зобов'язує їх розглядати кримінальні справи і про злочини, перелічені у ч. 1 ст. 27 КПК України. У зв'язку цим суд не може передати матеріали такої справи на розгляд товариського суду в порядку, передбаченому ст. 51 КК України та ст. 8 КПК України. З цього випливає, що діяльність товариських судів у кримінальному судочинстві практично відмінена.

Стаття 16. Здійснення правосуддя на засадах рівності громадян перед законом і судом

Правосуддя в кримінальних справах здійснюється на засадах рівності громадян перед законом і судом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності, статі, освіти, мови, ставлення до релігії, виду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Рівність людей перед законом і судом (ст. 21, 24, 26 Конституції України, ст. 16 КПК України). Правосуддя у кримінальних справах здійснюється на засадах загальної рівності людей перед законом і судом незалежно від їх походження, громадянства, соціального та майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, мови, ставлення до релігії, виду та характеру занять, місця проживання та інших обставин. Стосовно всіх громадян кримінально-процесуальне провадження здійснюється однаковим чином. Ніхто не може бути наділений додатковими правами або звільнений від будь-яких обов'язків. Усі учасники процесу мають бути рівними у праві надавати та досліджувати докази.

Сторона обвинувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники) і сторона захисту (підсудний, захисник і законний представник, цивільний відповідач і його представник) користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судових дебатах, оскарження процесуальних рішень суду.

Іноземці й особи без громадянства, що перебувають на території України, користуються тими само правами і свободами, а також мають ті самі обов'язки, що і громадяни України. Відповідно до ст. 19 Закону України "Про правовий статус іноземців" законодавством України іноземцям гарантується недоторканність особи, житла, невтручання в особисте життя, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їхньої гідності нарівні з громадянами України. Іноземці, що вчинили злочини, та особи без громадянства відповідають на загальних підставах. Стосовно деяких категорій суб'єктів все-таки передбачається імунітет від кримінальної відповідальності і встановлюється статус недоторканності.

Зокрема імунітетом від кримінальної відповідальності наділені:

Дипломатичні агенти — особистість дипломатичного агента недоторканна, він не підлягає арешту або затриманню. Статус недоторканності поширюється на приватну резиденцію і помешкання представництв дипломатичних служб. Дипломатичний агент не зобов'язаний давати показань як свідок. Помешкання, архіви і документи дипломатичних представництв недоторканні. Державні службовці держави перебування не можуть вступати в ці помешкання інакше, як за згодою глави представництва. Члени сім'ї дипломатичного агента, що живуть разом із ним, користуються привілеями та імунітетами дипломатичних агентів.

Співробітники адміністративно-технічного персоналу представництв і члени їх сімей, якщо вони не є громадянами держави перебування, мають ті самі привілеї та імунітети, що і дипломатичні агенти. (Див. Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року — ст. 22, 24 29-37 та Положення про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні. — Затверджено Указом Президента України 10 червня 1993 року).

Обмеженим імунітетом користуються співробітники консульських установ. (Консульські установи виконують різноманітні функції, але основна з них — це розвиток торговельних і культурних взаємовідносин держав). Консульські посадові особи не підлягають арешту або затриманню інакше як на підставі рішень суду і у випадку вчинення тяжких злочинів. Консульські помешкання, архіви, документи і офіційна кореспонденція недоторканні. Проте самі робітники консульської установи можуть викликатись і допитуватись як свідки. Водночас працівники консульських установ не зобов'язані давати показання з питань, пов'язаних із виконанням їх функцій. (Див.: Віденська конвенція про консульські зносини.— Відень. 24 квітня 1963 року).

Статус недоторканності можуть мати й окремі категорії державних службовців України.

Недоторканністю володіють, у першу чергу, Президент України і кандидати на цю посаду в період виборів, Голова Верховної Ради України і Прем'єр-міністр України.

Судді недоторканні і не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності та взяті під варту без згоди Верховної Ради України.

Уповноважений з прав людини Верховної Ради України користується статусом недоторканності на весь період своїх повноважень. Кримінальну справу стосовно нього може порушити лише Генеральний прокурор України.

Законом України "Про вибори Президента України" кандидат у президенти не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності або підданий арешту та затриманню без згоди Центральної виборчої комісії.

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про адвокатуру" кримінальну справу проти адвоката може бути порушено тільки Генеральним прокурором України, його заступниками або прокурорами областей. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручень, не підлягають вилученню та огляду. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів.

Згідно зі ст. 37 Закону України "Про рахункову палату" кримінальну справу щодо Голови Рахункової палати, Першого заступника і заступника Голови, головних контролерів та Секретаря Рахункової палати може бути порушено лише Генеральним прокурором України.

Стаття 16-1. Змагальність і диспозитивність.

Розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

При розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той самий орган чи на одну і ту само особу.

Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник.

Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник.

Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Функція розгляду справи покладається на суд.

Змагальність — це така побудова процесу, за якої заінтересовані сторони, сторони обвинувачення та захисту мають рівні можливості для відшукання істини та відстоювання своїх тверджень або оспорювання тверджень іншої сторони, функція обвинувачення і захисту відокремлені від правосуддя і розслідування, при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатись на один і той самий орган чи на одну і ту саму особу, обвинувачений може здійснювати свій захист як самостійно, маючи всі права щодо дослідження доказів, так і з допомогою захисника, правосуддя здійснюється судом з додержанням принципу гласності та інших засад судочинства.

Сторона обвинувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники) і сторона захисту (підсудний, захисник і законний представник, цивільний відповідач і його представник) користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступ в судових дебатах, оскарження процесуальних рішень суду.

Змагальність передбачає відокремлення обвинувачення від суду, незалежність суддів та процесуальну самостійність слідчого, процесуальну рівність сторін, незаінтересованість суду в результатах справи.

Диспозитивність — характерна особливість кримінального процесу, яка проявляється в тому, що судовому розгляду справи, де повною мірою реалізується принцип змагальності сторін, передує досудове розслідування, а при цьому на слідчого, а потім у судовому процесі і на суд, як на представників державної влади, покладається обов'язок встановлення істини, всебічного дослідження обставин справи, доказування в цілому, при цьому самі слідчі і судді мають бути процесуально самостійними і незалежними та забезпечити умови для реалізації іншими учасниками процесу своїх прав і свобод, здійснення правосуддя.

Стаття 17. Колегіальний і одноособовий розгляд справ

Кримінальні справи розглядаються в суді першої інстанції одноособово суддею, який діє від імені суду, за винятком випадків, передбачених частинами другою і третьою цієї статті.

Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, розглядаються в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох осіб, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд.

Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, в суді першої інстанції розглядаються судом у складі двох суддів і трьох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами судді.

Розгляд справ у апеляційному і касаційному порядку здійснюється відповідно апеляційними і касаційними судами у складі трьох суддів. Розгляд справ у винятковому порядку здійснюється апеляційними і касаційними судами у складі не менше трьох суддів.

Відповідно до ст. 127 Конституції України правосуддя здійснюють професійні судді, а у визначених законом випадках народні засідателі і присяжні. Кримінально-процесуальний закон дотепер не визначив випадки, в яких правосуддя здійснювалось би за особистої участі присяжних. У проектах нового КПК України (1996 p., 1999 p.) спроба вирішення цього питання не вичерпала всіх проблем. Розмаїття наукових думок з цього питання говорить про актуальність проблеми та її наукову і практичну цінність.

Суд присяжних є надбанням вітчизняної юридичної науки і може бути предметом національної гордості. Потрібно бережно ставитися до досвіду минулого.

Заснування суду присяжних було найважливішим демократичним завоюванням у дореволюційній Росії, в правовому полі законодавства якої знаходились Україна, Польща, Фінляндія. Суд присяжних (сама навіть можливість розгляду кримінальної справи таким судом) виступав найважливішим демократичним важелем захисту прав і свобод людини, обмеження влади правом, зміцнення народного контролю за процесом правосуддя. Прогресивні вчені висловлювали думку про суд присяжних як про продукт національного генія слов'янських народів.

Особливість суду присяжних:

— відокремлення питання про винність від питання про покарання, що обмежує можливості зловживання;

— колегіальність прийняття вердикту;

— численність суддів і розширення права відводу.

Усе це зміцнює принцип неупередженості суду і зменшує ризик помилкових висновків.

Прихильники суду присяжних у період підготування судової реформи в Росії 1864 року висловлювали такі аргументи на користь його заснування. Якщо визначення винності і призначення покарання належить одним і тим самим суддям, то суди часто можуть визначати ступінь провини так, щоб підсудний підлягав би тому покаранню, якому судді бажали б його піддати. В суді присяжних повноваження з визнання провини і повноваження про призначення покарання розділені, що обмежує сваволю судів.

Що стосується недоліків судочинства в суді присяжних, то вони полягають у тому, що колегія присяжних більш суб'єктивна, ніж професійний суд, члени суду присяжних не завжди мають необхідну юридичну освіту. Ці фактори дійсно мають місце, але вони не мають визначального характеру. Ці недоліки компенсуються іншими перевагами, усуваються подальшою системою і процесуальною формою судочинства, яка виступає гарантом від помилок. Талант Ф.Н. Плевако, А.Ф. Коні, А.І. Урусова, Н.П. Карабачевського і багатьох інших відомих юристів зростав і розквітав саме за часів функціонування суду присяжних.

Початок активному процесу демократизації кримінального судочинства в Росії був покладений доповіддю Д.Н. Блудова "Про запровадження присяжних стряпчих", імператору Росії 8 вересня 1858 року, де викладені пропозиції про заснування адвокатури. У жовтні 1861 року за згодою Олександра II створена комісія, до складу якої ввійшли К.П. Победоносцев, Н.І. Стояновський, СІ. Зарудний і багато інших видатних юристів тієї епохи. Результатом роботи комісії стали Основні положення реформи судової частини в Росії, котрі 29 вересня 1862 року були передані імператором до опублікування. У даних положеннях вперше фіксувалися такі нові інститути і принципи, як відділення суду від адміністрації, виборний мировий суд, присяжні засідателі в окружному суді, запровадження адвокатури, принцип змагальності.

На підставі даних положень були підготовлені Статут кримінального судочинства і Устав про покарання, що накладаються мировими суддями, які були затверджені імператором Олександром II 20 листопада 1864 року.

Відповідно до названих законів правосуддя здійснювалось мировими суддями й окружними судами, а для визначення в кримінальних справах провини або невинності у вказаних в законі випадках приєднувалися присяжні засідателі.

Відомству мирових суддів підлягали всі кримінальні справи, які порушувались не інакше як за скаргою потерпілого, справи, які підлягали закриттю за примиренням сторін, а також справи про проступки, за які могло бути визначене покарання в виді арешту на термін до трьох місяців або ув'язнення на термін не більш одного року. Мировий суддя, розглядаючи справи в умовах дії принципів усності, гласності і змагальності сторін, міг у справах, які припиняються за примиренням сторін, обмежуватись дослідженням тільки тих доказів, які представлялись учасниками процесу, давати доручення поліції по провадженню оглядів, обшуків, освідувань.

До позитивних моментів діяльності мирових судів належать: виборність, а отже незалежність судів від інших гілок влади, простота судового провадження і швидкість розгляду справ. Цей досвід може бути використаний і в сучасних умовах.

Присяжні засідателі для роботи в окружних судах обиралися земськими комісіями. Як правило, це були люди, які мали повагу і довіру співвітчизників. Загальний список присяжних публікувався в місцевих відомостях. Функцію захисника виконували присяжні повірені.

Для участі в роботі суду пропонувалось тридцять присяжних засідателів. Прокурор міг відвести не більше шести засідателів. Підсудні могли заявляти відвід з тією умовою, щоб залишилося не менше вісімнадцяти присяжних. Із числа останніх жеребкуванням визначалось чотирнадцять засідателів, які повинні були брати участь в роботі суду: дванадцять основних і двоє запасних.

Таким чином, суд присяжних складався із судді і дванадцятьох присяжних засідателів.

Зрозуміло, присяжні починали виконання своїх обов'язків із прийняття привселюдної присяги — обіцянки судити по правді і переконанню совісті, не оправдуючи винного і не засуджуючи невинуватого.

За результатами судового слідства присяжні давали відповіді на запитання:

— Чи мав місце злочин?

— Чи винний в ньому підсудний?

— Чи з умислом він діяв?

— Чи заслуговує підсудний поблажливості?

Присяжні зобов'язувались прагнути до одностайного рішення при постанові вердикту. Такий вердикт надавав йому більше моральної сили, а на шляху досягнення одностайності з неминучістю необхідно було б всебічно досліджувати всі обставини і докази. Лише у виняткових випадках дозволялось ухвалення рішення більшістю голосів. При рівності голосів приймалась та думка, яка була на користь підсудного.

Суд присяжних у сучасній Росії відроджується з урахуванням історичного досвіду його функціонування в минулому. Це суд діє в складі судді і 12 присяжних засідателів, які належать до так званих суддів факту, тобто вони виносять вердикт про винність або невинуватість підсудного.

Після призначення справи до розгляду суддя вживає заходів через апарат суду до з'явлення в судове засідання не менше двадцятьох присяжних засідателів.

Розгляд у суді присяжних складається з таких етапів: підготовчої частини; судового слідства; дебатів сторін; постановки питань присяжним; промови головуючого; наради присяжних; винесення й оголошення вердикту.

У судовому засіданні з'ясовується наявність заяв про відвід, з урахуванням яких шляхом жеребкування відбирається дванадцять присяжних засідателів, покликаних до розгляду справи і винесення вердикту.

Присяжні обирають зі свого складу старшину, що здійснює загальне керівництво процедурою винесення вердикту.

Присяжні наділені правом: брати участь в огляді і дослідженні доказів; вносити клопотання про давання роз'яснень щодо норм закону та інших положень; робити письмові помітки; задавати запитання учасникам процесу; обговорювати питання вердикту в дорадчій кімнаті.

Судове слідство починається оголошенням не всього обвинувального висновку, а тільки резолютивної його частини (без аналізу доказів даних слідчим) і здійснюється в загальному порядку.

У процесі судового слідства присяжні задають запитання учасникам процесу.

Судові дебати здійснюються в традиційному порядку, але тільки з питань, які слід розв'язати вердиктом. Потерпілий має право брати участь у судових дебатах. Після останнього слова підсудного суддя формулює запитання присяжним. Перед присяжними ставляться три основних запитання:

— Чи доказано, що відповідне діяння мало місце?

— Чи доказано, що це діяння вчинив підсудний?

— Чи винен підсудний у вчиненні цього діяння?

У випадку визнання підсудного винним ставиться запитання: "Чи заслуговує він милостивості або особливої милостивості?".

Вердикт (від латинського vere diktum) означає "правильно сказане", є, по суті, висновок суду присяжних про винність або невинуватість підсудного. Він являє собою узагальнену відповідь присяжних на поставлені перед ними запитання.

Вердикт виноситься в дорадчій кімнаті в умовах таємниці наради присяжних. Ніхто не вправі утримуватися від голосування. Старшина голосує завжди останнім. Присяжні намагаються прийти до одноголосного рішення. Рівність голосів означає відповідь "ні", а отже виправдання підсудного.

Вердикт проголошується в залі суду старшиною присяжних засідателів. Вердикт про невинність обертається до виконання негайно шляхом винесення виправдувального вироку. Обвинувальний вердикт обумовлює необхідність обговорення інших питань, необхідних для винесення вироку. Проте присяжні вправі залишатися в залі суду. На підставі вердикту суд розв'язує всі питання, які повинні бути вирішені судом, включаючи долю цивільного позову і судових витрат.

Суддя може прийняти рішення про направлення справи на новий розгляд в іншому складі суду, якщо присяжні винесли обвинувальний вердикт за наявності підстав для виправдання підсудного і про розпуск колегії присяжних.

Вирок суду присяжних може в цілому бути оскаржений і опротестований у касаційну палату Верховного Суду. Виключається повернення справи з касаційної інстанції на додаткове розслідування.

Вважаємо, що подібний досвід реалізації ідеї суду присяжних і мирових суддів буде корисним для реформування судової системи України. Позитивних моментів у діяльності суду присяжних набагато більше, ніж можливих витрат.

Відродження суду присяжних з неминучістю спричинить необхідність активного і всебічного дослідження доказів у суді, розвитку мистецтва аргументації, сприятиме росту професіоналізму обвинувачів і захисників. Не можна не зауважити, що осудження підсудного своїми ж громадянами, а не чиновниками судового відомства, може сприяти поліпшенню виховного і профілактичного впливу правосуддя. Суд присяжних дозволить створити необхідні умови для подальшого втілення ідей правової держави в сфері правосуддя, зміцнити довіру до суду, удосконалювати гарантії справедливості, захисту прав і свобод людини.

Вважаємо за необхідне при прийнятті нового процесуального кодексу України встановити, що суду присяжних підсудні справи про злочини проти життя і здоров'я людини та приватної власності, при розгляді яких підсудному може бути призначене покарання в виді позбавлення волі на строк 5 і більше років, якщо про це заявив клопотання підсудний, всі справи, які можуть бути прийняті до розгляду обласним судом, також справи про злочини, за вчинення яких законом передбачено позбавлення волі на строк понад 15 років чи більш тяжке покарання.

Водночас, на нашу думку, доцільно відновити інститут мирових суддів. До підслідності мирових суддів можливо віднести всі справи про злочини, які порушуються тільки за заявою потерпілого та піддягають закриттю при досягненні мирової угоди, а також всі інші кримінальні справи, по яких може бути призначене покарання в виді виправних робіт, штрафів чи позбавлення волі до 3 років, або які можуть бути закриті за примиренням сторін.

Запровадження інституту мирових суддів в Україні відповідає тенденціям розвитку суспільства в напрямку побудови правової держави, знаходиться в гармонії з традиціями і світоглядом нашого народу, стало б прогресивним явищем у сфері правосуддя.

У новому КПК України передбачити правило про те, що справи про такі злочини, як ухилення від сплати аліментів, необережне тілесне ушкодження середньої тяжкості, ненавмисне зараження венеричною хворобою, порушення авторських прав і деякі інші злочини, закриваються за примиренням сторін за умови повного відшкодування матеріальної і компенсації моральної шкоди потерпілому.

Стаття 18. Незалежність суддів і підкорення їх тільки законові

При здійсненні правосуддя в кримінальних справах судді і народні засідателі незалежні і підкоряються тільки законові. Судді і народні засідателі вирішують кримінальні справи на основі закону, в умовах, що виключають сторонній вплив на суддів.

Незалежність суду і підкорення їх тільки законові — конституційний принцип правосуддя, згідно з яким при здійсненні правосуддя у кримінальних справах судді незалежні, підкоряються тільки закону і мають статус недоторканності; судді не можуть належати до політичних партій, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої; держава забезпечує незалежність та особисту безпеку суддів та їхніх сімей; судді вирішують кримінальні справи на основі закону в умовах, що виключають сторонній вплив на суддів.

Незалежність суддів — найважливіша умова їх об'єктивності при розгляді та вирішенні кримінальних справ, справедливості при постановленні вироків. Принцип незалежності суддів визначений у ст. 129, 126 Конституції України, ст. 18 КПК України, ст. 11-14 Закону України "Про статус суддів", згідно з якими незалежність суддів забезпечується:

— встановленим законом порядком їх обрання, зупинення їх повноважень та звільнення з посади;

— передбаченою законом процедурою здійснення правосуддя;

— таємницею прийняття судового рішення і забороною її розголошення;

— забороною під загрозою відповідальності втручання у здійснення правосуддя;

— відповідальністю за неповагу до суду чи судді;

— правом судді на відставку;

— недоторканністю суддів;

— створенням необхідних організаційно-технічних та інформаційних умов для діяльності судів, матеріальним і соціальним забезпеченням суддів відповідно до їх статусу;

— особливим порядком фінансування судів;

— системою органів судового самоврядування.

Усі державні органи, установи та організації, органи місцевого і регіонального самоврядування, громадяни та їх об'єднання зобов'язані поважати незалежність судових органів і не посягати на неї.

Гарантії незалежності судді, включаючи заходи його правового захисту, матеріального і соціального забезпечення, поширюються на всіх суддів України і не можуть бути скасовані чи знижені.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про статус суддів" суддя не повинен давати будь-які пояснення у справах, що ним розглянуті або розглядаються.

Судді недоторканні. Судді не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності і взяті під варту без згоди Верховної Ради України. Суддя не може бути затриманий за підозрою у вчиненні злочину, а також підданий приводу чи примусово доставлений у будь-який державний орган у порядку провадження у справах про адміністративні правопорушення. Суддя, затриманий за підозрою у вчиненні злочину чи адміністративного правопорушення, стягнення за яке накладається у судовому порядку, повинен бути негайно звільнений після з'ясування його особи.

Недоторканність судді поширюється на його житло, службозе приміщення, транспорт і засоби зв'язку, кореспонденцію, належні йому майно і документи. Стаття 13 цього закону передбачає, що проникнення до житла або в службове приміщення суддії в його особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, особистий обшук судді, речей і документів можуть провадитись тільки за вмотивованим рішенням суду за наявності порушеної кримінальної справи.

Прослуховування телефонних розмов, а так само огляд, виїмка його кореспонденції можуть здійснюватись лише за рішенням судових органів по порушеній кримінальній справі.

Згідно зі ст. 126 Конституції України "вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом". Будь-яке, не передбачене законом втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством.

Прояв неповаги до суду або судді з боку осіб, які беруть участь у справі або присутні у судовому засіданні, а так само вчинення поза судовим засіданням будь-яких дій, що свідчать про явну зневагу до суду чи судді у зв'язку з їх службовою діяльністю, тягнуть за собою відповідальність згідно з законом.

Стаття 19. Мова, якою провадиться судочинство

Судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості.

Особам, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідчі і судові документи, відповідно до встановленого цим Кодексом порядку, вручаються обвинуваченому п перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє.

Принцип провадження судочинства державною мовою. В Україні кримінально-процесуальне провадження здійснюється державною мовою або мовою більшості населення даної місцевості.

Особам, що беруть участь у справі, але не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право виступати в суді рідною мовою та користуватися безкоштовно послугами перекладача.

Обвинувальний висновок та вирок вручаються обвинуваченому чи засудженому в перекладі його рідною мовою або мовою, якою він володіє. У справах про злочини, вчинені особами, що не володіють мовою, якою провадиться судочинство, обов'язкова участь захисника.

Водночас слід враховувати положення Європейської хартії регіональних мов або меншин (Хартію ратифіковано Законом України № 1350-XIV (1350-14) від 24.12.99), де викладені вимоги толерантного ставлення до інших мов та такі положення.

Вважаючи, що охорона історичних регіональних мов або мов меншин Європи сприяє збереженню та розвитку культурного багатства і традицій Європи, враховуючи, що право на використання регіональної мови або мови меншини у приватному та державному житті є невід'ємним правом відповідно до принципів, проголошених у Міжнародному пакті Організації Об'єднаних Націй про громадянські і політичні права, усвідомлюючи, що охорона і розвиток регіональних мов або мов меншин у різних країнах та регіонах Європи є важливим внеском у розбудову Європи на принципах демократії та культурного розмаїття в рамках національного суверенітету і територіальної цілісності, необхідно забезпечити можливість вільного використання людьми рідної мови в різних сферах життя.

Стосовно регіональних мов або мов меншин, в межах територій, на яких такі мови використовуються, та з урахуванням стану кожної мови, сторони дотримуються у своїй політиці, законодавстві та практиці такої мети та принципів:

— визнання регіональних мов або мов меншин як відображення культурного багатства;

— необхідність здійснення рішучих дій, спрямованих на розвиток регіональних мов або мов меншин з метою їх збереження;

— забезпечення відповідних форм і засобів викладання і вивчення регіональних мов або мов меншин на всіх відповідних рівнях;

— забезпечення особам, які не володіють регіональною мовою або мовою меншини і які проживають у місцевості, де вона використовується, можливостей вивчати її за своїм бажанням.

Держави зобов'язуються вживати спеціальних заходів у галузі регіональних мов або мов меншин, які спрямовані на досягнення рівності між особами, що вживають ці мови, і рештою населення або які належним чином враховують їх конкретний стан, не розглядаються як акт дискримінації проти тих осіб, що користуються більш поширеними мовами; зобов'язуються поглиблювати, відповідними заходами, взаєморозуміння між всіма лінгвістичними групами населення країни, і зокрема сприяти вихованню поваги, розуміння і терпимості щодо регіональних мов або мов меншин; враховують потреби та побажання тих груп населення, які користуються цими мовами.

Держави зобов'язуються стосовно тих регіонів, де виправдано вживання регіональної мови для забезпечення належного відправлення правосуддя у кримінальному судочинстві:

— забезпечити, щоб суди, на клопотання однієї зі сторін процесу, здійснювали провадження регіональними мовами або мовами меншин;

— гарантувати обвинуваченій особі право користуватися своєю регіональною мовою або мовою її меншини;

— забезпечити, щоб клопотання і докази, у письмовій чи усній формі, не розглядалися як неприйнятні виключно на тій підставі, що вони сформульовані регіональною мовою або мовою меншини;

— складати, на клопотання, документи, пов'язані з кримінальним судочинством, відповідною регіональною мовою або мовою меншини, у разі необхідності, із залученням усних і письмових перекладачів без додаткових витрат для зацікавлених осіб.

Сторони зобов'язуються не заперечувати дійсність юридичних документів, складених у межах держави, виключно на тій підставі, що вони сформульовані регіональною мовою або мовою меншини, а також забезпечити можливість використання таких документів.

Сторони зобов'язуються у міру розумної можливості забезпечити, щоб адміністративні власті використовували регіональні мови або мови меншин; щоб їх посадові особи, які працюють з відвідувачами, використовували регіональні мови або мови меншин у їхніх стосунках з особами, що звертаються до них цими мовами; забезпечити особам, що вживають регіональні мови або мови меншин, можливість подавати усні чи письмові заяви й отримувати відповідь на них цими мовами; забезпечити особам, що вживають регіональні мови або мови меншин, можливість на законних підставах подавати документи, складені цими мовами; забезпечити населенню наявність адміністративних документів і бланків широкого користування, складених регіональними мовами або мовами меншин чи у двомовному варіанті; дозволити адміністративним властям складати документи регіональною мовою або мовою меншини.

Стаття 20. Гласність судового розгляду

Розгляд справ у всіх судах відкритий, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці.

Закритий судовий розгляд, крім того, допускається за мотивованою ухвалою суду в справах про злочини осіб, які не досягли шістнадцятирічного віку, в справах про статеві злочини, а також в інших справах з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі, та у разі коли цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист.

Слухання справ у закритому засіданні суду здійснюється з додержанням усіх правил судочинства.

Вироки судів у всіх випадках проголошуються публічно.

Гласність судового розгляду. Розгляд справ у всіх судах відкритий, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці.

Закритий судовий розгляд, крім того, допускається за мотивованою ухвалою суду у справах про злочини, вчинені особами, які не досягли шістнадцятирічного віку, у справах про статеві злочини, а також в інших справах з метою попередження розголошення відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі.

Вироки судів у всіх випадках оголошуються привселюдно.

Гласність судового розгляду означає таке його провадження, за якого кожному громадянину надається можливість бути присутнім у залі суду і стежити за ходом розгляду кримінальної справи; преса, радіо та інші засоби масової інформації можуть безперешкодно висвітлювати хід та результати процесу.

Безпосередність та усність судового розгляду. Суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо вивчити в присутності інших учасників процесу всі докази у справі: допитати підсудних, свідків, потерпілих, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи, заслухати висновки експертів (ст. 257 КПК України). У необхідних випадках оголошення документів здійснюється за участю перекладача.

Стаття 21. Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому і підсудному права на захист

Підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на захист.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'ясняти їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист — це сукупність процесуальних засобів, прав і можливостей, гарантоване використання яких надає можливість знати зміст обвинувачення і протистояти йому, спростовувати висунуті обвинувачення, доказувати свою невинуватість та захищати свою честь, гідність, свободу й інші законні права та інтереси.

Закон в рівній мірі гарантує право на захист як обвинувачуваному, так і підозрюваному та підсудному.

Право обвинувачуваного (підозрюваного, підсудного) на захист включає:

— право знати, в чому він обвинувачується;

— право самостійно захищати встановленими законом засобами свої права, свободи, честь, гідність та законні інтереси, використовуючи надані права і юридичні можливості їх реалізації (давати показання чи відмовитись від давання показань, надавати докази, виступати з останнім словом та інші);

— право користуватись юридичною допомогою захисника;

— право звертатись до суду та оскаржувати факти затримання та інших незаконних дій і рішень;

— право звертатись до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

— право на звернення до Європейського Суду з прав людини, якщо вичерпані всі можливості національних засобів правового захисту.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

Право самому захищати свої інтереси. Для цього обвинувачений (підозрюваний) наділяється правом: знати, в чому він обвинувачується (підозрюється); давати показання; надавати докази та заявляти клопотання про провадження необхідних слідчих дій; заявляти відводи, а обвинувачений, крім того, має право брати участь у судовому слідстві, виголошувати останнє слово, оскаржити прийняті рішення суду.

Право користуватись юридичною допомогою захисника. Відповідно до ст. 59, ч.2 ст. 62, ч.2 ст. 63 і п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. 21 і 22 Кримінально-процесуального кодексу України для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура. Обвинувачений, підозрюваний, підсудний, а ЕТІМ І потерпілий мають право на юридичну допомогу з боку захисника. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Як захисник може виступати як адвокат, так і будь-який інший фахівець у галузі права (особа, яка має юридичну освіту, і відсутні обставини, за наявності яких вона підлягає відведенню від участі в конкретній справі), а в суді — близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники. При цьому участь останніх не позбавляє підсудного права мати захисника з числа адвокатів чи інших фахівців у галузі права.

Кількість захисників законом не обмежується.

Судові рішення підлягають скасуванню у випадках, коли істотне порушення права на захист позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або його захисника в здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і винести законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисник допускається до участі у справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а в разі затримання підозрюваного або застосування до нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту — з моменту оголошення йому протоколу про затримання або постанови про застосування до нього запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.

Захисник запрошується обвинуваченим (підозрюваним) або його законним представником, рідними та близькими за його дорученням чи на його прохання. Обвинувачений (підозрюваний) має право на побачення із захисником наодинці до першого допиту, а після першого допиту — без обмеження кількості та тривалості побачень.

Слідчий повинен до першого допиту обвинуваченого (підозрюваного) пояснити йому право мати захисника та порядок реалізації даного права, вжити заходів до запрошення захисника через колегію адвокатів у випадках неможливості явки захисника, обраного обвинуваченим (підозрюваним), відсутності в останнього коштів на оплату послуг адвоката, коли участь захисника за законом має обов'язковий характер.

Зокрема, чинне процесуальне законодавство передбачає, наприклад, обов'язкову участь у справі захисника, коли санкція статті, по якій кваліфікуються дії обвинувачуваного, передбачає довічне позбавлення волі.

Звернення до Уповноваженого з прав людини Верховної Ради України приймаються протягом року з моменту виникнення підстав для звернення. Уповноважений з прав людини має право на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи та внесення подання в компетентні органи.

Звернення до Європейського Суду з прав людини, якщо вичерпані всі можливості національних засобів правового захисту. Європейська Конвенція з прав людини, ратифікована Україною Законом України від 17 липня 1997 року (Див. Офіційний вісник України.— 1998.— №13), створила Європейський Суд з прав людини (м. Страсбург, Франція). Судді обираються Парламентською Асамблеєю від кожної Високої Договірної Сторони більшістю поданих голосів із трьох кандидатів, висунутих Стороною, терміном на шість років. Термін повноважень суддів спливає, якщо вони досягають 70-річного віку.

Суд може приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви про порушення однією з Високих Договірних Сторін її прав, викладених у Конвенції або протоколах до неї. Сторони зобов'язуються не перешкоджати ніяким чином ефективному здійсненню цього права.

Суд може прийняти справу до розгляду тільки після того, як були використані всі національні засоби захисту, відповідно до загальновизнаних норм міжнародного права і впродовж шести місяців від дати прийняття остаточного рішення. Суд не розглядає індивідуальні заяви, якщо вони анонімні, або порушують питання, що вже було розглянуте Судом або вже розглядалось шляхом іншої процедури міжнародного розслідування чи врегулювання і якщо вони не містять ніякої нової відповідної інформації.

Якщо Суд визнає заяву прийнятною, він проводить разом із представниками сторін розгляд справи і, у разі необхідності, розслідування, для ефективного здійснення якого зацікавлені держави створюють всі необхідні умови. Слухання справ проводяться у відкритому засіданні, якщо Суд не ухвалить іншого рішення.

Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї і якщо внутрішнє законодавство відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткову сатисфакцію, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію.

Стаття 22. Всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи

Прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Встановлення об'єктивної істини — забезпечення відповідності висновків слідства та суду об'єктивній дійсності, фактичним обставинам події, що розслідується.

Згідно зі ст. 22 КПК України слідчий, орган дізнання, прокурор зобов'язані всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини

справи.

Всебічність дослідження обставин справи означає, що слідчий і особа, яка провадить дізнання, повинні висунути та ретельно перевірити всі можливі версії, що випливають із обставин справи, про характер злочину та про осіб, які його вчинили, дослідити всі сторони події, що розслідується.

Всебічність дослідження передбачає глибоке вивчення всієї сукупності належних до справи обставин, їх. сторін, реально існуючих між ними зв'язків і взаємозалежностей.

Це значить, що в справі повинні бути висунуті всі можливі, реальні, у тому числі і взаємовиключні версії. Всі вони повинні бути старанно перевірені, у процесі чого всі, крім однієї — тієї, що відповідає істині, спростовані. Правильна версія має бути підтверджена достатньою і незаперечною сукупністю достовірних доказів. Усі елементи предмета доказування повинні бути доведені з достовірністю і безсумнівністю, підтверджені незаперечними і неспростовними доказами.

Система зібраних доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як по кожному елементу предмета доказування, так і по справі в цілому та виключити будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об'єктивному вивченню, а якщо вичерпані можливості їх. усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого (підсудного). Виходячи з такого розуміння всебічності та повноти попереднього слідства та судового розгляду, повинні, на наш погляд, визначатися і межі доказування у кримінальній справі.

Повнота дослідження обставин кримінальної справи означає виявлення всіх обставин, що належать до предмета доказування у справі.

Об'єктивність дослідження означає неупередженість осіб, які здійснюють розслідування або судовий розгляд справи, встановлення та перевірку всіх обставин справи як тих, що викривають особу у вчиненні злочину, так і тих, що виправдують, як тих, що обтяжують, так і тих, що пом'якшують відповідальність обвинуваченого.

Складовими елементами принципу встановлення об'єктивної істини у кримінальному процесі є основні принципи доказового права, до яких належать такі положення: а) встановлення об'єктивної істини в кримінальному процесі покладається на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суд (суддю), яким гарантується процесуальна самостійність у здійсненні дій зі збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів, а також у прийнятті рішень у справі та в їх обґрунтуванні; б) доказування не може здійснюватися особами, які прямо або побічно заінтересовані в результаті справи, а також особами, у службовій чи іншій залежності від яких знаходиться потерпілий, свідок, підозрюваний, обвинувачений, ревізор або експерт; в) прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання, повинні в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення всіх обставин справи як тих, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого чи підозрюваного, а також як тих, що обтяжують, так і тих, що пом'якшують його відповідальність; г) підозрюваний, обвинувачений та підсудний не повинні доводити свою невинуватість, а обвинувач не має права перекладати обов'язок доказування на них; д) забороняється домагатися показань, висновків або видачі предметів і документів, а також надання будь-якої іншої інформації шляхом насильства, погроз, брехні, шантажу або інших незаконних заходів; с) ніхто не може бути примушений та не повинен свідчити проти самого себе або своїх близьких родичів; ж) як докази можуть бути використані тільки вірогідні дані, отримані у встановленому законом порядку. Не можуть бути використані як докази відомості, джерело або спосіб отримання яких невідомі, або які отримані незаконним шляхом; з) при провадженні доказування забороняється здійснювати дії, небезпечні для життя та здоров'я громадян, такі, що принижують їх честь та гідність, або такі, що тягнуть за собою безпідставне заподіяння фізичної, моральної, майнової шкоди; і) хід та результати діяльності зі збирання та дослідження доказів повинні відображатися в процесуальних документах; к) ніякі докази для суду, прокурора, слідчого та особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили. Ніхто не має права втручатися в оцінку доказів особою, у провадженні якої знаходиться кримінальна справа; л) всі сумніви у справі, в тому числі й сумніви щодо допустимості, достовірності та достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого, підсудного та підозрюваного.

Стаття 23. Виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину

При провадженні дізнання, досудового слідства і судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язані виявляти причини й умови, які сприяли вчиненню злочину.

Причини й умови, які сприяють вчиненню злочинів,— це обставини об'єктивної дійсності та особливості особистості обвинуваченого і потерпілого, які обумовили, детермінували злочин і зробили можливим його вчинення.

Причини злочину — це саме ті обставини, які його обумовили, детермінували, обставини, які штовхнули людину на злочин.

Умови, що сприяли вчиненню злочину, — це обставини, які полегшували вчинення злочину та приховування його слідів, сприяли доведенню злочинного наміру до кінця. Нерідко такі обставини можуть виступати і причиною злочину — можливість легкої наживи спричиняє злочинний намір, надає сміливості і рішучості злочинцю, впевненості в безнаказаному вчиненні злочину.

Причини й умови злочину тісно взаємопов'язані. Вони складаються із сукупності взаємодіючих між собою обставин, до яких належать:

— особливості об'єкта посягання та наявність криміногенних факторів (делінквентна поведінка жертви тощо);

— антисуспільна установка особистості обвинуваченого та причини її формування;

— конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з внутрішніми якостями особистості обвинуваченого спричинили злочин та сприяли його вчиненню.

Залежно від свого змісту антисуспільна установка особистості може бути трьох типів: корислива, насильницька, шкідницька.

Особа, яка має антисуспільну установку корисливого типу, зводить свої інтереси до матеріальної вигоди.

Особі з антисуспільною установкою насильницького типу притаманна жорстокість, ненависть до людей, егоїзм, деколи садизм, нехтування вимогами правосуддя, відсутність почуття поваги до оточуючих. Злочинці насильницького типу часто емоційно неврівноважені, здатні насолоджуватись від приниження і страждання інших. Саме вони найчастіше здійснюють зґвалтування, вбивства, злочини проти життя і здоров'я людини.

За шкідницької установки особа відчуває заздрість і діє за принципом: єдина можливість бути чогось вартим — заважати іншим; нашкодив — отримав насолоду.

Виявлені в процесі розслідування та відображені в поданні слідчого індивідуальні риси особистості, які характеризують певний тип антисуспільної установки особи, дозволяють вжити конкретних і найбільш дійових засобів для її виправлення.

Аналізуючи несприятливі причини морального формування особистості, слід звертати увагу на ті негативні фактори, які формують у обвинуваченого антисуспільну установку:

— у родині: деспотизм, снобізм, фетишизм, безпринципність, лінощі, пияцтво, наркоманія, користолюбство, сексуальна розбещеність, релігійний фанатизм, націоналістичні забобони тощо;

— у навчальних закладах: формалізм, показуха, марнославство, фетишизм, хабарництво, неформальні аморальні угруповання тощо;

— на роботі: чинушництво, егоцентризм, підлабузництво, протекціонізм, корупція, приписки, переслідування за критику, мстивість, кар'єризм;

— у соціальній сфері, перенасиченість телеефіру примітивними бойовиками та іншими фільмами і "творчими шедеврами ущербних митців", деградація багатьох періодичних видань та книговидавництва, які з неповагою ставлячись до читача, намагаються підсунути йому для смакування знімки в різних позах еротичних, хоч і трохи потертих повій та "шедеври плінтусової творчості графоманствуючих збоченців", твори, де домінує культ насилля, розпусти, аморальності; поганий приклад раніше судимих, особливо представників "сексуальних меншин", шахраїв та розбещених підприємців і олігархів типу Мавроді — Голубков та інших "нових руських", поширеність фактів шахрайства серед парламентарів та представників виконавчої влади, наркоманія, пияцтво, спекуляція, наявність місць продажу алкогольних напоїв на розлив, домів розпусти, підбурювачів тощо.

Під умовами, які сприяли вчиненню злочину, розуміються обставини, що полегшили обвинуваченому можливість вчинити злочин і досягти злочинного результату.

Обставинами, що сприяли вчиненню злочину, можуть виступати різні фактори: неналежні умови зберігання цінностей, недоліки бухгалтерського обліку матеріальних цінностей, відсутність сигнального обладнання чи охорони об'єктів; поведінка жертви (провокаційна поведінка інтимних стосунків до зґвалтування тощо), відсутність або досить слабка протидія жертви, бездіяльність очевидців злочину, наявність сфери збуту краденого, безпечність громадян та багато інших.

Аналізуючи обставини об'єктивного світу, які обумовили та полегшили вчинення злочину, необхідно зробити акцент на тих із них, які можуть бути усунені.

Причини й умови, які сприяють вчиненню злочинів, виявляються в процесі провадження всього комплексу необхідних слідчих дій: огляду місця події, допитів свідків, потерпілих, обвинувачуваних та підозрюваних, відтворення обстановки й обставин вчинення злочину, експертних досліджень тощо.

Проводячи слідчі дії, слідчий має змогу і зобов'язаний з'ясовувати питання щодо причин і умов злочину, фіксувати й аналізувати одержані дані для цілеспрямованого й обґрунтованого вжиття необхідних дійових заходів.

Для виявлення зазначених обставин слідчий може і повинен активно використовувати допомогу осіб, які мають необхідні фахові знання: психологів, криміналістів, бухгалтерів та інших, застосовувати всі процесуальні форми взаємодії з фахівцями, експертами та оперативними працівниками.

Наведемо приклади такої взаємодії слідчих.

Під час розслідування серії квартирних крадіжок було встановлено, що злочинці для проникнення у квартири використовували такий прийом: в отвори циліндричних замків вони запресовували розм'якшене мило або пластилін і за допомогою таких "наповнювачів" легко відкривали замки кінчиком ножа. В результаті експертних досліджень, проведених за ініціативою слідчих, було виявлено конструктивну недосконалість замків цього типу і серйозні недоліки в їх виготовленні. На адресу підприємства, що виготовляло такі замки, було направлено подання з пропозиціями щодо усунення їх конструктивних недоліків.

У ході розслідування низки кримінальних справ про крадіжки вантажів на залізничному транспорті з допомогою експертів-криміналістів було виявлено недосконалість пломб для пломбування контейнерів і вагонів, а також порушення встановлених вимог щодо порядку пломбування, що дозволяло злочинцям без перешкод розпечатувати такі пломби, а після крадіжки цінностей надавати їм попереднього вигляду. З цього приводу подання з пропозиціями про усунення виявлених недоліків було направлено залізничникам. Встановити причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, та запропонувати заходи щодо їх усунення можна вже з перших кроків розслідування. Так, при розкритті злочинних посягань на сховища матеріальних і грошових цінностей під час огляду місця події можуть бути виявлені серйозні упущення в забезпеченні охорони останніх, встановлені умови, що сприяли проникненню злочинців у сховище або до сейфів. У цьому зв'язку важливе значення має участь в огляді місця події експертів-криміналістів.

У багатьох містах почастішали випадки крадіжок з квартир, до яких злочинці проникали шляхом віджимання вхідних або балконних дверей. Експерти, які брали участь в огляді місць подій, звернули увагу на ненадійність встановлюваних у нових квартирах вхідних дверей, а також на недосконалість конструкції запірних пристроїв балконних дверей, що дозволяло злочинцям відкривати іх без особливих зусиль. Ці дані стали підставою для внесення слідчими подання до зацікавлених відомств.

Часто в ході огляду місця події встановлюються обставини, які вимагають негайного реагування: непристосованість або непридатність приміщень для зберігання грошей, ненадійність запорів або сейфів, слабке освітлення прилеглої до об'єкта території тощо. В таких випадках слідчий може внести у відповідні організації подання, складене за результатами огляду місця події. Експерт-криміналіст, який бере участь в огляді, зобов'язаний сприяти слідчому у виявленні таких обставин, у збиранні доказів, у ретельному вивченні їх зв'язку з подією злочину, в розробці та обґрунтуванні пропозицій щодо їх усунення. Внесене за результатами огляду подання не виключає необхідності внесення подання, підготовленого за матеріалами всього розслідування.

Вивчення обставин, які сприяють вчиненню злочинів, не можна відкладати на заключний етап розслідування, оскільки несвоєчасність їх з'ясування може призвести до втрати цінної інформації, затрати додаткових сил і коштів.

Експерт-криміналіст, який бере участь у провадженні слідчих дій, може зробити значний внесок у встановлення обставин, що сприяють вчиненню злочину, та запропонувати попереджувальні заходи.

Застосовуючи свої фахові знання в науці і техніці, експерт-криміналіст, який бере участь, наприклад, у розслідуванні розкрадань, може сприяти виявленню використовуваних розкрадачами із злочинною метою несправностей вимірювальних приладів, порушень технологічних процесів, правил оцінки якості вироблених промислових або продовольчих товарів, правил їх клеймування тощо. У справах про крадіжки в легкій і харчовій промисловості він може виявити недосконалість упаковки виробів, що дозволяє непомітно порушувати цілісність останньої та викрадати її вміст, вчинити пересортування.

Останніми роками в криміналістичних підрозділах органів внутрішніх справ створені лабораторії з дослідження харчових продуктів. Важливо, щоб слідчі та оперативні працівники знали й активно використовували можливості цих лабораторій у профілактиці розкрадань, пов'язаних з пересортуванням харчових продуктів або їх окремих компонентів, порушеннями встановлених вимог до якості товарів. Співробітники таких лабораторій можуть залучатися до участі в проведенні спеціальних рейдів, у вилученні та дослідженні зразків харчових продуктів. Результативність такої участі важко переоцінити.

Так, у результаті дослідження приправи "Аджика", проведеного спеціалістами-криміналістами, було викрито групу ділків, які працювали на районному промкомбінаті. За результатами досліджень якості коктейлів були виявлені факти їх фальсифікування: замість дорогих коньяків ділки використовували дешеві винно-горілчані вироби. Аналогічні факти можуть бути своєчасно викриті при дослідженні м'ясо молочних продуктів, кондитерських виробів та інших товарів.

При призначенні криміналістичних експертиз слідчий повинен враховувати можливість встановлення експертом даних, які прямо або побічно сприяють виявленню причин та умов вчиненого злочину і розробці пропозицій щодо їх усунення. У багатьох випадках він має право прямо поставити перед експертом питання, які стосуються даних обставин, наприклад: "Виходячи із фахових знань експерта, визначити, які недоліки пристроїв могли сприяти вчиненню крадіжки" або "Які конструктивні зміни слід було б внести в замки, що випускаються Н-ським заводом, для підвищення їх надійності і запобігання крадіжок, вчинюваних вказаним способом?" Безперечно, експерт, даючи висновки з таких питань, не має права БИХОДИТИ за межі своїх фахових знань. Водночас залучення його до розробки пропозицій профілактичного характеру дає суттєву користь, підвищує наукову обґрунтованість та реальну здійсненність пропонованих заходів.

Роботу з виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочинів, та розробки пропозицій з їх усунення експерт може виконувати не тільки за завданням слідчого, а й за своєю власною ініціативою. Це випливає з приписів ст. 200 КПК України і п. 2.4.3 Положення про діяльність експертно-криміналістичних підрозділів органів внутрішніх справ України. Експерти повинні ширше використовувати своє право експертної ініціативи у виявленні причин і умов злочинів, розробці рекомендацій з їх усунення.

У ході досліджень експерт-криміналіст може встановити, наприклад, недосконалість захисних властивостей тих або інших переданих йому на експертизу документів, цінних паперів, печаток і штампів від підробки, внести пропозиції з їх удосконалення. Під час аналізу причин нещасних випадків, пов'язаних з користуванням вогнепальною зброєю, та дослідження останньої він може звернути увагу на недосконалість конструкції запобіжного устрою тощо.

Хід і результати виконаної експертом роботи з виявлення обставин, які сприяли вчиненню злочину, та розробки рекомендацій з їх усунення експерт-криміналіст повинен відображати у відповідних процесуальних документах — висновках. У деяких випадках експерт-криміналіст може узагальнити матеріали розслідування певної категорії кримінальних справ і на цій основі розробити свої пропозиції профілактичного характеру. Хід і результати такої роботи він може викласти в окремій довідці, яка передається слідчому.

Органи розслідування мають не лише розкрити злочин і викрити осіб, які його вчинили, а й нейтралізувати або ліквідувати ґрунт для вчинення таких злочинів, зробити неможливим вчинення подібних злочинів у майбутньому.

Попередження злочинів — це багатостороння діяльність державних органів та громадських організацій, спрямована на розробку і проведення в життя системи пов'язаних між собою заходів економічного, політичного, культурно-виховного, правового та організаційного характеру, здійснення яких усуває причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушень, і забезпечує викорінення злочинів.

До спеціальних заходів запобігання злочинам належать заходи процесуального характеру, здійснювані в кримінальному судочинстві (особою, яка провадить дізнання, слідчим прокурором, судом).

У зв'язку з цим слід зазначити, що, по суті, вся процедура кримінально-процесуального провадження виконує певну виховну та профілактичну функцію.

Правовий характер діяльності слідчого, недопущення ним порушень законності, реалізація всіх демократичних принципів кримінального процесу, забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу — важливий виховний фактор. Служіння істині, добру, справедливості — найкраща профілактика. Святе ставлення до свого службового обов'язку — найпереконливіший моральний фактор виховного впливу.

Важливий засіб профілактики — законність. Ніщо так не ображає і не принижує людину, ніщо не викликає такої гіркої образи, як несправедливість, беззаконня, безпідставні обвинувачення. Служіння правді — справа складна, яка вимагає не тільки винахідливості, розуму а й глибокої людяності. Слід робити так, щоб весь кримінальний процес справляв профілактичну дію на його учасників, попереджував нові злочини. Тоді можна сказати, що найкраще правосуддя те, яке робить себе зайвим.

Стаття 23-1. Подання органу дізнання, слідчого, прокурора в кримінальній справі

Орган дізнання, слідчий, прокурор, встановивши причини і умови, що сприяли вчиненню злочину, вносять у відповідний державний орган, громадську організацію або посадовій особі подання про вжиття заходів для усунення цих причин і умов.

Якщо в ході дізнання, досудового слідства або перевірки, що проводилась на підставах, передбачених частиною 4 статті 97 цього Кодексу, буде встановлено, що в діянні особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, чи в діяннях інших осіб є ознаки дисциплінарного правопорушення або ці особи повинні бути згідно з чинним законодавством притягнуті до матеріальної відповідальності, орган дізнання, слідчий чи прокурор зобов'язані порушити в поданні питання про притягнення цих осіб до дисциплінарної або матеріальної відповідальності.

Не пізніш як у місячний строк по поданню має бути вжито необхідних заходів і про результати повідомлено особу, яка надіслала подання.

У разі залишення посадовою особою подання без розгляду орган дізнання, слідчий чи прокурор зобов'язані вжити заходів, передбачених статтями 254 — 257 Кодексу України про адміністративні правопорушення (80732-10).

Подання — це процесуальний акт, який містить рішення слідчого (органу дізнання), пов'язане з виявленням та застосуванням заходів до усунення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину. Цей акт покладає на компетентних посадових осіб установ, підприємств або керівників громадських організацій обов'язок усунути обставини, які сприяють вчиненню злочинів.

Подання вноситься у зв'язку з конкретною кримінальною справою. В ньому мають бути чітко відображені всі обставини, які обумовили вчинення злочину.

Запропоновані слідчим заходи мають відповідати таким умовам:

1) ґрунтуватися тільки на встановлених фактах і зібраних доказах;

2) не повторювати вимог чинних нормативних актів, інструкцій міністерств і відомств, правил або технічних умов;

3) бути безпечними для життя та здоров'я громадян, не принижуючими їх честь та гідність, морально прийнятними та юридично допустимими;

4) бути прийнятними та доцільними з економічної точки зору, реально здійсненними, дійовими.

Подання, яке виноситься слідчим, не потребує будь-чийого санкціонування або затвердження, тоді як подання особи, яка провадить дізнання, підлягає затвердженню начальником органу дізнання.

Адресується подання певним установам, підприємствам або посадовим особам і направляється їм для фактичної ліквідації обставин, які сприяли вчиненню злочину.

Аналіз слідчої та юридичної практики з'ясовує, що до недоліків роботи з усунення причин і умов, що сприяли злочину, в певній мірі можна віднести такі факти: не завжди в ході досудового слідства вживаються всі необхідні і реально можливі заходи щодо з'ясування обставин, що служили причинами й умовами вчинення злочину; в окремих поданнях слідчого та ухвалах суду деколи неповно наводяться факти, з приводу яких вони постановлені; прийняті рішення не завжди обґрунтовані і підтверджені доказами, що зібрані в справі; в ряді випадків даються рекомендації, які стосуються порядку здійснення оперативно-господарської діяльності організацій, що виходять за межі компетенції слідчих органів і суду; процесуальні акти іноді складаються недостатньо юридично грамотно, що негативно позначається на виховному впливові судочинства; окремі рішення іноді надсилаються не тим посадовим чи службовим особам, які в силу свого службового стану можуть і повинні усунути зазначені в них недоліки; не завжди забезпечується належний контроль за виконанням процесуальних актів, прийнятих з приводу усунення причин і умов, що сприяли злочину.

Діяльність по фактичному усуненню причин та умов, які сприяли вчиненню злочину, кримінально-процесуальним законом не регламентована і, отже, за своїм характером не є процесуальною.

Згідно з ч. З ст. 23-1 КПК України установи, підприємства, організації зобов'язані не пізніше місячного строку після подання вжити необхідних заходів та повідомити про це слідчого (орган дізнання).

Контроль за виконанням подання здійснюється тією особою чи органом, які його винесли. Повідомлення про заходи, вжиті за поданням слідчого, повинне приєднуватися до кримінальної справи.

У разі невиконання окремих ухвал або формального ставлення до усунення зазначених у них недоліків з боку окремих керівників слід ставити перед відповідними органами питання про їх відповідальність.

Зазначимо, що відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема ст. 185-6, яка називається "Невжиття заходів щодо окремої ухвали суду чи окремої постанови судді, подання органу дізнання, слідчого або протесту, припису чи подання прокурора", можлива така відповідальність посадових осіб за ігнорування і невиконання подань, ухвал чи постанов щодо усунення причин і умов вчинення злочинів.

Залишення посадовою особою без розгляду окремої ухвали суду чи окремої постанови судді або невжиття заходів до усунення зазначених в них порушень закону, а так само несвоєчасна відповідь на окрему ухвалу суду чи окрему постанову судді — тягнуть за собою накладення штрафу від п'яти до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Залишення посадовою особою без розгляду подання органу дізнання чи слідчого про усунення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину, або протесту, припису чи подання прокурора, а так само несвоєчасна відповідь на подання, протест чи припис — тягне за собою накладення штрафу від п'яти до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вважаємо необхідним збільшити вказані штрафні санкції за невжиття заходів щодо усунення причин і умов вчинення злочинів.

Стаття 23-2. Окрема ухвала (постанова) суду

Суд за наявності на те підстав виносить окрему ухвалу (постанову), якою звертає увагу державних органів, громадських організацій або посадових осіб на встановлені по справі факти порушення закону, причини і умови, що сприяли вчиненню злочину і вимагають вжиття відповідних заходів.

Окрему ухвалу (постанову) може бути також винесено при виявленні судом порушень прав громадян та інших порушень закону, допущених при провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом.

Суд може окремою ухвалою (постановою) довести до відома відповідного підприємства, установи або організації про виявлені громадянином високу свідомість, мужність при виконанні громадського обов'язку, які сприяли припиненню чи розкриттю злочину.

Окрема ухвала (постанова) суду також виноситься, коли у засудженого до позбавлення волі є неповнолітні діти, які залишилися без нагляду і потребують влаштування або встановлення над ними опіки чи піклування.

Суд за матеріалами судового розгляду вправі винести окрему ухвалу (постанову) і в інших випадках, якщо визнає це за необхідне.

Не пізніш як у місячний строк по окремій ухвалі (постанові) має бути вжито необхідних заходів і про результати повідомлено суд, що виніс окрему ухвалу (постанову).

У разі залишення посадовою особою окремої ухвали (постанови) суду без розгляду повинно бути вжито заходів, передбачених статтями 254—257 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пленуму Верховного Суду України в своїй постанові № 5 від 22.08.80 (із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 8 від 23.12.83, № 13 від 25.12.92 та № 12 від 03.12.97 "Про діяльність судів України по запобіганню злочинам та іншим правопорушенням при розгляді кримінальних та цивільних справ" зазначив такс.

♦ Судам необхідно вжити належних заходів до суворого додержання процесуальних строків та підвищення якості розгляду кримінальних і цивільних справ, культури судочинства, маючи на увазі, що своєчасний і правильний розгляд кожної кримінальної справи є важливою умовою зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі неухильного додержання Конституції та законів України, поважання прав і свобод, честі й гідності інших людей.

♦ Винесення необґрунтованих, невмотивованих рішень знижує їх виховне й запобіжне значення.

♦ У стадії віддання обвинуваченого до суду слід ретельно перевіряти, чи виконані органами дізнання та досудового слідства ці вимоги закону, і в необхідних випадках вживати заходи до встановлення зазначених обставин у судовому засіданні. З цією метою суд може викликати в судове засідання додаткових свідків і витребувати інші докази.

♦ Окремі ухвали (постанови) мають містити вказівку на дійсні причини й умови, які сприяли вчиненню злочину чи іншого правопорушення, і ґрунтуватися на доказах, досліджених у судовому засіданні.

♦ В окремих рішеннях з приводу недоліків у діяльності підприємств, установ, організацій судові належить зазначати, в чому конкретно ці недоліки полягають, і звертати увагу відповідних керівників або інших посадових осіб на необхідність їх усунення, не допускаючи при цьому рекомендацій щодо оперативної й господарської діяльності підприємств та організацій, для давання яких суд не встановив необхідних даних або які виходять за межі його компетенції.

♦ У випадках, коли причини й умови були наслідком особливо серйозних порушень, а також якщо вони стосуються кількох підприємств чи керівника підприємства, установи, організації, окрему ухвалу (постанову) належить надсилати вищій організації, а якщо при цьому були виявлені ознаки злочину — порушувати кримінальну справу.

Стаття 24. Нагляд вищестоящих судів за судовою діяльністю.

Верховний Суд України здійснює нагляд за судовою діяльністю всіх судів України.

Верховний суд Автономної Республіки Крим, обласні, Київський і Севастопольський міські суди, військові суди регіонів і Військово-Морських Сил здійснюють відповідно нагляд за судовою діяльністю районних (міських), міжрайонних (окружних) судів даної області, міст Києва і Севастополя, військових судів гарнізонів.

Суд, поряд з наглядом вищих судів за судовою діяльністю, здійснює також контроль за законністю діяльності органів досудового розслідування, забезпеченням захисту прав і свобод людини.

Судовий контроль за додержанням законів органами досудового розслідування — це окрема форма діяльності суду, що випливає з покладеної на нього функції захисту прав і свобод людини і здійснюється шляхом надання судом дозволу на певні процесуальні дії, пов'язані з обмеженням конституційних прав і свобод громадян, та контролю за законністю їх проведення.

Ст. 55 Конституції України визначає: "Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб".

Витоки механізмів судового контролю за досудовим слідством закладені в міжнародних правових актах. Так, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права зазначає: "Кожна заарештована або затримана за кримінальним обвинуваченням особа в терміновому порядку доставляється до судді чи до іншої службової особи, якій належить за законом права здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або на звільнення. Тримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду, не має бути загальним правилом, але звільнення може ставитись у. залежність від подання гарантій з'явлення на суд, з'явлення на судовий розгляд у будь-якій іншій його стадії і, в разі необхідності, з'явлення для виконання вироку.

Кожному, хто позбавлений волі внаслідок арешту чи тримання під вартою, належить право на розгляд його справи у суді, щоб цей суд міг невідкладно винести постанову щодо законності його затримання і розпорядитися про його звільнення, якщо затримання є незаконним".

Так само ст. 5 Європейської конвенції з прав людини зазначає: "Кожна людина, позбавлена волі внаслідок арешту або затримання, має право на швидкий розгляд судом законності її затримання і на звільнення, якщо затримання є незаконним".

Розвиваючи даний підхід, Конституція України і чинне процесуальне законодавство значно розширили контрольну функцію суду і відносять до юрисдикції суду здійснення процесуального контролю за законністю накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, проникнення до житла і зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за законністю обшуку, затримання підозрюваного та арешту.

Ст. 29 Конституції України встановлює, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини мас бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Ст. 31 Конституції України визначає, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Ст. 32 Конституції України встановлює певні гарантії недоторканності особистого життя і можливість судового оскарження дій, що не відповідають таким гарантіям.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 01.10.96 підкреслює: "Гарантовані статтями 30 і 31 Конституції недоторканність житла і таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції є невід'ємним правом особи. Дозвіл на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, на накладення арешту на кореспонденцію, її виїмку в поштово-телеграфних установах та на зняття інформації з каналів зв'язку надається тільки судом. За результатами розгляду матеріалів про надання такого дозволу, який здійснюється судом з додержанням таємниці слідства, ухвалюється процесуальне рішення.

Даними правовими новелами, по суті, встановлюється нове принципово важливе і доречне положення: захист прав і свобод людини належить до повноважень насамперед судової влади.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові № 7 від 30.05.97 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" зазначив, що судам слід посилити вимогливість до якості дізнання і попереднього слідства в кримінальних справах. У стадії судового розгляду суди повинні з'ясовувати, чи були виконані під час попереднього розслідування справи вимоги процесуального закону, чи не були порушені права підозрюваного, обвинуваченого при затриманні, арешті, проведенні обшуку та чи не були обмежені права потерпілого й інших учасників кримінального процесу. Суд повинен реагувати на виявлені порушення закону окремою ухвалою (постановою) або порушити питання про притягнення винних у них посадових осіб до передбаченої законом відповідальності.

Позитивно оцінюючи діючі новели, водночас виникає занепокоєність, що подальше розширення юрисдикції суду щодо процесуального контролю за досудовим слідством і дізнанням може бути недоцільним, або просто дублювати прокурорський нагляд. У цьому плані, мабуть віддаючи належне моді, було поспішно закріплено за судом право відміняти постанову про порушення та відмову в порушенні справи. По-перше, на цьому етапі кримінального процесу оправдує себе прокурорський нагляд, по-друге, суди можуть зв'язувати себе відповідними рішеннями, по-третє, суддя, який приймав відповідне рішення, уже не може розглядати ту ж справу по суті, що створює небажані організаційні труднощі в роботі судів. Нарешті, щоб прийняти рішення про законність порушення справи; потрібно проаналізувати всі матеріали, а це вже мабуть буде мати елементи не процесуального контролю, а фактичного нагляду, підміняє функцію прокуратури. До того ж, порушена справа має поступити розслідуваною до суду, де він і зможе повністю перевірити законність і обґрунтованість прийнятих рішень і здійсненого провадження в повному обсязі.

Для забезпечення всіх без винятку прав і свобод людини повинні застосовуватись не тільки судові процедури, а й усі інші правові механізми, включаючи прокурорський нагляд. Суд має вирішувати і контролювати найбільш принципові питання, питання пов'язані з забезпеченням недоторканності особи, житла, особистого життя, таємниці телефонних розмов і поштово-телеграфної кореспонденції, питання, що віднесені до юрисдикції суду Конституцією України.

Стаття 25. Прокурорський нагляд у кримінальному судочинстві

Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство, здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Прокурор зобов'язаний на усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили.

Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.

Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами.

Прокурор — суб'єкт кримінального процесу, на якого згідно зі з ст. 121 Конституції України покладаються функції: нагляд за додержанням законів органами, які проводять досудове слідство, дізнання та оперативно-розшукову діяльність; підтримання державного обвинувачення в суді; представництво інтересів громадян або держави в суді у визначених законом випадках; нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні примусових заходів, пов'язаних з обмеженням свободи громадян.

Провадження в стадії порушення кримінальної справи, дізнання і попереднє слідство здійснюється під наглядом прокурора, що є суттєвим гарантом від можливих помилок і зловживань.

Нагляд — це діяльність прокурора по забезпеченню додержання законів органами дізнання, попереднього слідства та іншими органами, що ведуть боротьбу зі злочинністю.

Характерною рисою прокурорського нагляду за діяльністю органів дізнання і досудового слідства є широкий круг повноважень прокурора, які дозволяють йому відміняти незаконні рішення та відновлювати законність.

Згідно зі ст. 25 КПК України нагляд за додержанням законів при провадженні дізнання і попереднього слідства здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами. Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.

Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами.

На наш погляд, за прокуратурою слід зберегти функцію загального нагляду за додержанням законності в діяльності організацій, підприємств і установ. "Негативні реалії сьогодення,— зазначає М. Потебенько,— потребують зміцнення наглядових механізмів держави за додержанням законності". Використовуючи наглядові повноваження, прокуратура сьогодні може внести суттєвий вклад в забезпечення законності в сфері трудових правовідносин (оплати праці тощо), підприємницької діяльності, приватизації та в інших сферах, де інші контрольні органи навести порядок ще не можуть.

Як слушно і влучно зауважує Ю. Шемшученко, "прагнення деяких кіл якомога скоріше демонтувати функції прокурорського нагляду за законністю виглядають як прагнення поліпшити стан справ не для чесних громадян, а для правопорушників".

Прокурор зобов'язаний на усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до усунення всяких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили.

Здійснюючи в межах своїх повноважень нагляд за виконанням законів органами дізнання та попереднього слідства, прокурор зобов'язаний:

— застосовувати наглядові повноваження для забезпечення повної реєстрації і належного розгляду органами дізнання та досудового слідства всіх заяв і повідомлень про злочини, не допускаючи залишення прав заінтересованих осіб без належного захисту;

— вживати заходів до того, щоб жодний злочин не залишився нерозкритим та жоден злочинець не ухилився від відповідальності;

— стежити за додержанням прав і свобод людини при провадженні дізнання і попереднього слідства;

— застосовувати наглядові повноваження з тим, щоб органи дізнання і слідчі дотримувались встановленої процесуальної форми при провадженні слідчих та інших процесуальних дій, неухильно додержувались встановленого кримінальним законодавством порядку та строку провадження дізнання і попереднього слідства;

— суворо наглядати за тим, щоб жоден громадянин не зазнав незаконного та безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності або іншого незаконного обмеження в правах;

— суворо стежити за тим, щоб ніхто не був затриманий або заарештований інакше як на законних підставах;

— при вирішенні, питання про підтримку клопотання слідчого перед судом щодо давання згоди на арешт обвинуваченого чи підозрюваного прокурор зобов'язаний ретельно ознайомитися з усіма матеріалами, що обґрунтовують необхідність арешту, а в необхідних випадках особисто допитати підозрюваного або обвинуваченого;

— у разі незаконного арешту, затримання чи притягнення до відповідальності вживати заходів до скасування незаконних рішень і забезпечення реабілітації невинуватих осіб, відшкодування завданої їм незаконними діями матеріальної і моральної шкоди.

Наділений повноваженнями по нагляду за додержанням законів органами дізнання та попереднього слідства, прокурор у межах своєї компетенції відповідно до ст. 227 КПК України має право:

а) вимагати від органів дізнання та слідчого для перевірки кримінальні справи, документи, матеріали та інші відомості про вчинені злочини, хід дізнання, попереднього слідства та розшуку злочинців;

б) давати вказівки про провадження дізнання та попереднього слідства, про обрання, зміну або відміну запобіжного заходу щодо підозрюваного та обвинуваченого, про притягнення особи як обвинуваченого, про кваліфікацію злочину та обсяг обвинувачення, про направлення справи, а також про провадження окремих слідчих дій та розшук злочинців, що переховуються;

в) брати участь у проведенні дізнання та попереднього слідства та у необхідних випадках особисто провадити попереднє слідство або окремі слідчі дії у будь-якій справі;

г) повертати кримінальні справи органу дізнання та слідчому зі своїми письмовими вказівками про провадження додаткового розслідування;

д) відміняти (скасовувати) незаконні та безпідставні постанови органів дізнання та слідчого, включаючи постанову про відмову в порушенні справи, про закриття справи та інші;

є) усувати особу, яка провадить дізнання, або слідчого від подальшого ведення дізнання або слідства, якщо вони припустилися порушення закону при розслідуванні справи;

ж) витребовувати будь-яку справу від органу дізнання та передавати її слідчому, а також передавати справу від одного слідчого іншому з метою забезпечення найбільш повного та об'єктивного розслідування справи;

з) доручати органам дізнання виконання окремих слідчих дій та розшукових заходів у справах, що перебувають у провадженні слідчих органів прокуратури;

і) санкціонувати: постанови про вжиття заходів забезпечення безпеки учасників процесу в передбачених законом випадках; обшук (окрім обшуку житла чи іншого володіння особи); виїмку документів, що становлять державну таємницю; відсторонення обвинуваченого від посади; затверджувати постанови: про ексгумацію трупа; про встановлення строку ознайомлення зі справою рішення про закриття справи за нереабілітуючими підставами;

к) продовжувати строк розслідування;

л) порушувати, відмовляти в порушенні та закривати кримінальні справи;

м) затверджувати обвинувальний висновок або повертати кримінальну справу слідчому для провадження додаткового розслідування;

н) змінювати обвинувальний висновок слідчого або складати новий висновок;

о) давати письмову згоду на направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру;

п) давати згоду або подавати до суду подання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту, а також про продовження строку тримання під вартою в -порядку, передбаченому законом.

Для забезпечення дієвості прокурорського нагляду закон зобов'язує слідчого і орган дізнання терміново направляти прокурору копії основних процесуальних рішень, протокол затримання підозрюваного та про факт і наслідки обшуку, здійсненого без санкції прокурора.

Письмові вказівки прокурора органам дізнання та попереднього слідства є обов'язковими для виконання. Оскарження отриманих вказівок вищому прокурору не зупиняє їх виконання за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 114 КПК України.

Прокурор розглядає скарги учасників процесу на незаконні дії чи рішення слідчого чи особи, яка проводить дізнання. Протягом трьох діб щодо скарги на дії слідчого та десяти діб щодо скарг на дії органу дізнання прокурор зобов'язаний розглянути скаргу і надати відповідь особі, що звернулась зі скаргою.

Нагляд має своїм завданням сприяти:

1) розкриттю злочинів, захисту особи, її прав, свобод, власності,

прав підприємств, установ, організацій від злочинних посягань;

2) виконанню вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинений злочин;

3) запобіганню незаконному притягненню особи до кримінальної відповідальності;

4) охороні прав і законних інтересів громадян, які перебувають під слідством;

5) здійсненню заходів щодо запобігання злочинам, усунення причин та умов, що сприяють їх вчиненню.

Одержавши справу з обвинувальним висновком, прокурор має ретельно вивчити її, перевірити дотримання передбаченої процесуальної форми як при провадженні окремих слідчих та інших процесуальних дій, так і при досудовому провадженні в цілому, забезпечивши при цьому захист прав і свобод людини. Протягом п'яти діб прокурор повинен прийняти одне з передбачених ст. 229 — 231 КПК України рішень: 1) затверджує обвинувальний висновок та направляє справу до суду; 2) складає новий обвинувальний висновок; 3) змінює обвинувачення; 4) закриває справу; 5) повертає справу на додаткове розслідування зі своїми письмовими вказівками.

Згідно зі ст. 230 КПК України, якщо прокурор або його заступник не згоден з обвинувальним висновком, він має право скласти новий обвинувальний висновок.

Згідно зі ст. 129 Конституції до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та підтримання в суді державного обвинувачення, яке згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру. Виходячи з цього, Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" слушно зазначає, що при відданні особи до суду слід в усіх справах, що надійшли до суду з обвинувальним висновком, визнавати обов'язковою участь у судовому засіданні прокурора.

Стаття 26. Об'єднання і виділення справ

В одному провадженні можуть бути об'єднані справи по обвинуваченню декількох осіб — співучасників вчинення одного чи кількох злочинів або по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів.

Виділення справи допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і об'єктивності дослідження і вирішення справи.

Об'єднання і виділення справ проводиться за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою чи постановою суду.

Правила цієї статті можуть бути застосовані і у випадках притягнення до кримінальної відповідальності за заздалегідь не обіцяні переховування злочинця і приховання злочину, а також недонесення про злочин.

Об'єднання кримінальних справ — кримінально-процесуальне рішення про об'єднання в одному провадженні кримінальних справ по обвинуваченню декількох осіб — співучасників вчинення одного чи кількох злочинів, у випадках притягнення до кримінальної відповідальності за заздалегідь не обіцяні переховування злочинця і приховання злочину, а також недонесення про злочин, або по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів. В одне провадження можуть бути об'єднані також зустрічні обвинувачення в справах, які порушуються лише за скаргою потерпілого,— справи приватного обвинувачення. Таке об'єднання може сприяти всебічності їх розгляду, встановленню об'єктивної істини, процесуальній економії та забезпеченню можливого примирення сторін і справедливого рішення.

Допускається також об'єднання в одне провадження справи щодо халатності посадової особи і справи про злочин, вчиненню якого ця халатність сприяла, наприклад зі справою про розкрадання державного майна. Таке об'єднання може сприяти встановленню істини та дослідженню причин і умов злочину.

Об'єднання кримінальних справ провадиться за мотивованою постановою слідчого, особи, яка провадить дізнання, прокурора або за ухвалою чи постановою суду.

При об'єднанні кримінальних справ в одне провадження строки досудового слідства і тримання обвинувачуваного під вартою обчислюються з урахуванням фактично використаних.

Правила об'єднання кримінальних справ в одне провадження спрямовані на те, щоб забезпечити всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин, які підлягають доказуванню.

Згідно зі ст. 156 КПК України у разі неможливості закінчити розслідування у повному обсязі в наданий законом строк тримання під вартою і за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу Генеральний прокурор України або його заступник дають згоду про направлення справи до суду в частині доказаного обвинувачення. Щодо нерозслідуваних злочинів справа виділяється в окреме провадження і закінчується загальним порядком.

Стаття 27. Притягнення до кримінальної відповідальності не інакше як за скаргою потерпілого

Справи про злочини, передбачені статтею 125, частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України, а також справи про злочини, передбачені статтею 356 Кримінального кодексу України щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить в такому разі право підтримувати обвинувачення. В цих справах дізнання і досудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим, підсудним. Примирення може статися лише до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку.

Справи про злочини, передбачені частиною 1 статті 152 Кримінального кодексу України, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, але закривати їх за примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним не можна.

Якщо справа про будь-який із зазначених у частині 1 цієї статті злочинів має особливе громадське значення, а також у виняткових випадках, коли потерпілий у такій справі чи в справі про злочин, зазначений у частині 2 цієї статті, через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні інтереси, прокурор порушує справу і за відсутності скарги потерпілого. Справа, порушена прокурором, направляється для провадження дізнання чи досудового слідства, а після закінчення розслідування розглядається судом у загальному порядку. Така справа в разі примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним закриттю не підлягає.

Прокурор вправі в будь-який момент вступити в справу, порушену суддею за скаргою потерпілого, про злочини, зазначені в частині 1 цієї статті, і підтримувати обвинувачення в суді, коли цього вимагає охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян. Вступ прокурора в справу не позбавляє потерпілого прав, передбачених статтею 49 цього Кодексу, але справа в цих випадках за примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним закриттю не підлягає.

Справа публічного обвинувачення — це справи про злочини, при виявленні яких слідчий, орган дізнання і прокурор зобов'язані порушити кримінальну справу і, взявши на себе тягар встановлення об'єктивної істини, провести розслідування, встановити, викрити і притягти як обвинувачуваного особу, що вчинила злочин, справи, по завершенні розслідування яких обвинувачення в суді підтримується державним обвинувачем. Зважаючи на те, що в кримінальному процесі України діє принцип публічності, переважна більшість кримінальних справ належить до даної категорії.

Справи приватного обвинувачення — це справи, порушувані судом, як правило, тільки за скаргою потерпілих, на яких покладається як тягар доведення, так і функція обвинувачення, справи, які розглядаються судом без провадження досудового розслідування і припиняються за примиренням сторін.

Справи приватно-публічного обвинувачення — це справи, які порушуються, як правило, тільки по скаргах потерпілих, а розслідуються в загальному порядку з підтримкою обвинувачення в суді державним обвинувачем.

Провадження у справах приватного обвинувачення. До справ приватного обвинувачення відповідно до ст. 27 КПК України належать справи:

— про навмисне легке тілесне ушкодження і побої (ст.125 і ч. 1 ст. 126 КК України);

— про самоуправство, яким заподіяно збитки правам і інтересам окремих громадян (ст.198 КК України).

У даний час цей перелік справ приватного обвинувачення є вичерпним. У проекті нового КПК України обосновано пропонується до справ приватного обвинувачення віднести справи про розголошення таємниці усиновлення. Також не зовсім виправдано пропонується віднести до названої категорії справи про погрозу вчинити вбивство. Думається, що перелік справ приватного обвинувачення варто було б доповнити таким складом злочину, як розголошення комерційної таємниці, а також справи, передбачені ч. 1 ст. 133, ст. 145 КК України.

Особливості процесуального провадження у справах приватного обвинувачення полягають у такому:

— справи по даній категорії злочинів порушуються, як правило, тільки суддею і не інакше як по скарзі потерпілих;

— скарги потерпілих виступають єдиним приводом до порушення справи;

— досудове розслідування не провадиться;

— тягар доведення і функція обвинувачення покладаються на потерпілого (заявника);

— справи підлягають безумовному припиненню за примиренням сторін (потерпілого й обвинувачуваного);

— примирення сторін може служити підставою для припинення справи, тільки якщо воно відбулося до виходу суду в дорадчу кімнату для винесення вироку або прийняття іншого рішення;

— у випадках, коли справа про зазначені злочини має особливе суспільне значення, а також у виняткових випадках, коли потерпілий у такій справі через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не в змозі захистити свої законні інтереси, прокурор порушує справу і за відсутності скарги потерпілого. Така справа розслідується слідчим і розглядається судом у загальному порядку.

Порушення кримінальних справ по фактах злочинів, віднесених законом до справ приватного обвинувачення, і притягнення осіб як обвинувачуваних здійснюється суддями районних, міських судів у рамках стадії віддання до суду. Скарги потерпілих за даними категоріям справ, які поступають в міліцію чи прокуратуру, піддягають направленню по підсудності. Порушення кримінальної справи або ж відмова в порушенні справи здійснюється судом протягом строку, встановленого ст. 97 КПК України.

До вирішення питання про порушення справи суддя повинен роз'яснити потерпілому його право на примирення з особою, на яку подана скарга, і юридичні наслідки примирення. Якщо примирення відбулося до порушення справи, то суддя виносить рішення про відмову в порушенні справи, керуючись при цьому п.1 ст. 6 КПК України.

За наявності приводу до порушення справи, ознак злочину і відсутності угоди про примирення сторін, суддя відповідно до ст. 251 КПК України виносить постанову про порушення кримінальної справи і віддання обвинувачуваного до суду.

Названа постанова судді є багатоцільовим юридичним актом, яким: порушується кримінальна справа; приймається рішення про притягнення особи як обвинувачуваного і формулюється його обвинувачення; приймається рішення про визнання осіб, яким заподіяна злочином шкода, потерпілими, а у випадку заявлень цивільного позову — цивільними позивачами; вирішуються інші питання, пов'язані з підготуванням справи до судового розгляду.

Усе це робить названу постанову одним з основних документів по кримінальній справі. Постанова судді про порушення справи і про віддання обвинувачуваного до суду виконує ті само функції, що й постанова про притягнення особи як обвинувачуваного та обвинувальний висновок слідчого. За своїм значенням вона прирівнюється до названих документів стадії попереднього слідства. У ньому знаходять висвітлення всі ті дані, що властиві названим документам слідчого.

При цьому, відповідно до положень ст. 251 КПК України, підсудному не пізніше ніж за три доби до дня слухання справи повинна бути вручена повістка про виклик його в судове засідання з зазначенням статті кримінального закону, за якою він обвинувачується.

У випадках надходження скарги, яка визначає зустрічне обвинувачення, суддя виносить постанову про порушення справи по зустрічному обвинуваченню. Зустрічні обвинувачення у справах про злочини, зазначені в ч. 1 с 27 КПК України, можуть бути об'єднані в одне провадження. Це дає можливість процесуальної економії і сприяє всебічному дослідженню всіх обставин справи.

З огляду на те, що у справах приватного обвинувачення з моменту порушення справи в кримінальному процесі вперше з'являється процесуальна фігура обвинувачуваного і потерпілого, суддя зобов'язаний роз'яснити обвинувачуваному і потерпілому їх процесуальні права і вжити заходів для їхнього забезпечення. Необхідно ознайомити зі справою потерпілого. Обвинувачуваному необхідно роз'яснити право на захист, допустити захисника до участі в справі, надати обвинувачуваному можливість побачення з захисником наодинці, надати можливість обвинувачуваному і його захиснику ознайомитися зі справою і заявити клопотання. У порядку підготовки до судового розгляду суддя вирішує також питання про обрання запобіжного заходу.

Судове слідство у справах приватного обвинувачення починається з оголошення заяви потерпілого. Нез'явлення без поважних причин потерпілого в суд дає суду підставу для припинення справи, якщо на його розгляді не наполягає обвинувачуваний.

У ході судового розгляду потерпілий підтримує обвинувачення. Він бере участь у судових дебатах.

У Практиці трапляються випадки, коли слідчі органів внутрішніх справ та працівники дізнання, отримавши заяву від громадянина і встановивши під час перевірки, що вона належить до категорії приватного обвинувачення, не направляють її за належністю до суду, а виносять постанову про відмову в порушенні кримінальної справи і роз'яснюють потерпілому його право звернутися безпосередньо до суду в порядку приватного обвинувачення. Така практика є незаконною. Постанова про відмову в порушенні справи в такому разі має бути скасована — без цього не може бути порушена справа судом, адже по відповідному факту вже є юридичне рішення.

Провадження у справах приватно-публічного обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 КПК України справи про злочини, передбачені ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (про зґвалтування без обставин, що отяжують відповідальність), порушуються не інакше як за скаргою потерпілої, але закриттю за примиренням потерпілої з обвинувачуваним не підлягають. У виняткових випадках, коли потерпіла через своє безпорадне і безпомічне становище, залежність від обвинувачуваного або з інших причин не в змозі захистити свої інтереси, прокурор порушує справу і за відсутності скарги потерпілої й направляє її для провадження досудового розслідування.

Розслідування і судовий розгляд по даній категорії справ здійснюється в загальному порядку.

Такі справи закриттю за примиренням сторін не підлягають.

Аналіз показує, що, з одного боку, перелік справ приватно-публічного обвинувачення наскільки вузький, що його просто вже не можна не доповнити, а, з іншого боку, неприйняття до уваги факту примирення сторін, як рекомендується чинним законом, не достатньо обґрунтовано. Навпаки, на наш погляд, в кримінальному процесі варто розширювати сферу застосування мирової угоди. Це сприяло б урахуванню і забезпеченню інтересів самих учасників процесу, прав і свобод людей, дозволило б зменшити число кримінальних судом справ і пов'язаних із цим витрат, скоротити чисельність осіб, які караються, що принесе тільки користь суспільству

Такий підхід частково реалізується в кримінальному процесі Росії. Наприклад, відповідно до процесуального і кримінального законодавства Росії по деяких злочинах, якими заподіяно шкоду тільки комерційним організаціям, кримінальні справи порушуються тільки за згодою керівників таких організацій. Це цілком розумний і справедливий підхід.

У кримінальному процесі на перше місце варто ставити завжди інтереси людини, а серед таких — інтереси потерпілого. Відшкодування потерпілому матеріальної і компенсацію моральної шкоди варто розглядати не тільки як пом'якшуючу провину обставину, а й у багатьох випадках як обставину, яка у сукупності з мировою угодою була б підставою для звільнення обвинувачуваного від кримінальної відповідальності. Пропонується :

— поширити процедуру приватно-публічного обвинувачення на справи: про ухилення від сплати аліментів; про необережні або навмисні середньої тяжкості тілесні ушкодження; про мужолозтво;

— законодавчо визначити, що справи приватно-публічного обвинувачення припиняються за примиренням сторін за умови відшкодування збитку потерпілому;

— мирову угоду і відшкодування збитку, як обставини, що звільняють обвинувачуваного від кримінального покарання, передбачити і по деяких складах злочинів, віднесених до спрів публічного обвинувачення (порушення авторських прав, незаконне полювання, крадіжка транспортних засобів і деякі інші);

— ширше використовувати інститут з'явлення з повинною, як обставини, яка звільняє від кримінальної відповідальності за умови відшкодування збитку.

Стаття 28. Цивільний позов у кримінальній справі

Особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Закриття справи з підстав, зазначених у статтях 7 і 7-1 цього Кодексу, не звільняє особу від обов'язку відшкодувати в установленому законом порядку матеріальні збитки, завдані нею державним, громадським організаціям або громадянам.

Цивільний позов може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Відмова у позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права пред'являти той же позов у кримінальній справі.

Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Цивільний позивач і цивільний відповідач при розгляді цивільного позову в кримінальній справі або позову про відшкодування матеріальних збитків, завданих особою, щодо якої справу закрито з підстав, зазначених у статтях 7 і 7-1 цього Кодексу, звільняються від сплати державного мита.

Право власності — це врегульовані законом суспільні відносини з володіння, користування та розпоряджання майном. Існують три форми власності: приватна, колективна, державна. Всі форми власності рівноправні, а держава забезпечує стабільність правовідносин власності.

Ст. 41 Конституції України проголошує, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної творчої діяльності. Право приватної власності непорушне й охороняється законом. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності. Ст. 13 Конституції України встановлює принцип рівності всіх суб'єктів права власності перед законом.

Праця — основне джерело власності громадянина. Крім цього, громадянин набуває права власності в результаті підприємництва, вкладення грошей в кредитні організації, а також внаслідок спадщини та інших угод не заборонених законом.

Об'єктами права власності можуть бути будь-які матеріальні цінності, гроші, акції, цінні папери та інші об'єкти, не заборонені законом в обігу. Крім того, об'єктами права власності виступають твори науки, літератури, мистецтва, винаходи, відкриття та інші результати творчої інтелектуальної праці.

Громадянин має право вимагати усунення будь-яких порушень його права власності та відшкодування завданих ними збитків. Власник має право вимагати повернення (віндикації) свого майна з чужого незаконного володіння, користування або розпорядження. На позов про віндикацію встановлюється трирічна позовна давність.

Ці положення повністю стосуються і відшкодування шкоди, завданої власникові кримінальним правопорушенням — злочином. Але при шкоді, завданій злочином, у власника є можливість захищати свої права в рамках кримінального процесу, при цьому строк позивної давності обмежується, по суті, лише встановленими строками давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінально-процесуальне законодавство має на увазі відновлення інтересів власника в тих випадках, коли шкода, по-перше, настала внаслідок злочину, по-друге, коли вона має майновий характер. При цьому не має значення, чи є матеріальний збиток основним наслідком чи тільки супутнім.

Відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, має важливе значення для усунення наслідків злочину та поновлення порушених прав громадян, підприємств, установ, організацій.

Чинне законодавство передбачає такі способи відновлення порушеного матеріального стану при провадженні у кримінальній справі:

а) добровільне відшкодування шкоди винною особою чи цивільним відповідачем;

б) реституція (ст. 80, 81 КПК України);

в) розгляд цивільного позову в кримінальній справі (ст. 28 КПК України);

г) розв'язання судом за ініціативи прокурора питання про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином (ч. З ст. 29, п. 9 ст. 324 КПК України).

Із числа зазначених способів найбільш поширеними є реституція та цивільний позов.

Реституція — найдавнішнє правило, спрямоване на захист права власності, широко застосовуване ще згідно з Руською правдою часів князя Володимира. Реституція — це особлива форма відшкодування цивільних збитків, яка постановляється судом без пред'явлення позову з боку потерпілого та полягає у поверненні речі хазяїну, а не в сплаті її вартості.

Умови реституції в сучасному кримінальному процесі визначаються положеннями ст. 79 — 81 КПК України. Передумовою реституції є перебування тієї або інші цінності в розпорядженні органів правосуддя (відчужена цінність була вилучена в процесі слідчих чи інших процесуальних дій або видана учасником процесу). Не підлягають реституції речі, вилучені з цивільного обігу, та предмети, вручені як хабар, за винятком випадків вимагання хабара.

Частина 3 ст. 79 КПК України визначає: "В окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх власникам, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження у справі". Згідно зі ст. 81 КПК України питання про речові докази, в тому числі і про вилучені матеріальні цінності; вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду або постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи, при цьому:

— знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються;

— речі, вилучені з обігу, передаються відповідним установам або знищуються;

— речі, які не мають ніякої цінності і не можуть бути використані, знищуються, а у випадках, коли заінтересовані особи просять про це, можуть бути передані їм;

— гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави;

— гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям, а якщо їх не встановлено, то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави.

Спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства.

Для потерпілого від злочину є важливим положення про те, що гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним володарям. Але, на наш погляд, держава, гарантуючи рівність всіх форм власності, повинна надавати більшої переваги в даному випадку тому, хто постраждав від злочину і встановити правило, згідно з яким будь-які речі, вилучені в обвинувачуваного, які мають якусь цінність або на які накладено арешт, в першу чергу при розв'язанні справи по суті використовуються для відшкодування шкоди потерпілому.

Цивільний позов. Згідно зі ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, має право при провадженні у кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Строки заяви позову. Цивільний позов може бути пред'явлений як під час попереднього слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Цивільний позивач і цивільний відповідач при розгляді цивільного позову в кримінальній справі або позову про відшкодування матеріальних збитків, завданих особою, щодо якої справу закрито з підстав, зазначених у статтях 7 і 7-1 цього Кодексу, звільняються від сплати державного мита.

Прокурор пред'являє або підтримує поданий потерпілим цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права. В суді прокурор підтримує обвинувачення і зобов'язаний захищати права та законні інтереси потерпілого, вживати необхідних заходів для відновлення його порушених прав власності.

Згідно зі ст. 29 КПК України за наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

Недосконалість процесуального законодавства, на нашу думку, полягає в тому, що воно не встановлює таких самих підходів щодо захисту честі та гідності людини, захисту права інтелектуальної власності, відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином. Гадаємо, що ці вади мають бути усунені. Громадянину, який потерпів від злочину, важливо забезпечити відшкодовування не тільки матеріальної, а й моральної шкоди, особливо щодо захисту його честі та гідності, авторських прав, права інтелектуальної власності.

Честь, гідність, інтелектуальна та інша приватна власність людини мають бути захищені рівною мірою.

Грабіж, крадіжка, пов'язана з проникненням у помешкання громадянина, шахрайство рівною мірою завдають не тільки матеріальної, а й моральної шкоди людині.

Недопустимо будь-яке зневажання прав потерпілих на заяву цивільного позову в кримінальній справі, невмотивовані відмови в прийнятті позовної заяви.

Переваги розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою очевидні як для громадянина, так і для осіб, які ведуть процес:

— позовна заява складається в довільній формі;

— позивач звільняється від сплати державного Мита;

— підставою для позову є встановлені обставини події злочину, що звільняє позивача від необхідності їх доказувати;

— розмір шкоди входить до предмета доказування у кримінальній справі і досліджується в ході попереднього розслідування та судового розгляду незалежно від позову;

— виключається необхідність у спеціальному цивільному процесі, а значить, усувається дублювання, економляться час та кошти.

Підставами для розгляду цивільного позову в кримінальній справі є наявність юридичних фактів, які вказують на те, що:

— фізичній чи юридичній особі дійсно заподіяна матеріальна шкода;

— матеріальна шкода заподіяна фізичній чи юридичній особі саме злочином.

Цивільний позов може бути розглянутий разом з кримінальною справою за умови, що матеріальна шкода, яка становить предмет позову, є наслідком розслідуваного злочину.

Не підлягають розгляду в кримінальній справі також позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення.

Виходячи із змісту ст. 28 КПК України, право пред'явлення цивільного позову у кримінальній справі належить особі, що зазнала від злочину збитків. У зв'язку з цим у кримінальній справі не можуть розглядатися регресні позови органів страхування і соціального захисту населення, підприємств, установ чи організацій, які відшкодували потерпілому шкоду до розгляду справи в суді. Такі позови заінтересовані особи можуть пред'явити в порядку цивільного судочинства.

Позов підлягає задоволенню, якщо буде встановлено що мала місце подія злочину, в діях обвинуваченого встановлено наявність складу злочину, обвинувачуваний є винним у вчиненні злочину, між його протиправними, винними і кримінально караними діями (злочином) та матеріально шкідливими наслідками є причинний зв'язок.

Визнавши особу потерпілою від злочину, слідчий роз'яснює їй її права.

При цьому, якщо злочином заподіяна майнова шкода громадянину чи юридичній особі, слідчий роз'яснює, відповідно, потерпілому або представнику підприємства, установи, організації право заявити цивільний позов, про що робиться відмітка в протоколі допиту або складається письмове повідомлення, копія якого приєднується до справи.

Кримінально-процесуальний кодекс не містить будь-яких вимог щодо позовної заяви. За своєю формою вона, на нашу думку, має відповідати вимогам цивільно-процесуального законодавства. Однак позивач не обов'язково має вказувати, кому конкретно адресується позовна вимога, якщо позов заявляється на етапі, коли винуватця вчиненого злочину ще не встановлено або не викрито. Хто і якою мірою повинен відшкодовувати позов, вирішує слідчий або суд, встановивши всі обставини справи. Позивач не зобов'язаний доказувати обґрунтованість своєї позовної вимоги. Обов'язок доказування покладається на органи правосуддя.

Не суперечить закону практика, коли окремі керівники підприємств та організацій, повідомляючи слідчому або прокурору про вчинений злочин, одночасно направляють позовну заяву, в якій міститься прохання визнати підприємство чи організацію цивільним позивачем у кримінальній справі та стягти з винуватців заподіяну їм шкоду. Така позовна заява розглядається після порушення кримінальної справи. Особа, яка не пред'явила позов під час провадження у кримінальній справі або пред'явила його несвоєчасно, має право пред'явити цей позов у порядку цивільного судочинства (ч. 4 ст. 28 КПК України). Якщо ж слухання кримінальної справи було відкладено, то особа, яка не пред'явила позов раніше, може пред'явити його під час повторного розгляду справи.

Умови розгляду цивільного позову судом у кримінальній справі. Для розгляду цивільного позову разом із кримінальною справою необхідні не тільки вказані вище підстави, а й певні умови. До їх числа належать:

1) процесуальні право та дієздатність заявника;

2) додержання встановлених строків давності;

3) пред'явлення позову до початку судового слідства;

4) відсутність судового рішення, яке набрало законної сили, або ухвали суду про прийняття відмови позивача від позову, або рішення про утвердження мирової угоди, винесеного по спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і за тими самими підставами.

У кримінальному процесі право на пред'явлення позову виникає після порушення кримінальної справи та продовжується до початку судового слідства.

Прокурор може сам пред'явити позов на користь конкретної організації або громадянина, якщо цього вимагає охорона інтересів держави або якщо громадянин за станом здоров'я або з інших причин не може захищати свої права і виступати в статусі позивача.

Якщо у справі заявлено позов, то в цьому разі слідчий складає постанову про визнання цивільним позивачем або про відмову в цьому. Цивільному позивачеві або його представникові роз'яснюються їх процесуальні права, про що робиться відмітка в постанові.

Орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову, обумовленого злочином (ст. 29, 125 КПК України).

При розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК України, суд може керуватися відповідними нормами ЦПК України.

При розгляді кримінальної справи суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв'язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

У разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Матеріальна відповідальність робітників і службовців за шкоду, заподіяну злочином підприємству, установі, організації, з якими вони перебували у трудових відносинах, визначається згідно зі статтями 130- 138 КЗпП України.

За шкоду, заподіяну неповнолітнім, який не досягнув 15-річного віку, матеріальну відповідальність несуть батьки (усиновителі), опікун або навчальний, виховний, лікувальний заклад, під наглядом яких перебував неповнолітній у момент заподіяння шкоди. На осіб, що заподіяли шкоду у віці до 15 років, відповідальність по її відшкодуванню не може бути покладена і після досягнення ними повноліття.

Неповнолітній у віці від 15 до 18 років за заподіяну ним шкоду несе матеріальну відповідальність на загальних підставах. За відсутності у нього майна або заробітку, достатніх для відшкодування, відповідний обов'язок покладається на його батьків (усиновителів) або піклувальників за умови їх винної поведінки, що сприяла виникненню шкоди.

Оскільки з ініціативи суду матеріальна відповідальність може бути покладена тільки на засудженого, суд у процесі підготовки справи до судового розгляду має роз'яснювати потерпілому право пред'явлення позову до батьків або до інших осіб, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діяннями неповнолітнього обвинуваченого.

При визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи, і застосовувати встановлені нормативно-правовими актами для даних випадків кратність, коефіцієнти, індекси, податок на додану вартість, акцизний збір тощо.

На підприємствах громадського харчування (на виробництві і в буфетах) і в комісійній торгівлі розмір шкоди, заподіяної розкраданням або нестачею продукції і товарів, визначається за цінами, встановленими для продажу (реалізації) цієї продукції і товарів.

При визначенні розміру шкоди необхідно застосовувати ціни (роздрібні, оптові, закупівельні, ціни реалізації тощо) і відповідні коефіцієнти (поправочні, кратності), чинні на момент прийняття рішення про відшкодування шкоди.

Солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об'єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій.

Якщо вироком суду встановлено, що майно придбано на кошти, здобуті злочинним шляхом, стягнення на відшкодування заподіяної шкоди згідно зі ст. 380 ЦПК України може бути звернуто на таке майно незалежно від того, чи є воно спільною власністю подружжя або спільною власністю інших осіб.

При розгляді в порядку цивільного судочинства позову, що випливає з кримінальної справи, суд визначає суми, що підлягають стягненню на відшкодування шкоди, з урахуванням доказів як наявних у кримінальній справі, так і додатково представлених сторонами і зібраних з ініціативи суду.

Якщо в результаті встановленого в порядку цивільного судочинства розміру шкоди виникне необхідність перегляду вироку суду або постанови органу розслідування про закриття справи, суд, що розглядає цивільну справу, виносить рішенця з урахуванням усіх досліджених ним доказів і зобов'язаний порушити питання про перевірку законності й обґрунтованості вироку чи постанови.

У силу п. 5 ст. 81 КПК України гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям. У разі відмови останніх від одержання таких речей внаслідок втрати ними первісних якості і вартості, що сталася з вини підсудного, з нього стягується вартість речей і приймається рішення про їх реалізацію. Виручені при цьому суми підлягають зарахуванню на відшкодування матеріальної шкоди.

У разі винесення виправдувального вироку питання щодо цивільного позову розв'язується залежно від того, за якими підставами підсудного виправдано.

Якщо виправдувальний вирок винесено з причини недоведеності події злочину або з причини недоведеності участі підсудного у вчиненні злочину, суд відмовляє в позові. Якщо виправдувальний вирок винесено з причини відсутності в діях підсудного складу злочину, суд залишає позов без розгляду (ч. З ст. 328 КПК України), надаючи право потерпілому доказати свої майнові права в цивільному процесі. Залишення цивільного позову без розгляду не позбавляє позивача права пред'явити свій позов у порядку цивільного судочинства (ч. 4 ст. 28 КПК України).

Вирішуючи питання щодо цивільного позову, суд зобов'язаний вказати у вироку розмір суми, яка підлягає стягненню, з кого саме вона має бути стягнена і на чию користь. Якщо шкода заподіяна діями декількох осіб, які проходять у справі, у вироку має бути вказано, в якій формі цивільно-правової відповідальності — солідарній чи частковій — має бути здійснено стягнення. Водночас вирішується і доля застави. Згідно зі ст. 154-1 КПК України питання про повернення застави вирішується судом при розгляді справи. Застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

Стаття 29. Забезпечення відшкодування збитків, завданих злочином, і виконання вироку в частині конфіскації майна

За наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода, або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

Прокурор пред'являє або підтримує поданий потерпілим цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права.

При провадженні в кримінальній справі про злочин, за який може бути застосована додаткова міра покарання у вигляді конфіскації майна, орган дізнання, слідчий, прокурор зобов’язані вжити заходів до забезпечення можливої конфіскації майна обвинуваченого.

Заходи забезпечення цивільного позову — це здійснювані відповідно до передбачених у законі підстав і у визначеній процесуальній формі дії органів дізнання, слідчого, прокурора і суду по відшуканню і вилученню цінностей та накладенню арешту на майно з метою відшкодування завданої потерпілому та цивільному позивачу матеріальної і моральної шкоди.

Для забезпечення цивільного позову в кримінальному процесі можуть бути вжиті такі заходи:

— вилучення цінностей, незаконно відібраних у власника;

— вилучення майна, нажитого злочинним шляхом;

— вилучення інших матеріальних цінностей, які належать обвинувачуваному;

— накладення арешту на майно обвинуваченого;

— накладення арешту на вклади обвинувачуваного.

Відшкодуванню матеріальної шкоди може сприяти і застосування особливого запобіжного заходу — застави, яка в деяких випадках (наприклад, якщо внесена обвинуваченим) може бути використана за рішенням суду для відшкодування шкоди потерпілому.

Вилучення предметів посягання, цінностей, нажитих злочинним шляхом, та іншого майна обвинуваченого може здійснюватися в процесі обшуку, виїмки, отримання витребуваних предметів та документів або під час добровільної видачі таких учасниками процесу.

Накладення арешту на вклади. Для з'ясування наявності вкладів обвинуваченого в банківських установах слідчий має право запросити від керівника банківської установи відомості про це.

Відповідно до ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року №2121-111 інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу суду або за рішенням суду, а також органам прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової служби України на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності.

При цьому встановлюється таке правило. Вимога на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна: бути викладена на бланку державного органу встановленої форми; бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріплена гербовою печаткою; містити посилання на підстави та норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації. Безумовно, таке правило слушне щодо органу дізнання, але не узгоджене з статусом процесуальної самостійності слідчого чи незалежності суду. Постанови слідчого мають юридичну силу з моменту прийняття їх слідчим і затвердженню керівниками міліції не підлягають. Цей принцип мас бути не тільки збережений, а й зміцнений. Думати інакше — значить допускати контроль за діяльністю слідчого з боку чиновників адміністративної чи оперативної юрисдикції (начальник міліції тощо). Інформація про вклади має негайно і беззаперечно надаватись на першу вимогу слідчого, вимоги якого набувають юридичної сили з моменту підписання їх самим слідчим.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року № 2121-Ш арешт на кошти та інші цінності фізичних чи юридичних осіб, що знаходяться в банку, накладається виключно за санкціонованою прокурором постановою слідчого або за рішенням суду чи державного виконавця. Це положення закону піддягає виконанню. Будучи прийнятим у законодавчому порядку пізніше прийняття КПК і зміцнюючи, а не звужуючи гарантії захисту прав громадян, воно узгоджується з нормами Конституції України і деталізуючи змінює норми процесуального законодавства, встановлює накладення арешту на вклади з санкції прокурора замість діючого до цього і передбачуваного скасованими цим законом нормами КПК України (ст. 126), де визначалось, що арешт на вклади може здійснюватись за постановою слідчого без санкції прокурора. Тепер накладення арешту на вклади на досудових стадіях кримінального процесу може бути здійснено тільки по мотивованій постанові слідчого, санкціонованій прокурором. Така постанова слідчого обов'язкова до виконання. В необхідних випадках слідчий може скласти протокол попередження про кримінальну відповідальність за розтрату майна, на яке накладено арешт.

Накладення арешту на майно обвинуваченого, підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії— спеціальна слідча дія, здійснювана з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Ця слідча дія провадиться відповідно до загальних правил провадження слідчих дій у присутності понятих, а в необхідних випадках — спеціаліста та інших осіб.

Накладення арешту на майно може бути здійснене одночасно з виїмкою чи обшуком або самостійно.

Про накладення арешту на майно слідчий складає мотивовану постанову. Майно, на яке накладається арешт, описується. Все описане майно має бути пред'явлене понятим та іншим присутнім особам.

Арешт не може бути накладений на предмети, вкрай необхідні «ля самого обвинуваченого та осіб, які перебувають на його утриманні. Перелік цих предметів встановлюється в "Переліку видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами" (Див. додаток до Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV "Про виконавче провадження" //Відомості Верховної Ради України.— 1999.— № 24.— ст. 207).

Зокрема, стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на такі види майна та предмети, що належать обвинуваченому на праві власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для нього самого, членів його сім'ї та осіб, які перебувають на його утриманні:

1. Носильні речі та предмети домашнього вжитку, необхідні боржникові та особам, які перебувають на його утриманні:

а) одяг — на кожну особу: одне літнє або осіннє пальто, одне зимове пальто або кожух, один зимовий костюм (для жінок — два зимових плаття), один літній костюм (для жінок — два літніх плаття), головні убори по одному на кожний сезон. Для жінок, крім того, дві літні хустки, одна тепла хустка (або шаль) та інший одяг, зношений більш як на 50 відсотків;

б) взуття у кількості по одній парі літнього, осіннього, зимового та інше взуття, зношене більш як на 50 відсотків;

в) білизна у кількості двох змін на кожну особу;

г) постіль (матрац, подушка, два простирадла, дві наволочки, ковдра) і два особистих рушники на кожну особу;

д) необхідний кухонний посуд;

є) один холодильник на сім'ю;

ж) меблі — по одному ліжку та стільцю на кожну особу, один стіл, одна шафа на сім'ю (крім меблевих гарнітурів, на які може бути звернене стягнення);

з) усі дитячі речі.

2. Продукти харчування, потрібні для особистого споживання боржнику, членам його сім'ї та особам, які перебувають на його утриманні,— на три місяці.

3. Паливо, потрібне боржникові, членам його сім'ї та особам, які перебувають на його утриманні, для готування їжі та обігрівання приміщення протягом шести місяців.

4. Одна корова, а у разі відсутності корови — одна телиця; коли немає ні корови, ні телиці — одна коза, вівця чи свиня — в осіб, які займаються сільським господарством.

5. Корм для худоби, який не підлягає вилученню, в кількості, потрібній до початку вигону худоби на пасовище або до збору нових кормів.

6. Насіння, потрібне для чергових посівів (осіннього і весняного), та незібраний урожай — у осіб, які займаються сільським господарством (за винятком земельних ділянок, на які накладено стягнення).

7. Інструменти, необхідні для особистих професійних занять (швейні, музичні та інші).

Майно, на яке накладено арешт, передається на розсуд слідчого на зберігання представникові виконавчого комітету сільської або. селищної Ради народних депутатів або домоуправління, або власнику цього майна, або його родичу, або іншій особі, якій мас бути роз'яснено її відповідальність за незабезпечення збереження цього майна, про що у неї береться підписка. У разі необхідності майно, на яке накладено арешт, може бути вилучене.

У разі накладення арешту на грошові вклади провадження будь-яких операцій по них припиняється.

Накладення арешту на майно відміняється постановою слідчого, якщо у застосуванні цього заходу немає необхідності.

Про накладення арешту на майно відповідно до вимог ст. 85 і 126 КПК України складається протокол, копія якого вручається особі, що прийняла майно на збереження. Вказані особи несуть кримінальну відповідальність за розтрату майна, на яке накладено арешт.

Відповідно до статті 247 КПК України, якщо орган дізнання або слідчий не вжили заходів щодо забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна і якщо суд безпосередньо не може вжити таких заходів, суддя чи суд у розпорядчому засіданні зобов'язують відповідні органи вжити належних заходів до такого забезпечення. Справа на додаткове розслідування при цьому не повертається, а суд надає слідчим органам чи органам дізнання окреме доручення про накладення арешту на майно чи вклади. Зробити це може суд як на стадії віддання до суду, так і на стадії судового розгляду до закінчення судового слідства. Відповідні матеріали по результатах виконаних дій надсилаються слідчим чи органом дізнання до суду і приєднуються до кримінальної справи. Вони підлягають дослідженню учасниками процесу наряду з іншими матеріалами кримінальної справи.

Пленум Верховного Суду України в постанові №3 від 31 березня 1989 року зі змінами, внесеними Постановою ПВС України №13 від 25.12.92 та №12 від 3.12.97 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", дає такі роз'яснення: "При відданні обвинуваченого до суду необхідно з'ясувати, чи вжито заходів до забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і чи заявлено цивільний позов. Якщо особа, що провадить дізнання, або слідчий не вжили зазначених заходів, суддя при попередньому розгляді справи приймає рішення про накладення арешту на майно обвинуваченого і виконання його доручають судовому виконавцеві. У разі, коли заходи по відшуканню й арешту майна обвинуваченого не можуть бути вжиті безпосередньо судом, суддя вправі зобов'язати відповідні органи вжити належних заходів до такого забезпечення".

Зауважимо, що арешт може бути накладений тільки на майно обвинуваченого, підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії (батьки, опікуни, піклувальники, організації — власники джерел підвищеної небезпеки тощо). Питання про те, чи належить майно обвинуваченому, підозрюваному або відповідачеві, вирішується відповідно до норм цивільного законодавства, положень шлюбного контракту та Кодексу про шлюб та сім'ю: майно, нажите чоловіком та дружиною під час шлюбу, є їх спільною сумісною власністю з рівними правами щодо володіння; майно, яке належало чоловіку або дружині до вступу в шлюб, а також отримане ними під час шлюбу в порядку дарування, спадкування,— особиста власність чоловіка або дружини. До особистої власності належать гонорари, премії та виграші.

Заяви осіб про звільнення майна від арешту (виключення з опису) являють собою цивільно-правовий спір і розглядаються за правилами цивільно-процесуального законодавства. В такому випадку заявник доводить сам своє право власності на ту або іншу річ (надає шлюбний контракт, заповіт або інші юридичні документи та докази).

Не можна не зазначити того факту, що при вирішенні справи по суті відповідно до ст. 81 КПК України знаряддя злочину (наприклад, автомобіль або катер, використовувані при крадіжці, шахрайстві, зґвалтуванні чи інших злочинах) конфіскуються, а гроші та інші цінності, нажиті злочинним шляхом, передаються в дохід держави.

Якщо буквально тлумачити ці положення процесуального закону, то можна дійти висновку, що тільки інше майно, яке не належить до майна, нажитого злочинним шляхом, або до знаряддя злочину, може бути використане безпосередньо для забезпечення цивільного позову та відшкодування потерпілому шкоди. Думається, що такий підхід неправильний і ставить пріоритети захисту прав потерпілого на другий план, надаючи переваги державній власності всупереч конституційному принципу рівності всіх форм власності.

Майно, нажите злочинним шляхом, повинне використовуватися з першу чергу для відшкодування шкоди потерпілому та задоволення цивільного позову, а за відсутності такого — звертатися в дохід держави. Так само має визначатися й доля знаряддя вчинення злочину. Так само слід було б вирішувати і долю застави, в разі зникнення обвинувачуваного, стосовно якого було застосовано цей запобіжний захід. Це б цілком відповідало положенням Конституції України та діючим нормам цивільного права.

Пленум Верховного Суду України в п. 2Г названої вище постанови доречно підкреслив: "У випадках, коли з засудженого належить стягнути не тільки суми на відшкодування матеріальної шкоди, а й безпідставно одержані суми, а також коли до нього застосовано конфіскацію майна, при виконанні вироку слід керуватися статтями 374-і 377 ЦПК України, згідно з якими в першу чергу відшкодовується шкода, в другу — стягуються безпідставно одержані суми і тільки після цього провадиться конфіскація майна .

Постановляючи обвинувальний вирок, суд задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, чи залишає позов без розгляду (ч. 1 ст. 328 КПК України).

Згідно зі ст. 291 і 328 КПК України цивільний позов при постанові вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутності складу злочину або нез'явлення цивільного позивача чи його представника у судове засідання. Якщо позов підтримує прокурор або коли його заявлено підприємством, установою, організацією, суд розглядає цивільний, позов незалежно від з'явлення цивільного позивача або його представника.

Якщо цивільний позивач відмовився від позову і така відмова не була вимушеною, не порушувала його законні права й інтереси, суд повинен вирішити питання про звернення викраденого майна чи стягнення його вартості на користь держави відповідно до ст. 470 Цивільного кодексу України.

Розмір заподіяних потерпілому збитків належить визначати виходячи з вартості майна на момент вчинення злочину за роздрібними (закупівельними) цінами. Це стосується і тих випадків, коли вилучені у потерпілого предмети були створені ним у результаті трудової діяльності. За відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.

Верховний Суд України в Постанові Пленуму Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року зі змінами, внесеними Постановами ПВС України №13 від 25.12.92 та №12 від 3.12.97, "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", дає такі додаткові роз'яснення.

Суд першої інстанції не має права передавати вирішення питання про розмір цивільного позову на вирішення в порядку цивільного судочинства, оскільки кримінально-процесуальним законодавством України це не передбачено.

Цивільний позов не може бути залишений без розгляду і з мотивів відсутності необхідних для його вирішення доказів, оскільки в силу п.4 ст. 64 КПК України характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі, а обов'язок доказування покладається на органи дізнання, слідчого, прокурора і суд.

Якщо цивільного позову не заявлено і вимоги ч.2 ст. 122 КПК України слідчим не додержані, суддя або суд мають роз'яснити громадянинові, підприємству, установі, організації, які зазнали матеріальних збитків, їх право пред'явити цивільний позов до обвинуваченого або до особи, яка за законом несе матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого. В таких випадках заінтересованій у відшкодуванні шкоди особі направляється письмове повідомлення.

Наказом Міністерства юстиції України від 15.07.99 № 42/5 затверджено Порядок реалізації арештованого майна, де встановлені такі правила.

Реалізація арештованого майна здійснюється державним виконавцем шляхом його продажу на комісійних та інших договірних началах та шляхом продажу на аукціоні. Продовольчі товари реалізуються державним виконавцем шляхом продажу на комісійних та інших договірних началах через торговельні організації негайно. Аукціон — це форма продажу майна, за якою його власником стає покупець, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Приймання аукціонного майна здійснюється матеріально відповідальною особою організатора аукціону відповідно до акта передачі арештованого майна та інших необхідних документів, що містять інформацію про аукціонне майно.

Організатор аукціону не пізніш як за 15 днів до дня проведення аукціону публічно оголошує через рекламні повідомлення на телебаченні, радіо, у пресі перелік майна, що виставляється на аукціон для продажу, відомості про майно, стартові ціни, кінцевий термін реєстрації для участі в аукціоні, дату, час та місце ознайомлення з майном і проведення аукціону.

Відомості про учасників аукціону заносяться до книги реєстрації.

Боржник, на майно якого звернено стягнення (або його представник, якщо боржником є юридична особа), стягувач, державний виконавець можуть бути присутні на аукціоні без сплати вхідної плати.

Лот виставляється на торги за наявності не менше двох покупців.

Якщо протягом трьох хвилин після триразового оголошення стартової ціни учасники не виявляють бажання придбати запропонований ліцитатором лот, то об'єкт продажу знімається з торгів і аукціон за даним лотом не проводиться.

Якщо протягом трьох хвилин після триразового повторення останньої ціни не буде запропоновано вищої ціни, то ліцитатор одночасно з ударом молотка оголошує про продаж лота, називає продажну ціну і номер переможця, під яким він зареєстрований як учасник аукціону.

Під час аукціону ведеться протокол, до якого заносяться такі дані: номер лота, назва лота, стартова ціна та продажна ціна майна; пропозиції покупців і відомості про покупця, який запропонував у ході аукціону найвищу ціну (переможець аукціону). Протокол підписують ліцитатор та переможець аукціону.

Керівник організації, яка проводила аукціон (організатор аукціону), зазначає у протоколі відповідні суми й (у разі сплати в безготівковому порядку) номери рахунків; на які переможцю потрібно внести кошти за придбане майно, та затверджує протокол у день проведення аукціону. Копії затвердженого протоколу видаються переможцю аукціону, а також державному виконавцеві з дня проведення аукціону.

Після повного розрахунку за придбане майно, на підставі протоколу державний виконавець складає акт про проведений аукціон і подає його на затвердження начальнику відповідного відділу виконавчої служби.

Придбане покупцем на аукціоні майно поверненню організатору аукціону не підлягає.

Майно (лот), яке виставлене, але не продане на аукціоні, підлягає переоцінці. Уцінка проводиться державним виконавцем. За результатами уцінки складається акт, який додасться до актів опису, оцінки та передачі майна.

Повторний аукціон проводиться не пізніше 30 днів після складання акта уцінки майна та дати інформаційного повідомлення про проведення аукціону. Якщо майно не було продане або якщо аукціон не відбувся, то майно знімається з аукціонних торгів.

На підставі копії затвердженого протоколу переможці аукціону протягом десяти днів з дня затвердження протоколу, не враховуючи дня проведення аукціону, вихідних і святкових днів, здійснюють розрахунки за придбані на аукціоні товари в порядку, визначеному законодавством.

Кошти, одержані від реалізації аукціонного майна, з вирахуванням комісійної винагороди, обумовленої договором, перераховуються організатором аукціону на відповідні рахунки виконавчої служби в установленому порядку в термін не пізніше семи банківських днів від дня затвердження протоколу.

У разі несвоєчасного перерахування на рахунки виконавчої служби належних сум за продане майно нараховується пеня в розмірі, обумовленому договором.

Якщо майно не реалізоване на аукціоні, організатор аукціону повертає це майно державному виконавцеві.

Після закінчення аукціону документи, які підтверджують розрахунок за придбане на аукціоні майно, передають до бухгалтерії організатора аукціону та надають державному виконавцеві в строк не пізніше трьох днів з дня проведення аукціону.

Стаття 31. Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав

Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав, а також порядок виконання взаємних доручень визначається законодавством України і міжнародними договорами України.

Міжнародне співробітництво в сфері боротьби зі злочинністю має глибокі історичні корені. Вже в X ст. Давньою Руссю укладалися договори про екстрадицію. Наприклад, договір київського князя Олега з Візантією 911 р. передбачав, що росіяни, які вчинили злочини у Візантії, повинні бути видані для покарання батьківщині, а греки — відсилатися у Візантію.

Важливу роль у становленні інститутів міжнародного співробітництва відіграла Російська правда, текст якої дійшов до наших днів у вигляді Короткої правди 1136 р. і Великої правди 1209 р. Стаття 11 Короткої правди установлювала процесуальні правила вжиття заходів для відшкодування збитку від злочину.

У 1845 р. у Російській імперії було введено в дію Укладення про покарання, яким вперше в російському законодавстві передбачалася можливість арешту іноземного майна, що послужило для здійснення злочину. Його окрема стаття передбачала відповідальність шкіпера, що прийняв на корабель злочинця. У такому випадку арешту підлягало судно.

Наприкінці XX ст. проблемам боротьби з міжнародною злочинністю та захисту права власності і відшкодування заподіяними злочинами шкоди велику увагу приділяють конгреси ООН.

Так ст. 13 Типового договору про видачу, прийнятого 14 грудня 1990 р. резолюцією 45/116 Генеральної Асамблеї ООН, озаглавлена "Передача власності", вперше у світовій практиці сформулювала правило про те, що "вся виявлена в запитуваній державі власність, що була придбана в результаті правопорушення чи яка може знадобитися як доказ, передається за наявності прохання запитуючого держави, якщо видача дозволена".

Нині транснаціональний характер багатьох злочинних угруповань, використовуваних механізмів надбання коштів злочинним шляхом та приховування викраденого за рубежем вимагає активної взаємодії з правоохоронними органами закордонних країн.

Зі становленням України як правової держави постала необхідність встановлення цивілізованих стосунків з іншими країнами в галузі боротьби зі злочинністю, захисту прав і свобод людини. Зміни, які сталися у зв'язку з цим, не могли не торкнутися кримінально-процесуального законодавства, в систему якого ввійшли чинні міжнародно-правові акти, ратифіковані Верховною Радою України.

Тепер, з одного боку, громадянин має реальну змогу захищати свої права і свободи, звертаючись до міжнародного суду з прав людини, а, з іншого боку, для забезпечення незворотності відповідальності за вчинені злочини правоохоронні органи України мають правові механізми звернень до інших держав з вимогою видачі обвинувачуваних і проведення там необхідних слідчих та інших процесуальних дій. Це надає правову можливість для успішного вирішення задач кримінального процесу.

Міжнародні правовідносини в сфері кримінального судочинства — це правовідносини громадян, фізичних і юридичних осіб, слідчих, судових та інших правоохоронних органів України та правоохоронних органів і громадян інших держав і міжнародних організацій, що виникають у зв'язку з подією злочину і засновані на законодавстві України і міжнародних правових актах .

Джерелами правових норм у цих правовідносинах є, в першу чергу, Конституція України, Кримінально-процесуальний кодекс України і міжнародно-правові договори. "Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України" (ч. 1 ст. 9 Конституції України).

Одним із основоположних джерел правових норм у правовідносинах між державами, що виникають у галузі кримінального судочинства, є Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р.

Норми цього міжнародно-правового документа певною мірою визначають основні правила поводження з людиною, яка потрапила у сферу судочинства. Ці норми проголошують, що кожна людина має право на свободу й особисту недоторканність. Ніхто не може бути безпричинно підданий арешту або триманню під вартою, ніхто не може бути позбавлений волі інакше, як на таких засадах і за такою процедурою, які встановлені законом.

Кожному арештованому мають бути повідомлені при арешті причини цього акту і в терміновому порядку оголошено обвинувачення, що йому висувається.

Особа, арештована або затримана за кримінальним обвинуваченням, у терміновому порядку має бути доставлена до судді або іншої посадової особи, якій належить за законом право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або на звільнення.

Тримання під вартою осіб, які очікують на судовий розгляд не повинно бути загальним правилом, але звільнення може ставитися в залежність від надання гарантій з'явлення на суд в будь-якій його стадії і, в разі необхідності, з'явлення для виконання вироку.

Особа, позбавлена волі внаслідок арешту або тримання під вартою, має право на розгляд її справи в суді, щоб цей суд міг невідкладно винести постанову щодо законності її затримання і прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. У разі незаконного арешту або тримання під вартою постраждала особа має право на компенсацію, що має позовну силу.

Усі особи, позбавлені волі, мають право на гуманне ставлення і повагу гідності, притаманної людській особистості.

Обвинувачені, крім виняткових випадків, викликаних надзвичайними обставинами, мають триматися окремо від засуджених, і їм має бути надано окремий режим, що відповідає їх статусу незасуджених осіб. Обвинувачені неповнолітні мають бути відокремлені від повнолітніх і в найкоротший строк доставлені до суду для винесення рішення.

Кожна особа є рівною перед судами і трибуналами. Кожна особа має право при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що висувається щодо неї, на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Щодо преси та публіки, то вони можуть бути не допущені або на всі засідання з судового розгляду, або на їх частину, виходячи з інтересів моралі, громадського порядку чи державної безпеки в демократичному суспільстві, або коли того вимагають інтереси особистого життя сторін, або коли за особливих обставин публічність могла б порушити інтереси правосуддя. Проте будь-яка судова постанова у кримінальній, як і цивільній, справі має бути публічною, за винятком тих випадків, коли іншого вимагають інтереси неповнолітніх.

Кожний обвинувачений у кримінальному злочині має право вважатися невинним, доки його винність не буде доказано згідно з законом.

Кожен має право при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що висувається щодо нього, на такі гарантії на основі повної рівності:

— бути в терміновому порядку і докладно оповіщеним про характер і підстави висунутого щодо нього кримінального обвинувачення, причому мовою, яку він розуміє;

— мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту і мати спілкування з вибраним ним самим захисником;

— бути засудженим без невиправданої затримки;

— бути присутнім під час суду і захищати себе особисто або через посередництво вибраного ним захисника; якщо він не має захисника, то до його відома має бути доведено про таке право і призначено захисника в будь-якому разі, коли інтереси правосуддя того вимагають, безплатно в разі, коли у нього немає досить коштів для оплати цього захисника;

— допитувати свідків, які дають показання проти нього, або мати право вимагати, щоб ці свідки були допитані, і мати право на виклик і допит його свідків на тих самих умовах, що існують для свідків, які дають показання проти нього;

— користуватися безплатною допомогою перекладача, якщо він не розуміє мови, якою користуються в суді, або не розмовляє нею;

— не примушуватися до давання показань проти самого себе або до визнання себе винним.

Особа, засуджена за будь-який злочин, має право на те, щоб її засудження і вирок були переглянуті вищою судовою інстанцією згідно з законом.

У разі якщо особу було засуджено за злочин і якщо винесений щодо неї вирок було згодом скасовано або їй було даровано помилування на тій підставі, що якась нова або знову віднайдена обставина беззаперечно доводить наявність судової помилки, то ця особа, яка зазнала покарання внаслідок такого засудження, має право на одержання компенсації згідно з законом, якщо не буде доведено, що цю обставину-не було свого часу виявлено винятково або частково з її вини.

Пакт визначає, що ніхто не може бути повторно засуджений або покараний за злочин, за який він уже був засуджений або виправданий відповідно до закону та кримінально-процесуального права будь-якої країни.

Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого злочину внаслідок якоїсь дії або упущення, який, згідно з чинним на момент його вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом, не був злочином. Так само не може призначатися більш тяжке покарання, ніж те, яке мало бути застосовано у момент вчинення злочину. Якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м'яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця.

У разі ж вчинення особою діяння або упущення, які в момент вчинення визнавалися злочином згідно з загальними принципами права, визнаними міжнародним співтовариством, ніщо не може бути перепоною для віддання її суду і покаранню.

Водночас ніхто не може зазнавати безпідставного та незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільного або незаконного посягання на недоторканність його житла або таємниці його кореспонденції чи незаконного посягання на його честь і репутацію. Кожен має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Ці основні положення міжнародного пакту про громадянські та політичні права перейняті національними законодавствами і застосовуються в міжнародно-правових відносинах, що виникають з приводу судочинства. Вони мають беззаперечно виконуватись правоохоронними органами.

Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини засновано Європейський суд з прав людини. Юрисдикція суду поширюється на всі справи, що стосуються застосування положень Конвенції стосовно прав і свобод людини. Суд має право прийняти від будь-якої людини, недержавної організації або групи осіб заяву про порушення державою їх прав і свобод, передбачених Конвенцією. При цьому Суд бере справу до розгляду протягом шести місяців з моменту прийняття остаточного рішення правоохоронними органами держави, за умови, що були використані всі національні засоби захисту відповідних прав і свобод. Держава в особі своїх органів має право брати участь у слуханні справи і викладати свою позицію в письмовому виді. Судовий процес чиниться відповідно до принципу гласності.

Якщо Суд встановить, що рішення або захід, прийняті судовими чи іншими органами держави-відповідача, суперечать зобов'язанням цієї держави, які випливають з Конвенції, то рішення Суду має надати справедливе відшкодування потерпілій стороні.

Певною мірою проблем міжнародних правовідносин у сфері боротьби зі злочинністю можуть торкатись також правові інститути, що визначають статус дипломатичних та консульських установ і їх співробітників, зокрема якими передбачається імунітет від кримінальної відповідальності і встановлюється статус недоторканності.

Статус дипломатичних і консульських установ має такі, значимі для кримінального процесу, особливості.

Насамперед це статус недоторканності дипломатичних агентів. Згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року та Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні, яке затверджено Указом Президента України 10 червня 1993 року, особистість дипломатичного агента недоторканна. Він не підлягає арешту або затриманню. Дипломатичний агент не зобов'язаний давати показань як свідок.

Члени сім'ї дипломатичного агента, що живуть разом із ним, а також співробітники адміністративно-технічного персоналу представництв і члени їхніх сімей, якщо вони не є громадянами держави перебування, користуються привілеями й імунітетами дипломатичних агентів.

Статус недоторканності поширюється на архіви, документи, приватну резиденцію і помешкання представництв дипломатичних служб. Державні службовці держави перебування не можуть заходити до цих помешкань інакше, як за згодою глави представництва.

Певною мірою обмеженим імунітетом користуються співробітники консульських установ! Згідно з Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 року та Положенням про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні, яке затверджено Указом Президента України 10 червня 1993 року, консульські посадові особи не підлягають арешту або затриманню інакше як на підставі рішень суду і лише-у разі вчинення тяжких злочинів.

Водночас працівники консульських установ не зобов'язані давати показання з питань, пов'язаних із виконанням їх функцій. Консульські помешкання, архіви, документи і офіційна кореспонденція недоторканні. Проте самі робітники консульської установи можуть визиватися і допитуватись як свідки.

Взаємодопомога держав у сфері кримінального судочинства засновується на чинному законодавстві України і прийнятих міжнародно-правових актах та окремих угодах. Вона характеризується тенденцією до поширення.

Для України набули чинності такі європейські конвенції з питань кримінального судочинства. Європейська конвенція про видачу правопорушників, 1957 p.; Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників, 1975 р., Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників, 1978 p.; Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах, 1959 p.; Додатковий протокол до Європейської конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, 1978 р. (Закон про ратифікацію — 16 січня 1998 року); Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах, 1972 р. (Закон про приєднання — 22 вересня 1995 року (339/95-ВР); Конвенція про передачу засуджених осіб, 1983 р. (Закон про приєднання — 22 вересня 1995 року (337/95-ВР); Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, 1990 р.

Порядок взаємовідносин суддів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав визначається багато в чому такими міжнародними договорами, як Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах (ратифікована Законом України від 16 січня 1988 р.), Європейська конвенція про видачу правопорушників, Конвенція про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом4, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, низкою інших нормативних актів.

Принципами таких правовідносин с:

1 Консульські установи виконують різноманітні функції, але основна з них — це розвиток торгових і культурних взаємовідносин держав.

— додержання конституційних прав і свобод громадян України;

— додержання правових основ законодавства України;

— неприпустимість звуження існуючих прав і свобод людини.

Права людини являють собою систему визнаних світовою спільнотою невід'ємних і непорушних свобод і юридичних можливостей, що обумовлені фактом існування людини в цивілізованому суспільстві та одержали юридичне закріплення в чинному національному законодавстві і міжнародних правових актах.

Забезпечення захисту прав і свобод людини означає здійснення процесуальної діяльності в такому порядку, формі і режимі, за яких втручання в гарантовані законом права і свободи людини зовсім не мало б місця, або здійснювалося б лише в передбачених законом України випадках, в умовах крайньої необхідності, коли іншими засобами вирішити завдання правосуддя неможливо.

Принцип забезпечення захисту прав і свобод людини знаходить окреме проявлення в його функціональних інститутах — недоторканність особи, недоторканність особистого життя, недоторканність житла, таємниці телефонних розмов, листування, телеграфної та іншої кореспонденції, непорушності права власності.

Додержання правових основ законодавства України є основним началом взаємодії держав у сфері кримінального судочинства, яке виходить із суверенітету України як самостійної і незалежної держави й означає, що міжнародні угоди мають обов'язковий характер в частині, що не суперечить Конституції України.

Неприпустимість звуження існуючих прав і свобод людини — конституційний принцип будь-якої правової держави, згідно з яким при прийнятті нових законів чи міжнародних угод не допускається звуженні обсягу і змісту існуючих прав і свобод людини взагалі і будь-яких учасників процесу зокрема, а при вирішенні проблеми конкуренції правових норм і існуючих суперечностей слід всі сумніви тлумачити і вирішувати на користь людини і віддавати перевагу тим нормам, що надають більш широкі права і свободи.

Неприпустимість видачі громадян України іншій державі для притягнення до кримінальної відповідальності. Ст. 10 нового Кримінального кодексу України визначає:

"Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.

Іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України.

Іноземці, а також особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України".

Суб'єктами правовідносин у сфері кримінального судочинства є держави в особі своїх правоохоронних органів. В Інструкції про порядок виконання європейських конвенцій з питань кримінального злочинства, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Верховного Суду України, Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту України з питань виконання покарань № 34/5 /22/103/612/ 326/73 від 29 червня 1999 p., зазначається таке.

Центральними органами України, компетентними вирішувати та розглядати питання виконання Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, є Міністерство юстиції України (щодо судових рішень) і Генеральна прокуратура України (щодо процесуальних дій під час розслідування кримінальних справ).

Органом України, через який здійснюється надсилання та отримання запитів на виконання Європейської конвенції про видачу правопорушників, Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах, є Міністерство юстиції України.

Міжнародні правовідносини у сфері кримінального судочинства складаються з правовідносин громадян України з правоохоронними органами інших країн або міжнародними організаціями, а також правовідносин між слідчими, судовими та іншими правоохоронними органами України та відповідними органами інших країн, що виникають у зв'язку з подією злочину.

У Європейській конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах (ст. 1) зазначається, що учасники Конвенції зобов'язуються надавати один одному допомогу у переслідуванні і забезпеченні покарання злочинців, проте це положення не поширюється на військові злочини, які не вважаються злочинами у звичайному кримінальному праві.

Відповідно до Європейської конвенції про видачу правопорушників видача особи здійснюється за умови вчинення нею злочину, за який за законодавством сторони, що вимагає видачі, може бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком не менш як один рік. Сторони можуть відмовити у видачі своїх громадян.

Кожною з країн — учасниць Конвенції у допомозі може бути відмовлено;

а) якщо прохання про надання допомоги стосується правопорушення, яке, на думку запитуваної Сторони, є політичним правопорушенням, правопорушенням, пов'язаним з політичним правопорушенням або податковим правопорушенням;

б) якщо запитувана Сторона вважає, що задоволення прохання може зашкодити суверенітету, безпеці, громадському порядку або іншим суттєвим інтересам її країни.

Україна також залишає за собою право не виконувати запит про надання допомоги, якщо:

— є достатні підстави вважати, що він спрямований на переслідування, засудження або покарання особи за ознаками її раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших покарань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місці проживання, за мовними чи іншими ознаками;

— виконання запиту є несумісним з принципом "non bis in idem" ("немає двох покарань за один злочин");

— запит стосується правопорушення, яке є предметом розслідування або судового розгляду в Україні.

В Європейській конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах визначаються такі правові механізми взаємодопомоги держав у сфері кримінального судочинства.

Правоохоронні органи держав виконують, у передбачений їх законодавством спосіб, будь-які судові доручення, які стосуються кримінальної справи і які надсилаються їй судовими властями запитуючої Сторони з метою забезпечення показань свідків або передачі предметів, які являють собою речові докази, матеріалів судової справи або документів.

Запитувана Сторона, на чітко висловлене прохання запитуючої Сторони, повідомляє їй дату і місце виконання судового доручення. Посадові та зацікавлені особи можуть бути присутні, якщо запитувана Сторона на це згодна.

Обшук або арешт власності може бути обумовлений такими умовами:

a) правопорушення, на якому ґрунтується судове доручення, має підлягати покаранню як за законодавством запитуючої Сторони, так і за законодавством запитуваної Сторони;

b) правопорушення, на якому ґрунтується судове доручення, має бути екстрадиційним в запитуваній державі;

c) виконання судового доручення має бути сумісним із законодавством запитуваної Сторони (ст. 5 Конвенції).

Виплата коштів, включаючи добові, та відшкодування дорожніх витрат свідку чи експерту здійснюються запитуючою Стороною.

Особа, яка утримується під вартою і особиста присутність якої як свідка або для ставки віч-на-віч запитується запитуючою Стороною, тимчасово перепроваджується на територію, де має відбутися допит, за умови її повернення у строки, вказані запитуваною Стороною.

У перепровадженні особи для допиту може бути відмовлено:

— якщо особа, що утримується під вартою, на це не погоджується;

— якщо її присутність необхідна для кримінального провадження, що здійснюється на території запитуваної Сторони;

— якщо її перепровадження може призвести до продовження строків її утримання під вартою;

— якщо існують інші важливі обставини для того, щоб не перепроваджувати її на територію запитуючої Сторони.

Транзитне перевезення особи, що утримується під вартою, через територію третьої держави — учасниці цієї Конвенції здійснюється на клопотання, яке супроводжується всіма необхідними документами і яке надсилається міністерством юстиції запитуючої Сторони міністерству юстиції Сторони, через територію якої запитується транзитне перевезення.

Свідок або експерт незалежно від громадянства, який постає перед судовими органами запитуючої Сторони за повісткою про виклик до суду, не може ні притягуватися до відповідальності, ні утримуватися під вартою, ні підлягати ніякому іншому обмеженню його особистої свободи на території цієї Сторони за діяння або обвинувальні вироки, які передували його від'їзду з території запитуваної Сторони.

Особа, викликана в судові органи запитуючої Сторони для того, щоб відповідати за діяння, які є предметом кримінального переслідування, порушеного проти неї, не може ні притягуватися до відповідальності, ні утримуватися під вартою, ні підлягати ніякому іншому обмеженню її особистої свободи за діяння або обвинувальні вироки, які передували її від'їзду з території запитуваної Сторони і які не зазначені у повістці про виклик до суду. Цей імунітет закінчується, якщо свідок або експерт, або притягнута до відповідальності особа протягом послідовних п'ятнадцяти днів від дати, з якої її присутність більше не була необхідною судовим органам, маючи можливість залишити територію запитуючої Сторони, все ж таки залишилася на цій території або, виїхавши з неї, знову туди повернулася.

В Інструкції про порядок виконання європейських конвенцій з питань кримінального судочинства, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Верховного Суду України, Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту України з питань виконання покарань № 34/5 /22/103/512/326/73 від 29 червня 1999 р. та іншими чинними нормативними актами, встановлюється такий механізм виконання Європейської конвенції про видачу правопорушників.

При отриманні повідомлення про місцеперебування в іноземній державі особи, яка підлягає видачі правоохоронним органам України, орган, що проводить розслідування у справі, згідно з вимогами статті 12 Конвенції готує обґрунтований запит і невідкладно, але не пізніше 10 днів з моменту отримання повідомлення через свій центральний орган, а в разі знаходження кримінальної справи у провадженні органів прокуратури — через прокуратуру області (прирівняну до неї прокуратуру) надсилає запит до Генеральної прокуратури України.

Генеральна прокуратура України після вивчення та перевірки матеріалів, за умови наявності передбачених законом підстав .для звернення, скеровує запит до Міністерства юстиції України.

У разі знаходження кримінальної справи щодо розшукуваної особи в провадженні суду або потреби приведення до виконання вироку суду щодо такої особи запит про видачу надсилається до Міністерства юстиції України через відповідне управління юстиції.

Міністерство юстиції України після вивчення та перевірки матеріалів у разі належного їх оформлення, наявності підстав і відсутності перешкод, передбачених Конвенцією, готує і в якомога стислий термін надсилає відповідному органу Іноземної держави запит про видачу особи в Україну для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення до виконання вироку суду.

При надходженні від відповідного органу іноземної держави згоди на видачу розшукуваної особи і повідомлення про u затримання (арешт) Генеральна прокуратура України (у разі знаходження кримінальної справи щодо особи, яка підлягає видачі на стадії досудового слідства) або відповідно Міністерство юстиції України (у разі знаходження кримінальної справи щодо особи, що підлягає видачі, у провадженні суду або потреби приведення до виконання вироку суду щодо такої особи) направляють Міністерству внутрішніх справ України та Державному департаменту України з питань виконання покарань доручення про організацію прийому цієї особи та взяття її, у разі потреби, під варту.

Міністерство внутрішніх справ України організовує приймання цієї особи на кордонах сусідніх держав на пунктах пропуску через Державний кордон України в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок приймання-передавання осіб, які перебувають під вартою, на кордоні України та за її межами, затвердженою спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Державного комітету у справах охорони державного кордону України від 17.11.98 №474/845, (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14.01.98 р. за № 16/3309).

Після закінчення провадження у справі щодо виданої особи органом, у провадженні якого була кримінальна справа, до Міністерства юстиції України та Державного департаменту з питань виконання покарань надсилається належним чином завірена копія постанови або вироку для подальшого інформування відповідного органу іноземної держави.

Запит про видачу особи, що надійшов до Міністерства юстиції України від відповідного органу іноземної держави, розглядається Міністерством юстиції України.

За відсутності обставин, які згідно з чинним законодавством України і положеннями Конвенції не перешкоджають вирішенню питання щодо видачі особи з України, запит про її видачу з Міністерства юстиції України надсилається до Генеральної прокуратури України для прийняття рішення по суті.

Генеральна прокуратура України в разі задоволення запиту щодо видачі особи інформує Міністерство юстиції України й направляє до Міністерства внутрішніх справ України та Державного департаменту України з питань виконання покарань доручення про взяття під варту цієї особи та організацію її передачі правоохоронним органам іноземної держави.

У разі наявності перешкод для видачі особи відповідний орган іноземної держави інформується про це з мотивованим викладенням відповідних причин.

Термін розгляду запитів про видачу не повинен перевищувати 45 діб. Термін виконання запитів про надання правової допомоги не повинен перевищувати 30 діб.

Механізм виконання Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах такий.

Орган, що веде розслідування у справі, готує обґрунтоване клопотання про передачу кримінального переслідування і через свій центральний орган, а в разі знаходження кримінальної справи у провадженні органів прокуратури — через прокуратуру області (прирівняну до неї прокуратуру) надсилає його до Генеральної прокуратури України.

Генеральна прокуратура України після перевірки достатності доказів, що свідчать про наявність у діях підозрюваних (обвинувачених) складу злочину, та виконання у повному обсязі всіх слідчих дій, проведення яких можливе на території України, направляє клопотання до Міністерства юстиції України.

Міністерство юстиції України після вивчення та перевірки матеріалів, за наявності підстав і відсутності перешкод, передбачених Конвенцією, готує і в якомога стислий термін надсилає відповідному органу іноземної держави клопотання щодо передачі кримінального переслідування особи за злочин, скоєний на території України.

Клопотання щодо передачі кримінального переслідування особи за злочин, скоєний на території іноземної держави, що надійшло до Міністерства юстиції України від відповідного органу іноземної держави, розглядається Міністерством юстиції України.

За відсутності обставин, які згідно з чинним законодавством України і положеннями міжнародних договорів перешкоджають виконанню запиту, матеріали кримінальної справи для розслідування направляються до Генеральної прокуратури України, яка направляє їх через центральний орган компетентної установи за підслідністю до відповідного слідчого підрозділу за місцем проживання або затримання особи. Підслідність визначається згідно з положеннями чинного кримінально-процесуального законодавства

У 1999 році укладено договір між Україною і Китайською Народною Республікою «Про екстрадицію». Договір ратифікований Законом України № 1184-XIV від 21 жовтня 1999 року. Відповідно до укладеного договору Україна і Китайська Народна Республіка домовилися видавати осіб, що знаходяться на їхніх територіях, для притягнення до кримінальної відповідальності або приведення вироку до виконання.

10 лютого 2000 року Законом України № 1438-ІП (1438-14) ратифікований договір між Україною і Сполученими Штатами Америки "Про взаємну правову допомогу по кримінальних справах".

Відповідно до цього договору Україна і США надають взаємну допомогу у розкритті, розслідуванні і попередженні злочинів, а також у судовому розгляді кримінальних справ.

Така допомога включає:

— екстрадицію, тобто передачу осіб, що перебувають під вартою, для давання показань або для віддання до суду;

— установлення місця перебування та ідентифікацію осіб чи предметів;

— виконання доручень про допит;

— забезпечення документами, протоколами та іншими предметами, передача необхідних для правосуддя речових доказів і документів;

— здійснення пошуку і вилучення речових доказів, предметів і документів, виконання заходів, пов'язаних з арештом і конфіскацією майна, реституцією і стягненням штрафів;

— надання будь-якої іншої форми допомоги, що не заборонена законодавством запитуваної Держави.

Допомога надається незалежно від того, чи є дія, що стала предметом розслідування або судового розгляду, злочином відповідно до законодавства запитуваної Держави.

Суб'єктом запитів з боку України є Міністерство юстиції і Генеральна прокуратура, а Центральним органом Сполучених Штатів Америки в питаннях взаємодії є Міністерство юстиції.

Відповідно до ст. З цього договору передбачаються обмеження в наданні допомоги. Зокрема, Центральний орган запитуваної Держави може відмовити в наданні допомоги, якщо:

— запит стосується політичного або військового злочину, що не є злочином відповідно до звичайного кримінального права;

— виконання запиту завдасть шкоди безпеці або важливим інтересам запитуваної Держави;

— запит не відповідає вимогам Договору.

У запиті вказується: назва органу розслідування або судового розгляду; обставини справи і відповідні положення закону щодо кожного злочину; мета, для якої докази, інформація чи інша допомога запитується; наявна інформація про осіб, від яких слід одержати докази і про їх місцеперебування; викладення основних ознак об'єктів обшуку і предметів, що необхідно вилучити; будь-яка інша інформація, що має сприяти виконанню запиту.

Держава може надавати копії будь-яких документів або інформацію в будь-якій формі, що знаходяться в розпорядженні державних органів, за винятком конфіденційної інформації, у тому самому обсязі і на таких само умовах, на котрих ці копії могли б видаватися її власним правоохоронним або судовим органам.

Передача осіб, що перебувають під вартою.

Особа, що перебуває під вартою, передається, якщо така особа з цим погодилась і якщо з цього питання досягнуто згоди між Центральними органами обох Держав. Час перебування під вартою у процесі передачі зараховується в термін покарання, визначеного вироком.

Особливості заходів щодо конфіскації. У випадку, якщо Центральному органу однієї з Договірних Держав стане відомо про прибутки або знаряддя злочинів, що підлягають конфіскації або вилученню відповідно до законодавства цієї Держави, він може повідомити про це іншу Державу.

Кожна з держав надає допомогу в межах свого чинного законодавства щодо проведення заходів, спрямованих на конфіскацію прибутків і знарядь злочинів. На даний час подібні угоди укладені між Україною та Канадою, Ізраїлем і деякими іншими державами.

Аналіз міжнародних угод і федерального законодавства США дає підстави для висновків, що СІНА найперше піклується в цих питаннях про охорону своїх національних інтересів.

В угоді між США і Україною є таке правило: держава, на збереженні якої знаходяться прибутки або знаряддя злочинів, розпоряджається ними відповідно до свого законодавства. Кожна Договірна Держава може передавати власнику все або частину такого майна або засоби від їхнього продажу в межах, дозволених законодавством Сторони, що передає, і на умовах, що вона вважає прийнятними.

Вважається все-таки, що останнє положення договору не завжди може забезпечувати інтереси України і потерпілих від злочинів. Адже аналіз ситуації боротьби з криміналітетом свідчить про перевагу одностороннього потоку валютних цінностей саме з України за кордон, і в значній мірі в США. На даний час вивезено за межі України значні суми валютних цінностей, отриманих злочинним шляхом на території України (піраміди й інші фінансові афери). Потерпілими, звичайно, є обкрадені громадяни нашої держави. Варто було б установити правило реституції, згідно з яким все викрадене беззастережно повертається власникам.

Однак національне законодавство СІНА вже давно стоїть на інших позиціях. Наприклад, розділ 28 Зводу законів СІНА "Судоустрій і судова процедура" (§ 1781) передбачає норми законодавства про конфіскацію, які містять положення, спрямовані на охорону саме національних інтересів СІНА в цьому питанні

Насамперед це стосується обов'язкового дотримання таких принципів, недотримання яких одночасно служить і підставою для відмовлення в правовій допомозі.

♦ Неприпустимий розшук і конфіскація майна особи, якій владою СІНА наданий імунітет від кримінального переслідування, чи яка засуджена без конфіскації за злочин, у зв'язку з яким запитується правова допомога.

♦ Арешт коштів і майна на території СІНА здійснюється винятково під судовим контролем. Формою здійснення такого контролю є процедура видачі федеральним судом СІНА судового ордера. Що стосується досудової конфіскації коштів і майна, отриманого злочинним шляхом, як засобу забезпечення його схоронності, — вона застосовується в зв'язку з обмеженим колом злочинів і, переважно, тільки після проведення правоохоронними органами СІНА власного розслідування.

♦ Правопорушення, у зв'язку з яким запитується правова допомога в розшуку, арешті і конфіскації, повинне бути злочином як за законодавством СІНА, так і за законами запитуючої держави.

♦ Правова допомога подібного роду не надається в справах про політичні та військові злочини і переслідування, які мають ознаки дискримінації.

Згідно із законодавством США, як правило, запити про правову Допомогу мають спрямовуватись в Державний департамент СІНА, звідки вони надходять у Відділ міжнародних зв'язків Міністерства юстиції США, а потім передаються у федеральну атторнейську службу того регіону (судового округу), де приблизно може знаходитися розшукуване чи таке, що підлягає конфіскації, майно. Атторнеї дають доручення органам розслідування по збиранню необхідних доказів і проведенню розшуку.

Правоохоронні органи України можуть звертатись через Генеральну прокуратуру України до Міністерства юстиції США, у зв'язку з чим клопотання про правову допомогу повинні направлятися за адресою: Office of International Affairs Criminal Division, U.S. Department of Justice, Bold Building, Suite 5100, 1400 № ew York Avenue, № . W. Washington. D.C. 20005.

У клопотанні про правову допомогу повинні міститися: лист із викладом необхідної правової допомоги та суть кримінальної справи, по якій воно заявляється, зведення про особливості процесуальної стадії провадження, на якій запитується допомога, сутність пред'явленого обвинувачення, текст норм кримінального закону про відповідальність за злочини, у зв'язку з яким необхідне виконання тих чи інших процесуальних дій, викладення змісту доказів, на підставі яких зроблено висновок про необхідність їх провадження, конкретна інформація про предмети розшуку та джерела одержання інформації про них. До листа повинні бути додані засвідчені копії відповідних судових ордерів про арешт майна і коштів, копії документів, що свідчать про його місцезнаходження. У випадках, коли ставиться питання про надання правової допомоги шляхом здійснення цивільної конфіскації, у клопотанні повинно викладатися прохання про проведення американською стороною відповідного розслідування. А до нього повинні додаватися повні засвідчені копії документів, що містять докази, на підставі яких підлягає заяві позов про конфіскацію в американський суд, чи вирок суду про конфіскацію.

У кожнім судовому окрузі наявний окружний суд, що є судом першої інстанції у федеральній судовій системі й уповноважений розглядати по представленнях матеріали, що представляються, по запитах про надання міжнародної правової допомоги і визначати порядок їхнього виконання.

Головуючий суддя федерального окружного суду одноосібно, відповідно до повноважень, наданих розділом 28 Зводу законів США § 1782, видає судовий наказ (ордер) про призначення спеціального уповноваженого даного суду і про задоволення клопотання іноземної держави чи відмовляє в цьому.

У ньому суд визначає:

а) коло заходів, які уповноважена особа вправі починати для виконання прохання закордонної держави;

б) порядок повідомлення суду, Відділу міжнародних зв'язків Міністерства юстиції США і запитуючої країни про результати виконання клопотання;

в) чи можлива участь інших, крім уповноваженої особи, представників, у тому числі іноземної держави, у виконанні прохання (клопотання) про правову допомогу.

Крім того, якщо, на думку судді, уповноваженій особі можуть знадобитися відповідні судові накази (ордери) для виконання конкретних процесуальних дій (приміром, обшуків), він наділяє його повноваженнями звертатися до суду для одержання їх в разі потреби. При виявленні коштів і майна, що можуть бути конфісковані, охоронність таких забезпечується шляхом так званої довирокової конфіскації. .

Для її здійснення атторней представляє у федеральний окружний суд докази необхідності таких дій. На підставі цього суддя виносить розпорядження суду про довирокову конфіскацію. Застосування цього заходу допускається: відповідно до норм Розділу 18 Зводу законів США § 1961 -1968: при розслідуванні злочинів, передбачених Законом про боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, а також — у зв'язку зі злочинами, пов'язаними з незаконним оборотом наркотиків, діянь, відповідальність за які передбачена Законом про контроль за відмиванням грошей (Розділ 18 Зводу законів США § 1956-1957). В інших випадках довирокова конфіскація неприпустима чи може бути здійснена лише за наявності судових прецедентів. На підставі розпоряджень суду про довирокову конфіскацію кошти розміщаються в банках на рахунках, по яких заборонено здійснювати будь-які операції; майно передається в управління судовим чи виконавцям спеціально призначеним ліквідаторам.

Відповідно до положень Розділу 18 Зводу законів США § 981 — 982 і правил 7, 31 Федеральних правил кримінального процесу в окружних судах США після довирокової конфіскації повинна бути здійснена процедура судового розгляду справи про цивільну чи кримінальну конфіскацію. При цьому, зауважимо, що в випадках надання правової допомоги іноземній державі кримінальна конфіскація неможлива, оскільки рішення про неї приймається судом лише після розгляду справи про злочин в цілому.

Для здійснення цивільної конфіскації коштів і майна, отриманих при здійсненні злочину за рубежем, у судовому порядку підлягає розгляду позов про конфіскацію, що заявляється від імені іноземної держави федеральним атторнеем. Позовна заява розглядається в порядку цивільного судочинства. Підставою для подання позову є запит (клопотання) суду чи компетентних органів іноземної держави, що вступив у законну силу, вирок чи постанова іноземного суду про конфіскацію. Інтереси іноземної держави при цьому умовно захищає представник федеральної атторнейської служби.

Суд приймає рішення про задоволення позову про конфіскацію чи про відмову в його задоволенні. Конфісковані за рішенням суду майно й інші ліквідні активи реалізуються, а кошти спрямовуються в спеціально створений для цієї мети фонд Міністерства юстиції США.

Відповідно до національного законодавства США практикують розподіл конфіскованої власності з країнами, співробітництво яких допомогло здійснити конфіскацію.

У законодавстві є три основні норми, що дозволяють переводити конфісковану власність іноземним державам:

♦ Розділ 18 Зводу законів США § 981 дозволяє Генеральному атторнею чи Секретарю фінансів переводити конфісковані доходи від злочинів, пов'язаних з "відмиванням" грошей, країнам, що прямо чи побічно сприяли їх виявленню і конфіскації.

♦ Розділ 19 Зводу законів США § 1616а (с) (2) дозволяє Секретарю по фінансах переводити конфісковану власність іноземним державам, що сприяли в справах про злочини, розслідування яких належить до компетенції Митної служби США.

♦ Розділ 21 Зводу законів США § 881 дозволяє Генеральному атторнею переводити конфісковану власність країні, що брала участь у накладенні арешту чи конфіскації цієї власності при розслідуванні злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків.

Умови і процедура міжнародного розділу конфіскованої власності вимагають: прямої чи непрямої участі компетентних органів іноземної держави в накладенні арешту чи конфіскації власності; дозволу Генерального атторнея чи Секретаря по фінансах на передачу всієї чи частини власності, конфіскованої завдяки сприянню якої-небудь країни, у цю країну; наявності відповідного положення в міжнародному договорі. Остаточне вирішення про розподіл і його пропорції, схвалене Генеральним атторнеем чи Секретарем по фінансах, піддягає затвердженню Державним секретарем США

США виступають проти міжнародних угод, у яких заздалегідь встановлюється визначений відсоток розподілу конфіскованого.

Як правило, при розподілі враховується, наскільки істотною була іноземна правова допомога. В американській практиці право на одержання більшої частки належить країні, допомога якої виявилася вирішальною для успішного завершення розгляду питання про конфіскацію.

Слід звернути увагу на те, що одним з найважливіших документів, що регламентує на міжнародно-правовому рівні питання розшуку, арешту і забезпечення конфіскації майна, отриманого злочинним шляхом, є розроблена Радою Європи Конвенція про відмивання, виявлення, вилучення і конфіскацію доходів від злочинної діяльності. Відповідно до цієї Конвенції для здійснення конфіскації мають здійснюватися дії, необхідні для виявлення і розшуку майна, а також для запобігання операцій з таким майном (ст. З і 4). До загальних принципів міжнародного співробітництва Конвенція відносить: неприпустимість невмотивованого відмовлення в правовій допомозі, обов'язковість уживання заходів щодо забезпечення конфіскації (ст. 11 — 17); неприпустимість посилання на банківську таємницю як підставу для відмовлення в наданні правової допомоги (ст. 4, 18).

Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах країн СНД (підписана у Мінську 22 січня 1993 р. республіками Білорусь, Вірменія, Казахстан, Киргизстан, Молдова, Російська Федерація, Таджикистан, Туркменістан, Узбекистан та Україна) містить такі основні положення.

Громадяни кожної з договірних сторін й інші особи, які проживають на їх територіях, мають право вільно і безперешкодно звертатися до судів, прокуратури й інших установ інших договірних сторін, виступати в них, подавати клопотання, заявляти позови і здійснювати інші процесуальні дії на тих само умовах, що встановлені для їхніх громадян.

Учасники Конвенції мають надавати правову допомогу шляхом виконання процесуальних та інших дій, передбачених законодавством сторони, яка звертається за допомогою, зокрема щодо складання і пересилання документів, пересилання і видачі речових доказів, проведення обшуків, виїмок, експертиз, допитів обвинувачених, свідків, експертів, порушення кримінального переслідування, розшуку й видачі осіб, які вчинили злочини.

При виконанні доручення про надання правової допомоги установа, якій направлено запит, застосовує законодавство своєї країни. На прохання установи, яка направила запит, установа, яка виконує запит, може застосовувати й процесуальні норми сторони, яка направила запит, якщо тільки вони не суперечать законодавству сторони, якій направлено запит.

Свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники, а також експерт, які за викликом, направленим через установу сторони, якій зроблено запит, з'являться в установу юстиції сторони, яка зробила запит, не можуть бути, незалежно від свого громадянства, притягнуті на її території до кримінальної чи адміністративної відповідальності, взяті під варту і піддані покаранню за діяння, вчинені до перетину її державного кордону. Такі особи не можуть бути також піддані покаранню у зв'язку з їх показаннями як свідка чи експертними висновками у кримінальній справі, за якою провадиться розгляд. Проте зазначені особи втрачають цю гарантію, якщо вони не залишать територію сторони, яка їх викликала, за можливості це зробити, до закінчення 15 діб з того дня, коли установа юстиції, яка провадила їх допит, сповістила їм, що в їхній подальшій присутності немає потреби. У цей строк не зараховується час, протягом якого ці особи не зі своєї вини не могли залишити територію сторони, яка їх викликала.

Свідку, експерту, а також потерпілому та його законному представникові сторона, яка робила запит, відшкодовує витрати, пов'язані з проїздом і перебуванням їх на її території, як і заробітну плату за дні, протягом яких вони не працювали. Експерт, до того ж, має право на винагороду за проведення експертизи. У виклику має бути вказано, які виплати вправі отримати викликані особи. За їх клопотанням установа юстиції сторони, яка зробила запит, сплачує аванс на покриття відповідних витрат.

Виклик свідка або експерта, який проживає на території однієї сторони, до установи юстиції іншої сторони не може містити загрози застосування засобів примусу в разі нез'явлення.

Договірні сторони на прохання одна до одної надають відповідно до свого законодавства допомогу щодо встановлення адреси осіб, які проживають на їх територіях.

Установи юстиції сторін надають взаємну допомогу у встановленні місця роботи і доходів осіб, що проживають на території сторони, якій надіслано запит, щодо яких установами юстиції сторони, яка зробила запит, висунуто вимоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах.

Договірні сторони зобов'язані на вимогу одна до одної видавати осіб, які перебувають на їх території, для притягнення їх до кримінальної відповідальності або для виконання вироку.

Видача особи для притягнення її до кримінальної відповідальності має місце в тому разі, коли вона вчинила діяння, які за законами обох сторін є караними і за вчинення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі строком не менше одного року.

Видача особи для виконання вироку провадиться в разі, коли ця особа вчинила передбачене кримінальним законодавством обох сторін діяння, за яке їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість місяців і більше.

Видача особи не провадиться у разі, якщо:

а) особа є громадянином сторони, від якої вимагається видача;

б) на момент одержання вимоги кримінальне переслідування згідно із законодавством сторони, від якої вимагається видача, не може бути порушено або вирок не може бути звернений до виконання внаслідок закінчення строку давності або на іншій законній підставі;

в) щодо особи, яку вимагають видати, на території сторони, від якої вимагається видача, за той же злочин було винесено вирок або постанову про закриття провадження у справі, що набрали законної сили;

г) злочин відповідно до законодавства тієї чи іншої із сторін переслідується у порядку приватного обвинувачення (за заявою потерпілого).

У видачі може бути відмовлено, якщо злочин, у зв'язку з яким вона вимагається, вчинено на території сторони, яка отримала запит про видачу.

Вимога про видачу має містити такі дані:

а) найменування установи, яка направляє запит;

б) опис фактичних обставин діяння і текст закону сторони, яка надіслала запит, на підставі якого це діяння визнається злочином;

в) прізвище, ім'я, по батькові особи, яка підлягає видачі, її громадянство, місце проживання або перебування, за можливості — опис зовнішності та інші відомості про його особу:

г) зазначення розміру шкоди, заподіяної злочином.

До вимоги про видачу особи для притягнення до кримінальної відповідальності має бути додано завірену копію постанови про взяття під варту.

До вимоги про видачу особи для виконання вироку мають бути додані завірена копія вироку з відміткою про набрання ним законної сили і текст норми кримінального закону, на підставі якої особу засуджено. Якщо засуджений вже відбув частину покарання, повідомляються також дані і про це.

Одержавши вимогу, сторона, якій направлено звернення, негайно вживає заходів до взяття під варту особи, яку вимагають видати.

Особа, яку вимагають видати, може бути взята під варту на підставі клопотання і до одержання вимоги про видачу. У клопотанні мають бути посилання на постанову про взяття під варту або на вирок, що набрав законної сили, і вказівка на те, що вимога про видачу буде надана додатково. Клопотання про взяття під варту може бути передано поштою, телеграфом, телексом або телефаксом. Особу може бути затримано і без клопотання, якщо є передбачені законодавством підстави підозрювати, що вона вчинила на території іншої сторони злочин, що тягає за собою видачу.

Про взяття під варту або затримання особи, яку вимагається видати, необхідно повідомити іншу сторону.

У разі якщо вимоги про видачу надійдуть від кількох держав, сторона, до якої звертаються, самостійно вирішує, яка з цих вимог має бути задоволена.

Щодо кримінального переслідування виданої особи передбачається таке обмеження: без згоди сторони, яка видала особу, останню не можна притягти до кримінальної відповідальності або піддати покаранню за вчинений до її видачі злочин, за який її не було видано.

Сторона, до якої звернуто запит про видачу особи, повідомляє стороні, яка направила запит, про місце і час видачі. У разі якщо сторона, яка направила запит, не прийме особу, яка підлягає видачі, протягом 15 днів після узгодженої дати передачі, ця особа має бути звільнена з-під варти.

Сторони повідомляють одна одну про результати провадження у кримінальній справі проти виданої особи. На вимогу сторони, яка видала особу, їй надсилається і копія остаточного рішення.

Транзитні перевезення виданих осіб здійснюються з додержанням таких умов.

Сторона — учасниця договору за клопотанням другої сторони дозволяє транзитне перевезення своєю територією осіб, виданих другій стороні третьою державою.

Клопотання про дозвіл на таке перевезення розглядається у тому ж порядку, щб й вимога про видачу.

Сторона, до якої звертаються, дозволяє перевезення таким способом, який вона вважає найбільш доцільним.

Витрати, пов'язані з видачею, несе та сторона, на території якої вони виникли, а витрати, пов'язані з транзитним перевезенням,— сторона, яка звернулась з клопотанням про таке перевезення.

Кримінальне переслідування здійснюється у такому порядку.

Кожна сторона договірних відносин зобов'язана за дорученням іншої сторони здійснювати відповідно до свого законодавства кримінальне переслідування проти власних громадян, підозрюваних у тому, що вони вчинили злочин на території сторони, яка направила запит про видачу.

Якщо злочин, з приводу якого порушено кримінальну справу, тягне за собою цивільно-правові вимоги з боку осіб, які потерпіли збиток від цього злочину, такі вимоги, за наявності клопотань про відшкодування шкоди, розглядаються у даній справі.

У дорученні про здійснення кримінального переслідування мають бути зазначені:

а) найменування установи, яка направляє запит;

б) опис діяння, у зв'язку з яким направлено доручення про здійснення переслідування;

в) якомога точніші час і місце вчинення діяння;

г) текст статті закону сторони, яка звертається із запитом, на підставі якого діяння визнається злочином, а також текст інших законодавчих норм, що мають істотне значення для провадження у справі;

д) прізвище та ім'я підозрюваної особи, громадянство, а також інші відомості про її особистість;

є) заяви потерпілих у кримінальних справах, порушуваних за заявою потерпілого, і заяви про відшкодування шкоди;

ж) розмір шкоди, заподіяної злочином.

До доручення додаються матеріали кримінального переслідування які є у розпорядженні сторони, що зробила запит, а також докази.

У разі направлення стороною, яка робить запит, порушеної криміна\ьної справи розслідування у цій справі продовжує сторона, якій зроблено запит, відповідно до свого законодавства. Кожний із документів, що є у справі, має бути засвідчений гербовою печаткою компетентної установи юстиції сторони, яка робить запит.

Якщо одній зі сторін направлено доручення про здійснення кримінального переслідування після набрання законної сили вироком або прийняття установою сторони, яка отримала запит, іншого остаточного рішення, кримінальна справа не може бути порушена установою сторони, яка направляє запит, а порушена нею справа підлягає закриттю.

У випадку, коли одна особа або група осіб звинувачуються у вчиненні кількох злочинів, справи по яких підсудні судам двох чи більше сторін, розглядати їх має суд тієї сторони, на території якої закінчено попереднє розслідування. У такому разі справа розглядається за правилами судочинства цієї сторони.

У разі виникнення необхідності передачі предметів сторони зобов'язані передавати одна одній: а) предмети, які були використані при вчиненні злочину, що тягне за собою видачу особи, у тому числі знаряддя злочину, предмети, які були придбані в результаті злочину або як винагорода за нього, або ж предмети, які злочинець отримав взамін предметів, придбаних таким чином; б) предмети, які можуть мати значення доказів у кримінальній справі; ці предмети передаються і в тому разі, коли видача злочинця не може бути здійснена через його смерть, втечу або в силу інших обставин.

Кожна із сторін повинна щорічно повідомляти іншим сторонам відомості про обвинувальні вироки, що набрали законної сили, винесені її судами щодо громадян відповідної сторони, водночас пересилаючи відбитки пальців засуджених.

Кожна із сторін має надавати іншим сторонам безплатно на їх прохання відомості про судимості осіб, засуджених раніше її судами, якщо ці особи притягуються до кримінальної відповідальності на території сторони, яка робить запит-

Зносини з питань видачі, кримінального переслідування, а також виконання слідчих доручень, які зачіпають права громадян і вимагають санкції прокурора, здійснюються Генеральними прокурорами (прокурорами) сторін.

Інтерпол — міжнародна організація кримінальної поліції, створена для координації взаємодії правоохоронних органів держав та здійснення спільних заходів по боротьбі з міжнародною злочинністю.

Ця організація фактично була заснована в 1914 році на 1 Конгресі Кримінальної поліції в Монако. 7 вересня 1923 року на 2 Міжнародному конгресі Кримінальної поліції в Австрії була створена Міжнародна комісія Кримінальної поліції (IPC) зі штаб-квартирою у Відні. В 1946 році в Брюсселі на черговій конференції було прийнято перший статут Інтерполу, а його штаб-квартирою визначено Париж. В 1956 році прийнято новий статут Інтерполу.

У листопаді 1992 року на 61 Генеральній Асамблеї Інтерполу в Дакарі (Сенегал) Україна була прийнята членом цієї організації. Як кожен із членів, вона сплачує визначений для неї однорічний внесок у сумі 259 500 швейцарських франків. Положення про Національне центральне бюро Інтерполу затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 220 від 25 березня 1993 року. Нині в роботі Інтерполу бере участь понад 175 країн.

Інтерпол ставить перед собою такі завдання: вдосконалення співробітництва правоохоронних органів та забезпечення їх широкої взаємодії в сфері боротьби зі злочинністю на основі дотримання вимог Декларації прав людини та національного законодавства країн-учасниць; створення і розвиток закладів сприяння попередженню і боротьбі зі злочинністю.

Інтерпол має таку структуру своєї організації: Генеральна Асамблея, Виконавчий комітет, Генеральній секретаріат, Національні центральні бюро Інтерполу.

Генеральна Асамблея — вищий орган управління Інтерполу який утворюють делегати країн-учасниць, що збираються на сесії один раз в рік.

Виконавчий комітет складається з Президента, трьох Віце-президентів та дев'яти делегатів, які обираються Генеральною Асамблеєю.

Генеральний секретаріат — основний виконавчий орган Інтерполу, до якого належать поліцейський, інформаційно-довідковий та інші відділи.

Склад Генерального секретаріату становить близько 260 осіб, серед яких і поліцейські, відряджені до складу Інтерполу країнами-учасницями. Роботою Генерального Секретаріату керує Генеральний секретар, який затверджується на цій посаді Генеральною Асамблеєю строком на 5 років.

Генеральний секретаріат виступає як міжнародний центр боротьби зі злочинністю і діє як спеціалізований інформаційний центр, організує розшук злочинців через Національні центральні бюро Інтерполу країн-учасниць.

Для виконання цих функцій в поліцейський відділ входять підвідділи і групи, що безпосередньо займаються організацією взаємодії по боротьбі з міжнародним тероризмом, організованою злочинністю, незаконним Обігом наркотиків, економічними та фінансовими злочинами, фальшивомонетництвом, злочинами проти власності.

Повноваження Українського національного центрального бюро Інтерполу відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України 220 від 25 березня 1993 року покладаються на МВС, у рамках якого створюється робочий апарат Бюро. Укрбюро Інтерполу забезпечує:

— співробітництво правоохоронних органів України та зарубіжних країн як у цілому, так і в окремих напрямках боротьби зі злочинністю і надання можливості для: підготовки та надсилання ініціативних запитів за кордон; підготовки та надсилання відповідей на запити зарубіжних правоохоронних органів; обміну оперативно-розшуковою, оперативно-довідковою та криміналістичною інформацією про підготовку і вчинення злочинів та причетних до них осіб, а також архівною та, в окремих випадках, процесуальною інформацією; обміну науково-технічною та іншою інформацією з питань боротьби зі злочинністю;

— організацію взаємодії з Генеральним секретаріатом та відповідними органами держав — членів Інтерполу в боротьбі зі злочинністю;

— оцінку рівня поширення в Україні злочинності, що має транснаціональний характер, і злочинної діяльності громадян України за кордоном.

Для вирішення названих завдань Українське бюро Інтерполу здійснює такі функції:

— забезпечує обмін офіційною та конфіденційною (оперативно-розшуковою) інформацією у межах Інтерполу та право охоронних органів України з питань боротьби зі злочинністю;

— надсилає до Генерального секретаріату і національних центральних бюро держав — членів Інтерполу запити та відомості правоохоронних органів країни, пов'язані з інформацією про злочини і злочинців, розшукуваних осіб, предмети, документи, здійснення нагляду за особами, які підозрюються у вчиненні злочинів, тощо;

— приймає і контролює реалізацію запитів та інформацій Генерального секретаріату і національних центральних бюро держав — членів Інтерполу;

— сприяє представникам компетентних органів зарубіжних держав, які прибули в Україну для здійснення оперативно-розшукових та інших заходів, пов'язаних з боротьбою зі злочинністю;

— терміново інформує національні центральні бюро держав — членів Інтерполу про випадки безпосереднього звернення до їх компетентних органів правоохоронних органів країни;

— у разі необхідності подає до Генерального секретаріату і до національних центральних бюро держав — членів Інтерполу зведену інформацію про злочини, скоєні іноземними громадянами на території України, а також іноземних громадян, яких затримано в Україні за підозрою у вчиненні злочинів, притягнуто до кримінальної відповідальності або засуджено;

— складає на підставі інформації, що надходить від правоохоронних органів країни, звіти, передбачені Інтерполом і надсилає їх до Генерального секретаріату;

— готує аналітичні огляди, звіти та узагальнення за матеріалами Інтерполу з проблем боротьби зі злочинністю;

— формує на підставі інформації, одержаної під час своєї діяльності, банк даних про злочини і злочинців, розшукуваних осіб, предмети і документи;

— бере участь у розробці проектів законодавчих і нормативних актів, що регламентують роботу, спрямовану на боротьбу зі злочинністю;

— контролює в межах своєї компетенції додержання міжнародних договорів України щодо боротьби зі злочинністю;

— замовляє в бібліотеці Генерального секретаріату Інтерполу законодавчі та нормативні акти держав — членів Інтерполу з питань боротьби зі злочинністю, міжнародно-правові документи, угоди, що регламентують міжнародне співробітництво у цьому напрямі, а також документи про діяльність поліції; формує банк даних з такої інформації.

Укрбюро Інтерполу отримує інформацію від правоохоронних органів, центральних і місцевих органів державної виконавчої влади України з питань, що належать до його компетенції, та надає їм отриману по лінії Інтерполу інформацію безплатно.

Для розробки пропозицій щодо боротьби зі злочинністю, яка має транснаціональний характер або виходить за межі країни, Укрбюро Інтерполу може звертатися до радників, які виконують виключно консультаційні функції на договірних засадах. Склад радників визначається МВС за погодженням з Мін'юстом і Службою безпеки. Структура і штати робочого апарату Укрбюро Інтерполу затверджуються Міністром внутрішніх справ.

Інструкцією "Про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів", затвердженою Наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Держкомкордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України № 3/1/2/5/2/2 від 9 січня 1997 року, визначено такі порядок і процесуальна форма взаємодії органів дізнання і попереднього слідства та інших правоохоронних органів України з правоохоронними органами інших держав.

Запити та інші документи, які надсилаються до НЦБ, повинні мати необхідні реквізити: назва органу, його повна адреса, телефон, телетайп або факс, вихідний номер та номер посилання (за наявності його), прізвище та телефон виконавця.

Запити та інші документи виконуються лише у друкованому вигляді і підписуються керівниками органу.

Запити та інші види документів надсилаються на адресу:

2252024, м. Київ, вул. акад. Богомольця, 10, тел.(044)291- 1641, факс (044) 291-1934; телетайп 131755 ИНПОЛ. телекс 131269 IPUKR SU.

Запити до НЦБ надсилаються, як правило, через підрозділи Укрбюро Інтерполу в головних управліннях МВС України в Криму, м. Києві та Київській області, управліннях МВС України в областях та м. Севастополі.

Запити, одержані правоохоронними органами України з НЦБ, виконуються у такі терміни: з поміткою "терміново" — протягом доби з часу надходження; "звичайно - в якомога коротший термін але не більше десяти діб; "не терміново — в якомога коротший термін або до вказаної у запиті дати, але не більше одного місяця.

Відповідальність за своєчасне та якісне виконання запитів НЦБ несе керівник органу, куди надійшов запит для виконання. При неможливості своєчасно виконати запит керівник зазначеного органу письмово інформує НЦБ про обставини та причини, що перешкоджають своєчасному виконанню.

Змінити термін виконання запиту за наявності об'єктивних обставин, а також зняти з контролю виконаний запит може лише керівник, який дав доручення до виконання, або особа, яка його заміщає.

Зупинити виконання запиту або скасувати його має право лише начальник НЦБ та його заступники, НЦБ країни — ініціатора запиту, або Генеральний секретаріат Інтерполу.

НЦБ відмовляє повністю або частково у виконанні запитів;

— які не стосуються компетенції Інтерполу;

— які пов'язані зі злочинами політичного, військового, релігійного чи расового характеру;

— виконання яких призведе до порушення: а) суверенітету та безпеки України; б) законодавства України чи держави, куди надсилається запит; в) прав людини;

— якщо вони оформлені з порушенням встановлених вимог;

— якщо вони надійшли від відомств, установ та організацій, що відповідно до законодавства України не є правоохоронними органами;

— якщо вони надійшли від фізичних осіб.

Про відмову у виконанні запиту НЦБ письмово інформує ініціатора із зазначенням причин відмови.

Перевірка з використанням каналів та можливостей НЦБ може здійснюватися стосовно будь-яких діянь, визначених кримінальним законодавством як злочини, окрім тих, які мають військовий, політичний, релігійний чи расовий характер.

Особливості взаємодії при розкритті і розслідуванні злочинів у сфері економіки та фінансів.

Під час проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, пов'язаних з розкриттям злочинів у сфері економіки та фінансів, через НЦБ можна одержувати з Генерального секретаріату або НЦБ Інтерполу в зарубіжних країнах таку інформацію:

а) офіційні назви комерційних структур (фірм, спільних підприємств тощо) та інших юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, розташованих за кордоном;

б) дату їх реєстрації у відповідних державних органах, юридичну адресу, номери телефонів та інших телекомунікаційних засобів;

в) прізвища та імена керівників таких структур;

г) основні напрямки діяльності;

д) розміри статутного капіталу;

є) відомості про припинення діяльності;

ж) відомості кримінального характеру стосовно їхніх керівників та інших працівників.

Відомості про відкриття фізичними особами, в тому числі громадянами України, та юридичними особами фінансових рахунків у зарубіжних банках, а також про рух коштів по них, про укладення угод між українськими та закордонними юридичними особами становлять, як правило, банківську чи комерційну таємницю і можуть повідомлятися іноземними правоохоронними органами лише після розгляду офіційного звернення Генеральної прокуратури України верховним органом юстиції (прокуратури) запитуваної держави в порядку надання правової допомоги в кримінальній справі.

З деяких країн можливе отримання інформації про укладені інофірмами угоди з українськими юридичними та фізичними особами або за їх участю та про наслідки їх виконання.

Запити з питань розкриття і розслідування злочинів у сфері економіки і фінансів, а також причетних до них осіб, що надсилаються до НЦБ Інтерполу для подальшого скерування правоохоронним органам зарубіжних держав, повинні містити такі відомості:

а) конкретні факти, які є підставою для звернення до правоохоронних органів зарубіжних держав: наявність кримінальної справи, її номер, дата і стаття кримінального закону, за якою вона порушена, орган, що провадить розслідування; заведена оперативно-розшукова справа, її номер; перевірка оперативної чи іншої інформації, номер оперативного повідомлення або відповідного документа;

б) анкетні дані особи, щодо якої робиться запит; за наявності кримінальної справи, процесуальний стан цієї особи, якщо обвинувачений — який, ким і коли обраний запобіжний захід;

в) обставини злочину або характер наявних відомостей із зазначенням способу вчинення конкретних злочинних діянь обвинуваченими або підозрюваними особами.

Особливості взаємодії при розкритті і розслідуванні злочинів у сфері боротьби з незаконним виготовленням підроблених грошових знаків.

Науково-дослідницьке експертно-криміналістичне управління МВС України чи центральний криміналістичний підрозділ іншого правоохоронного органу у разі виявлення на території України фальшивих грошових знаків іноземних держав протягом 5 діб після завершення відповідного криміналістичного дослідження інформує про це НЦБ Інтерполу.

У повідомленні до НЦБ зазначаються: назва країни та грошового знака; кількість купюр та їх номінальна вартість; спосіб підробки; обставини вилучення; номер кримінальної, оперативно-розшукової справи, матеріалу перевірки та орган, у провадженні якого вона знаходиться; дані про особу (осіб), у якої (яких) було вилучено фальшиві грошові знаки.

На підставі одержаних матеріалів НЦБ готує і надсилає інформацію в Генеральний секретаріат Інтерполу.

У разі затримання іноземного громадянина за злочин, пов'язаний з підробкою грошових знаків, правоохоронний орган України направляє в НЦБ анкетні дані затриманої особи для перевірки за кримінальними обліками Генерального секретаріату Інтерполу та правоохоронних органів країни його проживання, а також для залиту інформації про інших осіб, причетних до виготовлення або збуту підроблених грошових знаків.

У сфері попередження, розкриття та розслідування злочинів, пов'язаних з транспортними засобами, правоохоронні органи, використовуючи канали НЦБ, мають можливість»

а) запитати відомості про власника транспортного засобу, зареєстрованого за кордоном;

б) запитати інформацію про дату та місце взяття на облік транспортного засобу чи зняття з обліку;

в) перевірити транспортний засіб за обліками викраденого автотранспорту в зарубіжних країнах;

г) ідентифікувати іноземний автомобіль чи його номерні знаки;

д) оголосити міжнародний розшук викраденого в Україні транспортного засобу, поставити його на облік у Генеральному секретаріаті Інтерполу та в правоохоронних органах інших держав — членів організації;

є) ідентифікувати реєстраційні документи транспортного засобу;

ж) здійснювати обмін інформацією щодо порядку повернення викраденого транспортного засобу законному власникові.

У запитах на перевірку транспортного засобу каналами Інтерполу необхідно вказувати: марку (модель) транспортного засобу, що перевіряється, рік його випуску та колір; повний ідентифікаційний номер (VIN), що складається із сімнадцятизначної комбінації цифр та літер у латинській транскрипції (наприклад WDB 172 804 ЇВ 549 042), а також номер двигуна та інші необхідні дані.

Особливості взаємодії при розкритті і розслідуванні злочинів у сфері боротьби з посяганнями на культурні цінності та предмети антикваріату

По даних категоріях справ правоохоронні органи України мають змогу одержати каналами Інтерполу відомості про:

а) підозрюваних і звинувачуваних та їх зв'язки;

б) місцеперебування або проживання підозрюваних та звинувачуваних, що виїхали за кордон (за наявності повних анкетних даних на них та відомостей про виїзд у конкретну країну);

в) наявність та адресу фірми (компанії), магазинів, які спеціалізуються на торгівлі культурними цінностями;

г) виставлення конкретних творів мистецтва на відомих аукціонах (Сотбі, Крісті та інших);

д) ідентифікацію викраденого чи вилученого предмета.

За наявності достатніх підстав вважати, що мав місце факт вивезення викрадених в Україні культурних цінностей, предметів антикваріату за кордон, до запиту в НЦБ додається формуляр, який заповнюється на кожен предмет окремо.

При заповненні формуляра необхідно додати фотографію (по можливості кольорову) розшукуваного предмета.

У разі одержання відомостей про виїзд за кордон осіб, причетних до викрадення культурних цінностей та предметів антикваріату, в запиті до НЦБ необхідно вказати: повні анкетні дані цих осіб та номери їх закордонних паспортів; відомості про попередні виїзди цих осіб за кордон (коли, в які країни, з якою метою). До запиту додаються фотографії цих осіб.

Особливості взаємодії при розкритті і розслідуванні злочинів у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків

Правоохоронні органи України за відповідними запитами мають можливість одержати з Генерального секретаріату Інтерполу та Національних центральних бюро Інтерполу зарубіжних країн таку інформацію:

а) про осіб, які проходять по справах стосовно незаконного обігу

наркотиків;

б) про злочинні угруповання, які займаються наркобізнесом;

в) про факти вилучення наркотиків;

г) про основні види наркотичних засобів та психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу;

д) про нові види наркотиків, які з'явилися в обігу;

є) про методи нелегального виготовлення наркотиків, виявлені підпільні лабораторії;

ж) про канали транспортування та методи приховування;

з) матеріали міжнародних конференцій, симпозіумів, робочих зустрічей та інших нарад по лінії Інтерполу з проблем боротьби з незаконним обігом наркотиків та психотропних речовин, періодичні видання, підготовлені Генеральним секретаріатом Інтерполу з цих питань;

и) огляди діяльності (аналіз вилучених наркотичних речовин, тенденції у боротьбі з наркобізнесом, інформаційні матеріали про діяльність спеціальних служб поліції різних країн та інше).

За допомогою запиту до Інтерполу можливо: перевірити особу за кримінальними обліками; ідентифікувати осіб; встановити місцезнаходження осіб.

За наявності відповідних даних і підстав правоохоронні органи України каналами НЦБ можуть координувати з правоохоронними органами інших країн спільні операції, які проводяться методом контрольованої поставки, та інші оперативно-розшукові заходи.

За необхідності проведення оперативно-розшукових заходів кримінальною поліцією інших країн щодо конкретних осіб, причетних до незаконного обігу наркотиків і розшукуваних за кордоном, увесь комплекс пов'язаних з цим питань працівникам NIBC України необхідно узгоджувати з Управлінням по боротьбі з незаконним обігом наркотиків МВС України.

Ідентифікація та перевірка осіб за обліками поліцій зарубіжних країн. З метою встановлення осіб, які вчинили злочини, правоохоронні органи за наявності відбитків пальців (утому числі вилучених з місць вчинення злочинів) можуть звертатися до Генерального секретаріату Інтерполу та Національних центральних бюро Інтерполу зарубіжних країн за сприянням з цих питань.

Міжнародний розшук каналами Інтерполу. Використовуючи систему міжнародного розшуку в межах Інтерполу, правоохоронні органи України мають можливість:

— одержати інформацію про місцеперебування за кордоном та вид занять розшукуваних осіб: підозрюваних у вчиненні злочинів, звинувачуваних, засуджених, які ухиляються від кримінальної відповідальності чи відбування покарання, з подальшою їх екстрадицією (видачею);

— встановити контроль за діяльністю та пересуванням осіб, які переховуються від правоохоронних органів за межами України;

— встановити місцезнаходження особи, яка виїхала за кордон і пропала безвісти;

— ідентифікувати особу;

— ідентифікувати непізнані трупи.

Підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ. У запиті повинна бути викладена повна та об'єктивна інформація про події і розшукуваних осіб, який запобіжний захід обрано слідчими органами, заходи, які, з точки зору ініціатора розшуку, доцільно вжити щодо розшукуваної особи у разі виявлення її на території іноземної держави. Такими заходами, як правило, можуть бути: встановлення контролю за пересуванням розшукуваної особи; затримання та арешт розшукуваної особи з наступною її екстрадицією. У цьому разі ініціатор розшуку в запиті до НЦБ гарантує, що при затриманні та арешті розшукуваної особи на території іншої держави до її компетентних органів буде обов'язково надіслано клопотання про екстрадицію цієї особи

НЦБ вивчає одержані матеріали, при потребі запитує в ініціатора додаткові відомості і, за прийнятими Інтерполом правилами, надсилає запит до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни.

Після одержання даних про місцеперебування розшукуваної особи за кордоном НЦБ доводить одержану інформацію до відома ініціатора розшуку; повідомляє Генеральну прокуратуру України та інші правоохоронні органи або їх структурні підрозділи за підслідністю.

Орган — ініціатор розшуку, отримавши інформацію про місцеперебування розшукуваної особи за кордоном, готує і не пізніше 10 днів з моменту отримання такої інформації надсилає обґрунтований запит про її видачу, до якого додаються такі документи: копія постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або копія вироку з підтвердженням того, що вирок набрав законної сили, завірені гербовою печаткою того органу, який виніс цю постанову (вирок); довідка про докази, якими підтверджується вина розшукуваної особи у вчиненні злочину, або копія постанови про притягнення цієї особи як обвинуваченого; завірений текст закону (статті Кримінального кодексу України), за яким кваліфікується злочин; повні дані про розшукувану особу, щодо якої робиться запит про видачу; довідка про попередні судимості; довідка про розмір невідбутого покарання (у випадках, коли запит про видачу робиться щодо особи, яка вже відбула частину призначеного судом покарання); постанова слідчого (суду) про розшук особи; відомості про матеріальні збитки, заподіяні внаслідок злочину; дві фотокартки та дактилокарта розшукуваної особи (за наявності).

Текст запиту та інші названі вище документи надаються також перекладеними на державну мову країни, з якої підлягає видачі розшукувана особа.. Перекладені тексти підписуються перекладачем і завіряються його печаткою (печаткою бюро перекладів, за відсутності — нотаріально).

Генеральна прокуратура України після вивчення та перевірки матеріалів у разі належного їх оформлення надсилає відповідному органу іноземної держави запит про видачу (екстрадицію) розшукуваної особи.

У разі надходження від органів іноземної держави згоди на видачу розшукуваної особи і повідомлення про її затримання (арешт) Генеральна прокуратура України дає доручення відповідним правоохоронним органам про прийом цієї особи.

Прийом осіб, які видаються іншою державою, здійснюється, як правило, через контрольно-пропускні пункти Прикордонних військ України й оформляється спеціальним протоколом. При цьому обов'язкова присутність представників прокуратури та прикордонних військ.

В окремих випадках за погодженням Генеральної прокуратури України з відповідними органами інших держав прийом осіб, які видаються, може здійснюватися також за межами України.

Запити правоохоронних органів зарубіжних країн, що надійшли до правоохоронних органів України по каналах Інтерполу, є правомірною підставою для здійснення міжнародного розшуку на території України.

Особливості взаємодії правоохоронних органів України з правоохоронними органами зарубіжних країн каналами Інтерполу при виконанні кримінально-процесуальних дій.

Питання виконання окремих слідчих дій (допиту, впізнання, обшуку, арешту та інших), а також екстрадиції та отримання відомостей про рух коштів на банківських рахунках на території зарубіжних держав вирішуються в порядку надання правової допомоги і належать до компетенції Генеральної прокуратури України, у зв'язку з чим правоохоронні органи звертаються через відповідних прокурорів, які здійснюють нагляд, до Генеральної прокуратури України з клопотанням про підготовку звернення до центрального органу юстиції (прокуратури) відповідної країни із запитом про надання правової допомоги.

За дорученням Генеральної прокуратури України НЦБ по каналах Інтерполу надсилає через Національне центральне бюро Інтерполу запитуваної країни (країн) копії перекладеного на іноземну мову запиту про правову допомогу, організовує розшук із залученням Національного центрального бюро Інтерполу однієї або кількох країн, де, вірогідно, знаходиться розшукуваний, а також використовує можливості Генерального секретаріату Інтерполу відповідних національних центральних бюро Інтерполу для сприяння виконанню запиту про правову допомогу.

Маємо повідомити, що з 25 липня 2000 року в рамках Інтерполу діє новий підрозділ — Європол, який займається розслідуванням фінансових злочинів. Цікава і дуже важлива особливість роботи підрозділів Європолу в тім, що його представники мають юридичні підстави і реальну змогу діяти в будь-якій країні Євросоюзу без попередньої згоди на це її органів влади1. Це положення заслуговує вивчення, оскільки спрощує можливості протидії злочинності, але потребує узгодження з концепціями суверенної правової держави.

Стаття 32. Роз'яснення значення термінів Кодексу

Терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, коли немає окремих вказівок, мають таке значення:

1) "Суд" — Верховний Суд України, Верховний суд Автономної Республіки Крим, обласний. Київський і Севастопольський міські, міжобласний, районний (міський), міжрайонний (окружний) суди, військовий суд, суддя, який одноособово розглядає справу;

2) "Суд першої інстанції" — суд, що мас право винести вирок у справі;

3) "Апеляційний суд" — суд, що розглядає справи за апеляціями на вироки, ухвали і постанови суду першої інстанції, які не набрали законної сили;

4) "Касаційний суд" — суд, що розглядає справи за касаційними скаргами і поданнями в касаційному порядку;

5) "Суддя" — голова, заступник голови і суддя відповідно Верховного Суду України, Верховного суду Автономної Республіки Крим, обласного. Київського і Севастопольського міських, міжобласного, районного (міського), міжрайонного (окружного), військового судів, народний засідатель;

5-а) "Головуючий" — суддя, який головує при колегіальному розгляді справи або розглядає справу одноособово;

6) "Прокурор" — Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, прокурор міста Києва, районний, міський прокурор, військовий прокурор, транспортний прокурор та інші прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратур, які діють у межах своєї компетенції;

6-а) "Начальник слідчого відділу" — начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органів внутрішніх справ, безпеки та його заступники, які діють у межах своєї компетенції, а також податкової міліції;

7) "Слідчий" — слідчий прокуратури, слідчий органів внутрішніх справ, слідчий органів безпеки, слідчий податкової міліції;

8) "Учасники процесу" — обвинувачений, підозрюваний, захисник, а також потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні представники;

9) "Обвинувач" — прокурор, що підтримує в суді державне обвинувачення, і потерпілий в справах, передбачених частиною 1 статті 27 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених цим Кодексом;

10) "Законні представники" — батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких вона перебуває;

11) "Близькі родичі" — батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки;

12) "Вирок" — рішення суду першої інстанції про винність або невинність особи;

13) "Ухвала" — всі рішення, крім вироку, які виніс суд першої апеляційної і касаційної інстанції в судових засіданнях в колегіальному складі;

14) "Постанова" — рішення органу дізнання, слідчого і прокурора, а також рішення, які виніс суддя одноособово чи апеляційний суд;

15) "Апеляція" — подання прокурора і скарга учасника процесу про скасування або зміну судового рішення в апеляційному порядку;

19) "Касаційне подання, касаційна скарга" — подання прокурора, скарга учасника процесу про скасування або зміну судового рішення в касаційному порядку;

20) "Протокол" — документ про проведення слідчих і судових дій, про їх зміст і наслідки.

Глава 2. ПІДСУДНІСТЬ

Стаття 33. Підсудність справ районному (міському) суду

Районному (міському) суду підсудні всі кримінальні справи, крім справ, підсудних вищестоящим судам і військовим судам.

Підсудність — це сукупність встановлених законом ознак кримінальних справ, відповідно до яких встановлюється конкретний судовий орган, компетентний проваджувати як суд першої інстанції судовий розгляд кримінальної справи по суті пред'явленого обвинувачення і винести вирок.

Визначити підсудність означає з'ясувати, який саме суд має розглянути конкретну справу.

Дотримання правил про підсудність сприяє реалізації принципу доступу до правосуддя, права обвинуваченого предстати перед судом без зайвої затримки, на швидкий і всебічний розгляд справи кваліфікованим компетентним судом.

Розрізняють предметну (родову), персональну, територіальну підсудність, спеціальну підсудність, підсудність за зв'язком справ та альтернативну підсудність.

Предметна підсудність — це підсудність, за правилами якої розмежовується компетенція судових органів і визначається, який саме суд розглядатиме справу як суд першої інстанції залежно від характеру злочину і його кваліфікації.

Наприклад, апеляційному суду Автономної Республіки Крим, апеляційним судам областей, міст Києва і Севастополя підсудні такі кримінальні справи:

1) про злочини проти основ національної безпеки України, передбачені статтями 109—114 Кримінального кодексу України (2341-14);

2) про злочини, за вчинення яких Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі. Всі інші справи розглядаються місцевими судами.

Персональна підсудність визначається службовим станом підсудних, щодо яких у чинному законодавстві міститься спеціальна вказівка про порядок притягнення їх до кримінальної відповідальності. За персональною підсудністю обов'язок розгляду справи покладається на судовий орган залежно від суб'єкта злочину.

Наприклад, справи про злочини суддів всіх рангів, включаючи суддів Конституційного Суду та Арбітражного Суду, розглядаються судами, не нижче як обласного рівня, але зауважимо, що справа не може розглядатись тим судом, в якому працював обвинувачений.

Територіальна підсудність — це підсудність, що визначається місцем скоєння злочину. Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи попереднє слідство в даній справі.

Підсудність за зв'язком справ — це підсудність, яка визначається виходячи з положення закону про те, що доцільно об'єднання в одному провадженні кримінальних справ з обвинуваченням кількох осіб — співучасників учинення одного чи кількох злочинів або з обвинуваченням однієї особи у вчиненні декількох злочинів (ст.26 КПК). Питання про підсудність за зв'язком справ вирішується таким чином:

а) якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів, справи про які підсудні різнойменним судам, то справа розглядається вищим із цих судів;

б) якщо особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів і справа хоча б про одну з них або про один із злочинів підсудна спеціальному суду, то її розглядає цей суд;

в) якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів і справа хоча б про одну з них або про один із злочинів підсудна військовому суду, то справу розглядає військовий сул

Альтернативна підсудність означає, що судовий розгляд справи проводиться тим органом, на території якого було порушено кримінальну справу, або закінчено розслідування, або якому доручено розглянути справу вищим судом.

Наприклад, у разі об'єднання в одному провадженні кримінальних справ по обвинуваченню декількох осіб у вчиненні декількох злочинів, коли ці справи підсудні двом або декільком однойменним судам, справу розглядає той суд у районі діяльності якого було порушено кримінальну справу або закінчено попереднє слідство чи дізнання (ст. 39 КПК України).

Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більш як десять років, розглядаються в суді першої інстанції колегіально в складі трьох осіб, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд (ч. 2 ст. 17 КПК). Це також альтернативна підсудність.

З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків.

У випадках особливої складності або важливості справи, підсудної місцевому суду, апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя мають право прийняти її до свого провадження.

Передача в цих випадках справи з одного суду до іншого допускається лише до початку її розгляду в судовому засіданні.

Стаття 34. Підсудність справ апеляційному суду Автономної Республіки Крим, апеляційним судам областей, міст Києва і Севастополя

Апеляційному суду Автономної Республіки Крим, апеляційним судам областей, міст Києва і Севастополя підсудні такі кримінальні справи:

1) про злочини проти основ національної безпеки України, передбачені статтями 109-114 Кримінального кодексу України (2341-14);

2) про злочини, за вчинення яких Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі.

У випадках особливої складності або важливості справи, підсудної місцевому суду,— апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя мають право прийняти її до свого провадження.

Особливо складними або важливими справами слід вважати, окрім указаних в цій статті, також справи, в яких встановлено, що дії обвинувачених виходили за межі території, на які поширювалась юрисдикція нижчих судів.

Водночас, справи про злочини суддів усіх рангів, включаючи суддів Конституційного Суду та Арбітражного Суду, розглядаються судами, не нижче як апеляційного рівня, але зауважимо, що справа не може розглядатись тим судом, в якому працював обвинувачений.

Верховний Суд України є судом касаційної інстанції і як суд першої інстанції справи не розглядає.

Стаття 36. Підсудність справ військовим судам

Військовим судам гарнізонів як суду першої інстанції підсудні справи про злочини осіб, які мають військове звання до підполковника, капітана другого рангу включно, крім тих справ, які підсудні військовим судам вищого рівня.

Військовим судам регіонів, Військово-Морських Сил як судам першої інстанції підсудні:

1) справи про злочини осіб, які мають військове звання полковника, капітана І рангу і вище;

2) справи про злочини осіб, які займають посаду від командира полку, командира корабля І рангу і вище, а також осіб, рівних їм за службовим становищем;

3) справи про всі злочини, за які в умовах мирного часу законом передбачена можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Стаття 37. Територіальна підсудність

Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі.

Територіальна підсудність визначається за основною рисою — місцем вчинення злочину. Місцем вчинення злочину є місце, де злочин було розпочато, а якщо це не встановлено — відповідно місце, де мало місце виконання злочинних дій чи було завершено злочин, або було його припинено затриманням злочинця з речовим доказом. У справах з багатьма епізодами, які мали місце в різних адміністративно-територіальних районах, або коли місце вчинення злочину визначити важко чи зовсім неможливо, підсудність слід визначати з урахуванням допоміжної риси — місця закінчення розслідування.

Стаття 38. Передача справи з одного суду до іншого

З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду, в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків.

Передача в цих випадках справи з одного суду до іншого допускається лише до початку розгляду в судовому засіданні.

Питання про передачу справи з одного районного (міського), міжрайонного (окружного) суду до іншого чи з одного військового суду гарнізону до іншого в межах Автономної Республіки Крим, однієї області, міст Києва і Севастополя, одного військового регіону чи Військово-Морських Сил вирішується головою відповідно Верховного суду Автономної Республіки Крим, обласного, Київського і Севастопольського міських судів, головою військового суду регіону, Військово-Морських Сил.

Питання про передачу справи до суду іншої області або військового суду, міжобласного суду або військового суду іншого регіону вирішується Головою Верховного Суду України чи його заступником.

Стаття 39. Визначення підсудності справ, які належать до компетенції декількох однойменних судів

У разі об'єднання в одному провадженні кримінальних справ по обвинуваченню декількох осіб у вчиненні декількох злочинів, коли ці справи підсудні двом або декільком однойменним судам, справу розглядає той суд, в районі діяльності якого було порушено кримінальну справу або закінчено досудове слідство чи дізнання.

Стаття 40. Визначення підсудності справ, які належать до компетенції різнойменних судів

Якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів, справи про які підсудні різнойменним судам, то справа розглядається вищестоящим з цих судів.

Стаття 41. Направлення справи за підсудністю

Суддя, встановивши, що кримінальна справа не підсудна даному суду, надсилає її за підсудністю; про це суддя виносить постанову.

Якщо підсудність справи іншому однойменному суду виявилася в судовому засіданні, суд продовжує розгляд справи, коли це не може завдати шкоди повноті і об'єктивності дослідження обставин справи. Коли ж не можна забезпечити повноти і об'єктивності дослідження обставин справи, суд надсилає справу за підсудністю, про що виносить ухвалу.

Суд, виявивши в судовому засіданні, що справа підсудна вищестоящому суду або військовому суду, надсилає її за підсудністю.

Передача до нижчестоящого суду справи, початої розглядом у судовому засіданні вищестоящого суду, не допускається.

Якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів, справи про які підсудні різнойменним судам, то справа розглядається вищим з цих судів.

Підсудність кримінальної справи попередньо визначається прокурором при направленні справи до суду. Остаточно підсудність визначається суддею при попередньому розгляді справи.

Суддя, встановивши, що кримінальна справа не підсудна цьому суду, надсилає її за підсудністю. Якщо підсудність справи іншому однойменному суду виявилася в судовому засіданні, суд продовжує розгляд справи, коли це не може завдати шкоди повноті й об'єктивності дослідження обставин справи. Коли ж цього не можна забезпечити, суддя надсилає справу за підсудністю, про що виносить постанову.

Суд, виявивши в судовому засіданні, що справа підсудна вищому або спеціальному суду, надсилає її за підсудністю.

Кримінальна справа, надіслана з одного суду до іншого в порядку, встановленому законом, має бути прийнята цим судом до свого провадження, якщо при цьому не перевищується компетенція суду. Спори щодо підсудності не допускаються.

Стаття 42. Недопустимість спорів про підсудність

Спори про підсудність між судами не допускаються. Кримінальна справа, надіслана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтями 38 — 41 цього Кодексу, повинна бути прийнята цим судом до свого провадження, якщо при цьому не перевищується компетенція суду.

Підсудність визначається відповідно до вимог закону і вирішується прокурором при затвердженні обвинувального висновку.

Складнощі можуть виникати при визначенні підсудності за зв'язком справ. У відповідних випадках підсудність вирішується так: якщо одна особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів, справи про які підсудні різнойменним судам, то справа розглядається вищим з цих судів; якщо особа або група осіб обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів і справа хоча б про одну з них або про один із злочинів підсудна військовому суду, то її розглядає військовий суд.

Передача до нижчого суду справи, яку почали розглядати у судовому засіданні вищого суду, не допускається.

Суд не вправі як приймати до свого провадження справу, розгляд якої буде перевищенням його компетенції, так і відмовитись від розгляду направленої йому справи, якщо такий розгляд буде в межах його повноважень.

Глава 3. УЧАСНИКИ ПРОЦЕСУ, ЇХ ПРАВА І ОБОВ'ЯЗКИ

Стаття 43. Обвинувачений і його права

Обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Після призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається підсудним.

Обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання з пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися після закінчення досудового слідства або дізнання з усіма матеріалами справи; брати участь у судовому розгляді в суді першої інстанції; заявляти відводи; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Підсудний має право на останнє слово.

Суб’єкти кримінального процесу — це особи, які вступають у кримінально-процесуальні правовідносини у зв'язку з подією злочину, чиї права, повноваження та обов'язки регламентуються чинним законодавством.

Усі особи, які вступають в процесуальні правовідносини, незалежно від підстав і обсягу їх прав, повноважень чи обов'язків, стадії кримінального процесу, в котрій вони беруть участь, чи тривалості їх участі в процесі, є суб'єктами (учасниками) кримінального процесу. В кримінально-процесуальні відносини різні особи втягуються по-різному. Перші — в силу необхідності захищати свої права і законні інтереси (потерпілий, цивільний позивач та інші); другі — в силу своїх посадових обов'язків (слідчий, прокурор, суддя та інші); треті — за дорученням чи угодою (представник цивільного позивача, захисник та інші); четверті — притягаються до участі в процесі в примусовому порядку (обвинувачуваний, підозрюваний, підсудний).

Усі суб'єкти {учасники) процесу характеризуються тим, що вони: а) беруть участь у справі на підставах і в порядку, передбачених кримінально-процесуальним законом, за умови, що відсутні обставини, за яких закон виключає можливість їх участі у справі; б) мають визначені права та обов'язки (закон визначає порядок їх реалізації); в) діють у кримінальному судочинстві відповідно до своїх прав та обов'язків у встановленому порядку г) вступають у процесуальні правовідносини; д) несуть відповідальність за невиконання своїх обов'язків або порушення прав інших учасників.

Усі без винятку суб'єкти кримінального процесу зобов'язані дотримуватись чинного законодавства, поважати честь і гідність інших учасників процесу і мають право на забезпечення-особистої безпеки.

За характером виконуваних функцій, завдань і свого процесуального статусу вони можуть бути поділені на чотири групи.

1. Органи та посадові особи, які ведуть та безпосередньо здійснюють кримінально-процесуальне провадження: слідчий, начальник слідчого відділу, орган дізнання, особа, яка провадить дізнання, суд (суддя), прокурор. Загальним для них є охорона державних інтересів та виконання функцій, спрямованих на досягнення завдань кримінального процесу. Вони наділені владно-розпорядчими повноваженнями та повинні бути не заінтересовані в результатах справи.

2. Особи, які мають та відстоюють самостійний інтерес: потерпілий, підозрюваний, обвинувачений, правопорушник у справах протокольної форми досудової підготовки матеріалів, цивільний позивач, цивільний відповідач. За слушною думкою деяких вчених, сюди слід відносити і жертву злочину — особу, яка постраждала від злочину, але до порушення кримінальної справи ще не визнана потерпілим.

3. Особи, які захищають та представляють інтереси "третіх осіб": захисник, представник цивільного позивача, представник цивільного відповідача. Спільним для них є те, що вони сприяють захисту прав осіб, які мають свої інтереси. Вони не можуть бути допитані про обставини справи, що стали відомі їм у зв'язку з виконуваною ними функцією.

4. Особи, які сприяють кримінальному судочинству: свідок, заявник про злочин, поняті, перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання та інші. Ці учасники кримінального процесу сприяють кримінальному судочинству виконанням завдань, покладених на них законом.

Обвинувачений — це особа, щодо якої в установленому законом порядку винесено постанову про притягнення її як обвинуваченого (ст. 43 КПК України).

Притягнення як обвинуваченого відбувається на стадії попереднього розслідування, коли зібрано достатні докази, що вказують на вчинення злочину цією особою.

Після призначення справи до судового розгляду обвинувачений стає підсудним.

Обвинувачений не вважається винним, доки його винність не буде доведена в передбаченому законом порядку та встановлена вироком суду, що набрав законної сили.

Відстоюючи свої інтереси, обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання за пред'явленим йому обвинуваченням або відмовитися давати показання та відповідати на запитання; мати захисника та побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання; заявляти відводи; подавати скарги на дії та рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду; ознайомлюватися після закінчення попереднього слідства або дізнання з усіма матеріалами справи; брати участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Підсудний, нарівні з цим, має право на останнє слово.

Обвинувачуваний має право на повагу до його честі і гідності захист його життя і здоров'я, на поводження з ним як невинним до набрання обвинувальним вироком законної сили, давати показання рідною мовою і безкоштовно користуватись допомогою перекладача.

Реалізація прав обвинуваченого пов'язана зі вступом його у правовідносини із слідчим та іншими учасниками процесу і здійснюється в передбаченому законом порядку.

Порядок реалізації прав обвинуваченого.

1. Право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують.

Винісши мотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого з викладенням конкретних дій, що ставляться в вину, та їх юридичної кваліфікації, слідчий не пізніше двох днів з моменту винесення такої постанови зобов'язаний пред'явити її обвинуваченому та вручити йому копію постанови про притягнення як обвинуваченого. Останній у такий самий строк має бути повідомлений про всі зміни обвинувачення. Обвинувачений має бути допитаний не пізніше однієї доби після висунення обвинувачення та мати можливість дати свої пояснення і зробити зауваження. Під час пред'явлення обвинувачення та допиту обвинуваченого обов'язковою є присутність захисника, крім випадків, коли він не бере участі у справі взагалі. В суді в разі зміни обвинувачення прокурором копія відповідної постанови прокурору має бути вручена підсудному та його захиснику та іншим сторонам, а розгляд справи відкладається на три доби, з тим щоб у підсудного було достатньо часу на ознайомлення з новим обвинуваченням і підготовку до захисту

2. Право обвинуваченого давати показання або відмовитися давати показання та відповідати на запитання. Згідно зі ст. 63 Конституції України ніхто не може примушуватись до давання показань стосовно самого себе і не несе відповідальності за відмову від давання показань стосовно самого себе.

Обвинувачений не несе ніякої відповідальності за відмову від давання показань або за давання хибних показань. Давання показань — його право, а не обов'язок.

Згодившись на давання показань, обвинувачений має знати, що його показання можуть бути використані для доказування його винності.

Допит обвинуваченого провадиться негайно і в усякому разі не пізніше доби після пред'явлення обвинувачення. На початку допиту слідчий повинен запитати обвинуваченого, чи визнає він себе винним у пред'явленому обвинуваченні, після чого запропонувати йому дати показання по суті обвинувачення. Обвинувачений має право викласти свої показання власноручно, а також скористатися послугами перекладача. Доводи обвинуваченого мають бути ретельно та всебічно перевірені.

3. Право обвинуваченого мати захисника та побачення з ним до першого допиту. Захисник допускається до участі на будь-яких стадіях процесу. В певних випадках участь захисника в справі обов'язкова, незважаючи на наявність про це клопотання особи. В цих випадках, а також в разі заяви клопотань затриманим, арештованим чи обвинуваченим щонайменше захисник має бути допущений до справи з моменту пред'явлення обвинувачення, а в разі затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, або застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту — з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.

Як захисники допускаються фахівці у галузі права (тобто особи з юридичною освітою), які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням, а також особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні. З моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства та при розгляді справи в суді, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі стверджується:

1) адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання;

2) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання,— угодою, інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи,— угодою або дорученням юридичної особи;

3) близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.

У випадках, коли відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд— ухвалу.

Згідно зі ст. 45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років,— з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи Душевної хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у передбачених випадках є обов'язковою, якщо" в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.

Відповідно до приписів ст. 47 КПК України захисника запрошують сам обвинувачений чи підозрюваний, його законні представники, родичі або інші особи за дорученням або на прохання обвинуваченого чи підозрюваного. У тих випадках, коли з'явлення для участі у справі захисника, обраного обвинуваченим, неможливе протягом 72 годин, особа, яка проводить дізнання, або слідчий відповідно мають право запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника або забезпечують йому захисника.

Обвинувачений має право на побачення з захисником наодинці до першого допиту, а після першого допиту — без обмеження кількості та тривалості.

Замінити одного захисника іншим можна тільки за клопотанням або за згодою обвинуваченого.

При виконанні цих приписів виникає низка проблем. Наприклад, на підставі ч. 5 ст. 47 КПК України в тих випадках, коли з'явлення для участі у справі захисника, обраного обвинуваченим, неможливе протягом 72 годин, слідчий, суд мають право запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника або призначають йому захисника своїм рішенням.

Займатися запрошеннями у слідчого просто немає процесуального часу, оскільки на підставі ст. 133 КПК України він зобов'язаний вже протягом 48 годин пред'явити обвинувачення, а згідно зі ст. 140 КПК України присутність захисника при пред'явленні обвинувачення обов'язкова. Вихід один: суворо додержувати строки пред'явлення обвинувачення та забезпечувати присутність при пред'явленні обвинувачення захисника, який виконуватиме свої повноваження до прибуття захисника, обраного обвинуваченим.

Проте і тут не без проблем — держава покладає на адвокатуру завдання забезпечення обвинувачуваному права на захист. Але адвокатура є добровільним професійним об'єднанням, яке не підпорядковане державним органам влади, об'єднанням, яким держава фактично не керує, закон відносить адвокатуру до громадських об'єднань, працюючих на принципах самоврядування.

Де гарантії, що з'явиться захисник з колегії адвокатів, якщо у обвинуваченого немає коштів на оплату його послуг. Слідчому пропонується розв'язати дуже складне завдання: забезпечити участь захисника в справі -за призначенням, наприклад, при небажанні його мати самим обвинуваченим і відсутності зацікавленості в здійсненні захисту малозабезпечених обвинувачуваних з боку адвокатів, відсутності можливості вплинути на адвокатське об'єднання, які працюють на засадах самоврядування і по суті "некеровані".

Сказане дає підстави для внесення пропозиції про необхідність створення державної служби захисту: створення так званої муніципальної адвокатури, яка б фінансувалась з місцевих бюджетів і виконувала б функцію надання юридичної допомоги малозабезпеченим громадянам.

Обвинувачений (підсудний) має право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від захисника. Така відмова допускається тільки за ініціативою обвинуваченого або підсудного і не може бути перешкодою для продовження участі у справі прокурора або громадського обвинувача, а також захисників інших підозрюваних, обвинувачених або підсудних.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, або слідчий складає протокол, суд виносить ухвалу, а суддя — постанову. Слідчий може звільнити обвинуваченого від оплати послуг захисника, якщо останній брав участь у справі за призначенням та в разі малозабезпеченості обвинуваченого.

Участь захисника в судовому розгляді обов'язкова також у справах, в яких бере участь державний або громадський обвинувач, а також у справах осіб, між інтересами яких є протиріччя, та якщо хоч одна з них має захисника. Ці положення логічно випливають зі ст. 261 КПК України, що проголошує рівність прав та можливостей учасників судового розгляду щодо надання та дослідження доказів.

Зауважимо, що порушення права обвинуваченого на захист не тільки може мати процесуальні наслідки — повернення справи на додаткове розслідування тощо,, а й тягти більш негативні наслідки, навіть притягнення винних до кримінальної відповідальності. Згідно зі ст. 374 КК України: "недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,— карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Ті гамі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що потягли інші тяжкі наслідки,— караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років".

4. Право подавати докази обвинувачений здійснює: безпосередньо передаючи особі, у провадженні якої перебуває справа, речові докази, що є в його розпорядженні, сліди злочину, матеріали відеозапису, звукозапису, кінозйомки, фотознімки, інші матеріали технічного документування своєї діяльності, комп'ютерні дискети, факси, телетайпограми, а також письмові документи та інші докази; даючи показання та пояснення у справі; заявляючи клопотання про провадження слідчих дій або про поставлення додаткових запитань перед експертами; особисто беручи участь у слідчих діях, а також у судовому слідстві та ставлячи запитання свідкам, експертам й іншим учасникам процесу.

Беручи участь у судових дебатах або виступаючи з останнім словом, обвинувачений (підсудний) може піддати докази аналізу, дата їм оцінку, звернути увагу на прогалини, сумніви, алібі або недоброякісність тих чи інших доказів.

Подання доказів — право, а не обов'язок обвинуваченого. Органи та особи, які ведуть кримінальний процес, не мають права перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

5. Право обвинуваченого заявляти клопотання. Письмові або усні клопотання обвинуваченого приймаються до розгляду та підлягають перевірці у строк не більше доби. Обвинувачений має право заявити клопотання на будь-якій стадії кримінального процесу.

Усні клопотання підлягають занесенню до протоколів відповідних слідчих, судових або інших процесуальних дій. Клопотання або задовольняються, або ні. У разі відмови у задоволенні клопотання слідчий виносить про це мотивовану постанову (ст. 129 КПК України), з якою ознайомлює обвинуваченого.

6. Право обвинуваченого заявляти відводи. Обвинувачений має право заявити відвід слідчому, особі, яка провадить дізнання, прокурору, судді, захиснику та секретарю судового засідання, якщо за будь-якими обставинами вони будуть зацікавленими в результаті справи. Заявлений відвід розглядається та розв'язується в порядку ст. 54-62 КПК України.

7. Право обвинуваченого подавати скарги. Дії слідчого оскаржуються прокурору, а в окремих випадках — до суду. Постанова про закриття справи оскаржується прокурору протягом семи днів з дня отримання письмового повідомлення або копії постанови про закриття справи. Поряд з цим рішення як слідчого, так і прокурора може бути оскаржене обвинуваченим до суду.

Згідно зі ст. 110 КПК України дії та постанови органів дізнання оскаржуються прокурору та розглядаються ним протягом десяти днів.

Скарга, що подана на слідчого, розглядається прокурором протягом трьох днів (ст. 235 КПК України).

Вирок суду оскаржується в апеляційному порядку протягом п'ятнадцяти діб з моменту проголошення вироку, а якщо засуджений утримується під вартою,— протягом п'ятнадцята діб з моменту вручення йому копії вироку.

8. Право обвинуваченого на ознайомлення з матеріалами справи.

Слідчий зобов'язаний пояснити обвинуваченому його право знайомитися з усіма матеріалами справи як особисто, так і з допомогою захисника. Обмежувати час для ознайомлення зі справою не можна, за винятком випадків, коли обвинувачений явно намагається цим шляхом затягувати закінчення розслідування.

Ознайомлення з усіма матеріалами справи — право обвинуваченого; відмова його скористатися цим правом не означає, що у справі допущено порушення процесуального закону, і не тягне за собою затримки подальшого провадження у справі.

Непред'явлення обвинуваченому всіх матеріалів справи повинно розглядатися як суттєве порушення прав обвинуваченого на захист.

9. Право обвинуваченого брати участь у розгляді справи в суді. Після закінчення попереднього слідства обвинуваченому вручається копія обвинувального висновку не пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді.

Розгляд справи в суді першої інстанції проходить за участю підсудного. За відсутності підсудного розгляд справи допускається лише в тому разі, якщо він перебуває за межами держави і ухиляється від з'явлення до суду або просить розглянути справу, за якою не передбачається покарання у вигляді позбавлення волі, за його відсутності (ст. 262 КПК України).

Беручи участь у розгляді справи в суді, обвинувачений (підсудний) використовує всі свої права, що передбачаються ст. 43 КПК України. Крім того, він має право: просити про оголошення доказів, що є у справі, а суд зобов’язаний прохання задовольнити; ставити запитання іншим підсудним, свідкам, потерпілому, експерту, спеціалісту, перекладачу, цивільному позивачу та цивільному відповідачу; брата участь у судових дебатах сторін; звертатися до суду з останнім словом (ст. 263 КПК України).

10. Право підсудного на останнє слово — це святиня правосуддя: Суд не має права обмежувати тривалість останнього слова підсудного або будь-яким чином впливати на його розмірковування, спрямовувати його промову, регламентувати її або коригувати. Не можна уривати промову підсудного або ставити йому під час її проголошення будь-які запитання.

11. Право на забезпечення безпеки реалізується за наявності відповідних підстав відповідно до ст. 52-1 КПК України шляхом переведення арештованого в іншу камеру, тимчасового переведення із слідчого ізолятора в ізолятор тимчасового утримання і навпаки, зміни місці роботи і проживання та інших заходів, передбачених законом України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві".

Закон покладає на обвинуваченого низку обов'язків.

Обвинувачений зобов'язаний з'являтися за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду (у разі нез'явлення щодо нього можуть бути застосовані встановлені законом примусові заходи — привід, запобіжний захід), не перешкоджати встановленню істини незаконними засобами. Обвинувачений повинен виконувати вимоги слідчого щодо проведення огляду, надання зразків для порівняльного дослідження, участі в огляді та відтворенні обстановки й обставин події; дотримуватися порядку в судовому засіданні. Відповідно до вимоги ст. 53 КПК України суд слідчий, прокурор, особа, яка провадить дізнання, зобов'язані пояснити обвинуваченому та всім іншим особам, які беруть участь у справі, їх права та забезпечити можливість здійснення цих прав.

Стаття 43-1. Підозрюваний

Підозрюваним визнається:

1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину;

2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення u як обвинуваченого.

Підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Про роз'яснення прав підозрюваному зазначається в протоколі затримання або постанові про застосування запобіжного заходу.

Підозрюваний відповідно до принципу презумпції невинуватості має право на поводження з ним як невинним у вчиненні злочину, на повагу до його честі і гідності.

Про роз'яснення прав підозрюваному вказується в протоколі затримання або постанові про застосування запобіжного заходу.

Реалізація підозрюваним своїх прав здійснюється в тому ж порядку, що й реалізація прав обвинуваченим. Право підозрюваного знати, в чому він підозрюється, забезпечується тим, що в протоколі затримання обов'язково вказуються підстави та мотиви затримання, наводяться пояснення затриманого, а сам протокол підписується затриманим; у постанові про застосування запобіжного заходу має бути вказано на злочин, у вчиненні якого особа підозрюється; перед допитом підозрюваному має бути оголошено, у вчиненні якого злочину він підозрюється, про що зазначається в протоколі допиту.

Давання підозрюваним показань не може розглядатися як його процесуальний обов'язок. У цьому відношенні підозрюваний повністю прирівнюється до обвинуваченого. Допит його повинен вестися відповідно до правил допиту обвинуваченого. Підозрюваний не несе кримінальної відповідальності за відмову від давання показань та за давання завідомо неправдивих показань.

Підозрюваному закон надає право мати захисника. При цьому захисник надається підозрюваному або допускається до участі у справі з моменту оголошення протоколу затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання. Захисник підозрюваного має ті самі права, що й захисник обвинуваченого.

Допит підозрюваного про обставини справи та про обставини, пов'язані з його затриманням, провадиться негайно, а якщо це неможливо, то не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання. При допиті присутність захисника є обов'язковою, за винятком випадку, коли підозрюваний відмовляється від захисника (ч. 1 ст. 46 КПК України).

Перед допитом підозрюваному повинні оголосити, у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити його права (див. додаток 1).

Підозрюваний зобов'язаний:

1) з'являтися за викликом органів дізнання та попереднього слідства. У разі нез'явлення без поважних причин він може бути доставлений у порядку приводу;

2) не чинити перешкоди нормальному ходу розслідування протизаконними методами. У разі, коли підозрюваний вдається до таких дій, до нього можуть бути застосовані більш суворі запобіжні заходи.

Актуальна проблема сьогодні — вдосконалення поняття та статусу підозрюваного. Відповідно до чинного законодавства поняттям "підозрюваний" не охоплюється статус особи, стосовно якої порушена справа, але вона ще не затримана і стосовно неї не застосовано запобіжний захід, вона не визнана ще обвинуваченим. Нерідко вона допитувалась як свідок. За таких умов вона під страхом кримінальної відповідальності за відмову від давання показань (допит як свідка супроводжувався попередженням свідка за таку кримінальну відповідальність) примушувалась до давання показань стосовно самої себе. Це викликало низку проблем і наукових пропозицій щодо їх. розв'язання. Значною мірою проблему розв'язує ст. 63 Конституції України, згідно з якою ніхто (в тому числі і свідок) не несе відповідальності за відмову від давання показань стосовно самого себе. Але як бути допитуваному підозрюваному стосовно показань щодо дій його співучасників? Чи вправі він відмовитись давати показання стосовно їх дій, якщо він допитується як свідок, наприклад, по справі стосовно групової бійки чи іншого подібного діяння? Безумовно, що якби він допитувався як підозрюваний, то вправі був би відмовитись від давання будь-яких показань взагалі. Але тут він допитується як свідок, бо не має статусу підозрюваного.

Проблема не тільки теоретична. Вона може тягнути значні практичні наслідки. З одного боку, підозрюваний може дійсно забажати розповісти всю правду. Але суд може визнати його показання не здатними мати доказову силу, так як вони одержані з застосуванням примусових заходів. З другого боку, підозрюваний може дійсно розповісти правду, злякатись відповідальності за відмову від давання показань — що в принципі буде мати ті самі наслідки.

Нарешті поняттям "обвинувачений та підозрюваний" не охоплюються такі учасники процесу, стосовно яких здійснюється провадження в справі, як неосудні особи, включаючи як тих що скоїли злочин у стані неосудності, так і тих, що захворіли психічною хворобою після скоєння злочину, а також неповнолітні в віці від 11 років до віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Насправді, вони мають наділятись фактично тими само правами, що й обвинувачений. Шлях до розв'язання цієї проблеми ми вбачаємо в такому. Замість понять "підозрюваний" і "обвинувачуваний" ввести в теорію кримінального процесу, законодавство і правозастосовчу практику єдине поняття "підслідний", визначивши його таким засобом: "підслідним є особа, стосовно якої порушена кримінальна справа, обрано запобіжний захід або винесено рішення про визнання її обвинувачуваною, а також особа, затримана в передбаченому законом порядку". Підслідному необхідно надати всі права, які у даний час надані обвинувачуваному.

Стаття 44. Захисник

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі.

Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі стверджується:

1) адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання;

2) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання,— угодою, інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи,— угодою або дорученням юридичної особи;

3) близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства. У випадках, коли відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу участь захисника с обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Захисник — це учасник кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і в силу цього він зобов'язаний використовувати всі зазначені в законі засоби і способи з метою з'ясування обставин, що виправдовують підзахисного чи пом'якшують його відповідальність.

Як захисники допускаються особи, які є фахівцями в галузі права. Згідно з частиною першою ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Це право не може обмежуватись без врахування інтересів людини, яка потребує захисту. Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті Конгресом ООН 27 серпня — 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має право звернутись до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства.

У зв'язку з цими та іншими положеннями міжнародних правових актів Конституційний Суд України в своєму рішенні № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 року скасував положення ч. 1 ст. 44 КПК України, згідно з яким як захисники допускались лише особи, які мали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, як положення, що не відповідають Конституції України, і роз'яснив, що захисником у кримінальному процесу може бути будь-який фахівець в галузі права, якщо за законом він має право (може бути допущеним, відсутні обставини для його відводу) на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Відтепер ст. 44 КПК України визначає, що захисником може бути будь-яка особа, яка запрошена й уповноважена самим обвинуваченим (підозрюваним, підсудним, засудженим) чи призначена відповідно до закону здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надавати їм необхідну юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі.

При цьому як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. З моменту закінчення досудового слідства як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.

Захисником не може бути особа, яка має судимість. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Виходячи з такого положення, особи, що мають відповідний юридичний статус, не можуть допускатись до участі в справі як захисник.

Одна й та сама особа не може бути захисником двох або кількох підозрюваних, обвинувачених і підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Захисником не може бути особа, яка брала участь у даній справі як слідчий, як особа, що провадила дізнання, як прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок. Захисником або громадським захисником не може бути також особа, яка є родичем будь-кого зі складу суду, обвинувача або потерпілого.

Адвокат не може брати участі у справі як захисник також і тоді, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, або коли вона брала участь у справі як перекладач або понятий, а також коли в розслідуванні або в розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

Будь-який юрист, який запрошений обвинуваченим до участі в кримінальній справі чи залучений по призначенню для захисту прав обвинувачуваного, має кримінально-процесуальний статус захисника.

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник може брати участь у справі за згодою або за призначатися. У першому випадку захисник запрошується обвинуваченим, підозрюваним, його законними представниками, родичами або іншими особами за дорученням обвинуваченого або підозрюваного У тих випадках, коли з'явлення для участі у справі захисника, обраного обвинуваченим, неможливе, особа, яка провадить дізнання або слідчий мають право запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника і забезпечують його захисником. Замінити одного захисника іншим можна тільки за згоди підзахисного. Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

Коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або з'явлення обраного захисника неможливе, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до з'явлення обраного захисника.

Коли неможливе з'явлення захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним,— протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитись для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисник допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства.

У випадках, коли участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить Дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Участь захисника при провадженні дізнання, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи з суді першої інстанції згідно зі ст. 45 КПК України є обов'язковою.

При цьому як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. З моменту закінчення досудового слідства як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.

Захисником не може бути особа, яка має судимість. Відповідно до ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Виходячи з такого положення, особи, що мають відповідний юридичний статус, не можуть допускатись до участі в справі як захисник.

Одна й та сама особа не може бути захисником двох або кількох підозрюваних, обвинувачених і підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Захисником не може бути особа, яка брала участь у даній справі як слідчий, як особа, що провадила дізнання, як прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок. Захисником або громадським захисником не може бути такою особа, яка є родичем будь-кого зі складу суду, обвинувача або потерпілого.

Адвокат не може брати участі у справі як захисник також і тоді коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, або коли вона брала участі у справі як перекладач або понятий, а також коли в розслідуванні або в розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

Будь-який юрист, який запрошений обвинуваченим до участі в кримінальній справі чи залучений по призначенню для захисту прав обвинувачуваного, має кримінально-процесуальний статус захисника.

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник може брати участь у справі за згодою або за призначенням. у першому випадку захисник запрошується обвинуваченим, підозрюваним, його законними представниками, родичами або іншими особами за дорученням обвинуваченого або підозрюваного У тих випадках, коли з'явлення для участі у справі захисника, обраного обвинуваченим, неможливе, особа, яка провадить дізнання або слідчий мають право запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника і забезпечують його захисником. Замінити одного захисника іншим можна тільки за згоди підзахисного. Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

Коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або з'явлення обраного захисника неможливе, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до з'явлення обраного захисника.

Коли неможливе з'явлення захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним,— протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитись для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають тзахисника.

Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисник допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства.

У випадках, коли участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Участь захисника при провадженні дізнання, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи з суді першої інстанції згідно зі ст. 45 КПК України є обов'язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років,— з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад:

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у відповідних випадках є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того самого чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

Захисник підозрюваного, обвинуваченого або підсудного не має права безпідставно відмовитися від захисту або використовувати свої повноваження на шкоду підзахисному.

Відмова від захисника у випадках, коло його участь у справі є обов'язковою, може бути прийнята лише, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим.

Згідно з ч. 4 ст. 46 КПК України, прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи — не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Стаття 45. Обов'язкова участь захисника

Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в сулі першої інстанції є обов'язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років,— з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство,— з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, с обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.

Стаття 46. Відмова від захисника і його заміна

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення u особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, с також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи — не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 цього Кодексу, може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Стаття 47. Порядок запрошення і призначення захисника

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника с обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника немає і коли неможлива явка захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним,— протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Актуальною проблемою залишається проблема забезпечення захисту і вільного вибору захисника. Із введенням суду присяжних ця проблема стане ще більш вагомою.

По-перше, слід однозначно передбачити можливість участі захисника як на боці обвинуваченого, так і на боці потерпілого.

По-друге, держава повинна забезпечити підготовку необхідного числа фахівців, які змогли б виконувати функції захисту. А потреба в них зростає. Статтею 129 Конституції до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та підтримання в суді державного обвинувачення, яке згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру. Виходячи з того, що підтримання обвинувачення в суді стало принциповим положенням, а змагальність можливе лише за рівних умов, слід забезпечити рівні можливості сторін. З цього приводу Постанова Пленуму Верховного Суду України віл 1 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції Украй»; при здійсненні правосуддя" слушно зазначає, що при відданні особи до суду слід в усіх справах, що надійшли до суду з обвинувальним висновком, визнавати обов'язковою участь у судовому засіданні прокурора.

Таким чином і участь захисника в судовому розгляді справи стає обов'язковою, за винятком справ приватного обвинувачення та тих, що виникли за наслідками протокольної форми досудової підготовки матеріалів.

Вибирати нинішнім обвинувачуваним захисника на попередньому слідстві приходиться здебільшого з осіб адвокатського корпусу. Без сумніву він має бути і збільшений за чисельністю і зміцнений професійно. Нагадаємо, що в дореволюційній Росії, коли вводився інститут адвокатури, їх не випадково називали красиво і правильно — присяжні повірені. Саме так: захисником може бути лише той, кому підзахисний довіряє як людині, довіряє як фахівцю довіряє як особистості, враховуючи насамперед моральні і професійні якості, а не той, хто має посвідчення, а нерідко "зжився з слідчими, перетворився в кишенькового адвоката", "наловчився заробляти гроші на незнаннях підзахисного, а то і просто беручи пре центи за посередництво в хабарництві".

Отже, захисником має виступати будь-який фахівець у галузі права, якому захист своїх інтересів довірила особа і який не підлягає відводові в визначених законом випадках. Конституційний Суд України в своєму рішенні № 13-рп/ 2000 від 16 листопада 2000 року, скасовуючи положення ч. 1 ст. 44 КПК України, згідно з яким як захисники допускались лише особи, які мали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, як положення, що не відповідають Конституції України, слушно дав правильні тлумачення положень Конституції України і роз'яснив, що захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець в галузі права, якщо за законом він має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Тепер ці положення закріплені в КПК України.

Проте в кримінальному процесі обвинувачуваний не завжди має можливість реалізувати своє право на юридичну допомогу захисника, в зв'язку з відсутністю коштів. За цих умов відмова від захисника стала поширеним явищем. Слідчим практично неможливо забезпечити участь захисника в справі за призначенням, оскільки відсутня зацікавленість у здійсненні ефективного захисту малозабезпечених обвинувачуваних діючими "адвокатами з посвідченнями".

Тим паче, що обов'язок забезпечити адвоката за призначенням держава покладає на різні діючі на началах самоврядування об'єднання адвокатів, якими вона не керує і на яких не має адміністративного впливу.

Осмислення відповідних норм чинного кримінально-процесуального законодавства про участь захисника як на попередньому розслідуванні, так і в подальших стадіях кримінального процесу приводить до такого висновку

♦ У законі доцільно дати визначення, що захисником є учасник процесу, який, використовуючи свої спеціальні знання в галузі права, виконує функцію захисту обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого) чи потерпілого

♦ У законі слід визначити: захисником обвинуваченого в кримінальному процесі на будь-якій із його стадій може бути будь-яка особа, яка має вищу юридичну освіту, а також усі близькі родичі чи члени сім'ї обвинувачуваного, які не працюють у правоохоронних органах чи органах законодавчої і виконавчої влади, не визнані неосудними і не мають судимості.

♦ Створити державну служби захисту — так звану муніципальну адвокатуру, яка б фінансувалась з місцевих бюджетів і виконувала б функцію надання юридичної допомоги малозабезпеченим громадянам.

♦ Надати слідчому право на відсторонення захисника від участі в справі, якщо він явно не виконує своїх обов'язків чи зловживає своїми правами, запропонувавши обвинуваченому зробити вибір іншої кандидатури.

Стаття 48. Обов'язки і права захисника

Захисник зобов'язаний використовувати передбачені в цьому Кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридичну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник мас право:

1) до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту — такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості;

2) мати побачення з засудженим чи з особою, до якої застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру;

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства — з усіма матеріалами справи;

4) бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій — з дозволу дізнавача, слідчого;

5) застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, у яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а у суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні,— з дозволу судді чи суду;

6) брати участь у судових засіданнях;

7) ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

8) подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;

9) виступати в судових дебатах;

10) знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження;

11) знати про принесені в справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;

12) брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи;

13) збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов'язаний з'являтися для участі у виконанні процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою. У разі неможливості з'явитися у призначений строк, захисник зобов'язаний заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокурору, суду.

У разі неявки захисника слідча дія, участь в якій захисника не є обов'язковою, виконується без нього.

Захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов'язків.

Захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також повинен дотримуватися встановленого порядку при розслідуванні та судовому розгляді справи.

Після допуску до участі в справі захисник — адвокат вправі відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 цього Кодексу виключають його участь у справі;

2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю.

Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, при участі в справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди.

З моменту допуску до участі у справі окрім усього захисник має права, передбачені ст. 48 КПК України, а в судовому розгляді справи використовує свої повноваження з урахуванням положень ст. 266 КПК України. Важливо, що до першого допиту підозрюваного або обвинуваченого захисник має право на побачення з ним віч-на-віч, а після першого допиту — без обмеження їх кількості і тривалості, а також мати побачення з засудженим чи з особою, щодо якої здійснюється провадження чи застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру.

Захисник вправі бути присутнім при допитах підозрюваного і обвинуваченого, а також при провадженні слідчих дій, що проводяться за їх участі або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого або його самого, а при провадженні інших слідчих дій з дозволу слідчого, або особи що провадить розслідування — дізнавача чи прокурора.

Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження слідчих дій, що проводяться за участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. У разі нез'явлення захисника слідчі дії, в яких участь захисника не є обов'язковою, проводяться без нього.

Якщо захисник присутній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запитання допитуваним особам, подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису у протоколі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити поставлене захисником запитання, але вони зобов'язані занести його у протокол. У суді захисник має право брати участь у дослідженні доказів, подавати докази, заявляти клопотання, викладати суду свої доводи. Беручи участь у судових дебатах, він може давати оцінку доказам, робити свої заяви про їх належність до справи, допустимість, достовірність і достатність, висловлювати свої судження щодо сумнівів у винності підсудного або вказувати на факти, що підтверджують його невинність.

Захисник має право на забезпечення своєї безпеки.

Основний принцип захисника, якого він має дотримуватись, беручи участь у справі,— презумпція невинуватості обвинуваченого. Захисник повинен керуватися принципом невинуватості підзахисного і зробити все для його реалізації у кримінальному процесі.

Водночас захисник не слуга свого підзахисного, не його інтелектуальний помічник у досягненні ним бажаної для нього мети будь-якими засобами і не повинен перетворюватись на засіб протидії намірам слідчого встановити істину, дозволяти собі втягуватись в брудну гру. в співучасть по приховуванню злочину.

У Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського співтовариства, прийнятому в Страсбурзі в жовтні 1988 року, слушно зазначається, що захисник повинен дотримуватись принципу чесного проведення судового розгляду. Він ні за яких обставин не повинен повідомляти суду явно неймовірну або недостовірну інформацію.

Захисник безумовний учасник судових дебатів. Обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів з пред'явленого обвинувачення не допускається. Беручи участь у судових дебатах, він може давати оцінку доказам, робити свої заяви про їх належність до справи, допустимість, достовірність і достатність, висловлювати свої судження щодо сумнівів у винності підсудного або вказувати на факти, що підтверджують його невинуватість, викладати суду свої доводи.

Захисник має право на ознайомлення з протоколом судового засідання і на подання ним письмових зауважень на його неправильність або неповноту. Про дату підписання протоколу, виготовленого після встановленого ст. 87 КПК України строку, захисник повинен бути своєчасно повідомлений.

Клопотання про ознайомлення з протоколом судового засідання може бути заявлено відразу ж після проголошення вироку чи іншого судового рішення, але не пізніше ніж на третю добу з дня складання протоколу.

Правильною буде вважатись практика тих судів, які при можливості вручають для ознайомлення і подання письмових зауважень належно засвідчену копію протоколу судового засідання. Необхідно також мати на увазі, що відповідно до закону ознайомитися з протоколом судового засідання і подати на нього письмові зауваження можна лише в межах трьох діб з дня його складення.

Захисник не вправі:

— розголошувати дані, які стали відомі йому у зв'язку з виконанням його обов'язків;

— використовувати свої повноваження на шкоду особи, яку захищає.

Якщо захисник не згоден з позицією підзахисного, він не повинен діяти всупереч його інтересам, не має права висловлювати своє переконання у винності підзахисного, якщо той себе таким не визнає. "Не зашкодь" — основна етична засада діяльності адвоката.

Захисник не вправі розголошувати дані, що стали відомі йому у зв'язку з виконанням професійних обов'язків. Через цю обставину він не може бути допитаний. Відповідно до ст. 9 Закону України "Про адвокатуру" адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, предметом якої є всі дані, отримані ним при здійсненні своїх фахових обов'язків.

Захисник не повинен відмовлятись від виконання взятих на себе повноважень і функцій захисту. Лише в виняткових випадках захисник вправі відмовитись від виконання своїх обов'язків:

1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 цього Кодексу виключають його участь у справі;

2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю.

Це правило розповсюджується як на адвокатів, так і на інших юристів, що запрошені чи призначені судом виконувати функцію захисту. Але воно не може застосовуватись до близьких родичів обвинуваченого. Вони не завжди мають необхідні знання, достатню юридичну підготовку та досвід а тому можуть виконувати функцію захисту лише за своїм бажанням. Вони не можуть примушуватись виконувати функцію захисту або виконувати її за призначенням.

Захисник зобов'язаний:

— надавати підзахисному необхідну юридичну допомогу;

— використовувати передбачені в цьому Кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого;

— не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до давання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від давання висновку чи давання заздалегідь неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи;

— дотримуватись встановленого порядку при розслідуванні та судовому розгляді справи.

Якщо захисник не згоден з позицією підзахисного, він не повинен діяти всупереч його інтересам, не має права висловлювати своє переконання у винності підзахисного, якщо той себе таким не визнає. "Не зашкодь" — основна етична засада діяльності адвоката.

Захисник повинен використовувати всі передбачені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого і підсудного або пом'якшують чи виключають їх відповідальність, і надавати їм необхідну юридичну допомогу, своєчасно з'являтися для участі у провадженні тих процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою.

У судовому розгляді захисник, будучи самостійним учасником процесу, представляє і захищає права і законні інтереси підсудного, по суті будучи представником підзахисного, залишаючись самостійним суб'єктом кримінального процесу. Він діє в інтересах підсудного, за згодою підсудного, за дорученням підсудного, сприяє підсудному у здійсненні його прав, використовує свої права на захист його інтересів, не повинен вживати ніяких заходів, які можуть зашкодити підсудному.

Якщо підсудний заперечує свою винність у суді, захисник не вправі будувати захист на своєму суб'єктивному переконанні про його винність або на визнанні підзахисним своєї вини на попередньому слідстві або під час побачень з адвокатом віч-на-віч. Він зобов'язаний аналізувати докази і відшукувати все, що може посіяти сумнів у винності підсудного або послужити його виправданню.

Захисник у суді захищає підсудного перед судом, робить усе, щоб полегшити його становище. Захисник може оспорювати обвинувачення, спростовувати покладені в основу обвинувачення докази і подавати докази на користь підсудного.

Захисник не вправі розголошувати дані, що стали відомі йому у зв'язку з виконанням професійних обов'язків. Через цю обставину він не може бути допитаний. Відповідно до ст. 9 Закону України "Про адвокатуру" адвокат зобов'язаний берегти адвокатську таємницю, предметом якої є всі дані, отримані їм при здійсненні своїх фахових обов'язків.

Захисник несе кримінальну відповідальність нарівні з іншими учасниками процесу за розголошення без дозволу слідчого даних попереднього слідства.

Гарантії діяльності захисника в достатній мірі відповідають його функції. Права захисника, його честь і гідність охороняються законом. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з перевіркою їх діяльності без дозволу суду. Кримінальну справу проти адвоката може бути порушено тільки прокурором області чи прокурором відповідного рівня і вище. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом обов'язків захисника у кримінальній справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею або судом без згоди захисника.

Не може бути винесено окрему постанову судді або ухвалу суду щодо правової позиції захисника у справі. Адвокат не підлягає кримінальній, цивільній чи іншій відповідальності у зв'язку з поданням згідно з законом юридичної допомоги громадянам.

Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність і діяльність захисника в кримінальному процесі. Не припустимо вимагати від адвоката інформацію, яка становить його адвокатську таємницю.

У параграфі 6 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих 8 Конгресом ООН у серпні 1990 року, визначається, що уряди повинні забезпечувати: можливість здійснювати адвокатом свою фахову діяльність без залякувань, перешкод і необґрунтованих втручань; можливість вільно пересуватися по країні і консультувати клієнта; імунітет адвоката від переслідувань за заяви в справі при сумлінному виконанні своїх обов'язків відповідно до закону; можливість знайомитися з матеріалами кримінальної справи не пізніше закінчення слідства — до судового розгляду.

Адвокати не повинні ідентифікуватись з клієнтами і їхніми справами.

Новим Кримінальним кодексом України встановлена кримінальна відповідальність за порушення права на захист та втручання в діяльність захисника. Зокрема, згідно зі статтею 374 КК України недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,— карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що потягли інші тяжкі наслідки,— караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 397 КК України вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці — карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища,— караються штрафом БІД трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Особливість діяльності захисника в кримінальному процесі полягає в тому, що він може одержувати від підзахисного відомості, які той ні за яких обставин не повідомив би іншій людині. Адвокат узагалі, як і захисник зокрема, зобов'язаний однаковою мірою зберігати в таємниці як відомості, отримані від клієнта, так і інформацію про самого клієнта. На обов'язок дотримання конфіденційності не поширюється термін давності.

Керуючись законом і правилами фахової етики, адвокат завжди зобов'язаний діяти в інтересах підзахисного, які для нього повинні бути пріоритетними.

Реалізація ідеї правової держави, безумовно, потребує, з одного боку, зміцнення самого інституту захисту, а з другого — підвищувати ефективність діяльності захисників у кримінальному процесі.

Стаття 49. Потерпілий

Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося,— після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

У випадках, визначених цим Кодексом, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах.

У справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі.

Потерпілий — це особа, якій злочином завдано моральної, фізичної або матеріальної шкоди і яка відповідно до закону визнана потерпілим мотивованим рішенням особи, в провадженні якої знаходиться справа.

Надання особі правового статусу потерпілого є способом кримінально-процесуального захисту його прав.

Питання про те, хто є потерпілим, вирішується в кожному конкретному випадку залежно від обставин даної справи.

Про визнання громадянина потерпілим або про відмову в цьому слідчий, особа, яка провадить дізнання, та суддя виносять постанову, а суд — ухвалу (ч. 2 ст. 49 КПК України).

Потерпілий має право: давати показання у справі або відмовитись від давання показань; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства, а у справах, в яких попереднє слідство не провадилося,— після віддання обвинуваченого до суду-брати участь у судовому розгляді: заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду, а також подавати скарги на вирок або ухвалу суду та постанову судді, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки. У випадках, коли внаслідок злочину настала смерть потерпілого, брати участь у справі можуть його близькі родичі, яким закон надає права потерпілого (ч. 5 ст. 49 КПК України). Такими близькими родичами є: батьки, чоловік або дружина, діти, рідні брати, дід, бабуся, онуки (п. 11 ст. 32 КПК України). Зазначимо принагідно, що Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації (п. 9 ст. 34) відносить до числа близьких родичів також усиновителів або всиновлених. До участі у справі допускаються не всі близькі родичі потерпілого, а один із них, про що особа, яка провадить розслідування, виносить постанову, а суд — ухвалу.

Право давати показання в справі і подавати докази. Давання показань — право, а не обов'язок потерпілого. Він має можливість відмовитися від давання показань — відповідальності за відмову від давання показань не несе. Проте він несе кримінальну відповідальність за давання заздалегідь явно неправдивих показань за ст. 384 КК України. Відповідно до ст. 19 УПК України потерпілий має право давати показання рідною мовою або користуватися послугами перекладача. Оплата праці перекладача здійснюється за рахунок держави.

Потерпілий має право надати слідчому або суду наявні в його розпорядженні доказові матеріали (документи відеозапису матеріали звукозапису або кінознімання, речові докази тощо)! Особа, в провадженні якої знаходиться кримінальна справа зобов'язана прийняти подані докази, склавши протокол, копія якого надається потерпілому. Якщо докази представлені в ході судового розгляду, цей факт відзначається в протоколі судового розгляду.

Право заявляти клопотання потерпілий може реалізувати на будь-якій стадії процесу. Заявлені потерпілим клопотання розглядаються слідчим у добовий термін. Про результати їхнього розгляду потерпілий повинний бути своєчасно повідомлений.

Право заявляти відводи. Відвід може бути заявлений потерпілому слідчому, дізнавачу, прокурору, судді, захиснику, експерту, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання, тобто практично будь-кому з учасників процесу, крім тих, хто має і відстоює в процесі свої інтереси. Закон надає можливість слідчому, дізнавачу, прокурору, судді, захиснику, експерту, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання, обвинувачу брати участь у справі за умови їхньої об'єктивності, неупередженості і тільки у випадку, коли вони не зацікавлені у розв'язанні справи. Стосовно експерта важливою вимогою є його компетентність. За наявності невідповідності зазначених осіб даним вимогам потерпілий має право заявити їм відвід. Відвід розглядається в порядку ст. 54 — 62 КПК України.

Право подавати скарги. Дії і рішення вказаних вище осіб можуть бути оскаржені потерпілим: дії і рішення слідчого та органу дізнання — прокурору і суду, а дії і рішення слідчого, крім того,— начальнику слідчого відділу; дії і рішення прокурора — вищому прокурору або в суд; дії і рішення суду — у вищу судову інстанцію. Будь-які дії і рішення можуть бути оскаржені в суді. Поряд із цим потерпілий, як і будь-який інший громадянин України, може оскаржити здійснювані дії або прийняті рішення, що торкаються його інтересів, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини.

Забезпечення прав потерпілого здійснюється покладанням на осіб, що ведуть процес, обов'язку повідомляти потерпілого про прийняті рішення, роз'яснювати виникаючі з цього права потерпілого, не припускати порушень його прав, сприяти їх реалізації. Наприклад, у випадку закриття справи потерпілому, відповідно до вимоги ст. 215 КПК України, повинна бути надана копія постанови про закриття справи або направлено повідомлення з роз'ясненням процедури оскарження прийнятого рішення.

Вирок оскаржується в апеляційну інстанцію.

Право на ознайомлення з кримінальною справою по закінченні попереднього слідства реалізується пред'явленням слідчим потерпілому всіх матеріалів справи в підшитому і пронумерованому виді разом із речовими доказами і матеріалами технічного документування. Про ознайомлення потерпілого зі справою складається протокол, у якому вказуються всі зроблені ним заяви і клопотання.

Право брати участь у судовому розгляді служить основною гарантією захисту прав і свобод потерпілого. Тут, в умовах гласності судового процесу, він може брати участь у судовому слідстві і досліджувати всі докази в справі, заявляти клопотання, брати участь у допитах свідків і здійснювати інші дії відповідно до закону встановленого судом порядку.

Право особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення потерпілий має по справах приватного обвинувачення. Більше того, коли в результаті судового розгляду прокурор переконається, що дані судового слідства не підтверджують пред'явленого підсудному обвинувачення і відмовляється від обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому та його представнику право вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку потерпілий самостійно підтримує обвинувачення.

Потерпілий вправі користуватись рідною мовою, тобто давати показання і заявляти відводи і клопотання та задавати запитання і здійснювати промови в судових дебатах рідною мовою, а в необхідних випадках безкоштовно користуватись допомогою перекладача.

Потерпілий вправі вимагати відшкодування заподіяної йому майнової шкоди та компенсації матеріальної шкоди, а також вимагати забезпечення його безпеки передбаченими законом засобами.

Потерпілий має право брати участь в судових дебатах, тобто після закінчення судового слідства виступати з судовою промовою та скористатись правом репліки щодо виступів інших учасників. Це право надане потерпілому, виходячи з необхідності забезпечення принципів рівності та змагальності сторін. Воно є абсолютним і не можу бути звужене.

Беручи участь у судових дебатах, потерпілий може піддати докази аналізу з точки зору їх належності до справи, допустимості і достовірності, дати їм оцінку, звернути увагу на прогалини, неповноту чи недостатню всебічність дослідження доказів, на необхідність вжиття заходів щодо відшкодування заподіяної йому шкоди, шляхів вирішення цього питання.

Забезпечення прав потерпілого здійснюється покладанням на суд обов'язку повідомляти потерпілого про прийняті рішення, роз'яснювати виникаючі з цього права потерпілого, не припускати порушень його прав, сприяти їх реалізації.

Потерпілий зобов'язаний: 1) з'являтися за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду. У разі нез'явлення без поважних причин підозрюваний може бути доставлений у порядку приводу; 2) давати правдиві показання. За давання неправдивих показань потерпілий несе кримінальну відповідальність.

Так, згідно зі статтею 384 Кримінального кодексу України "завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках,— караються виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів,— караються виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років."

Першочерговим завданням, що стоїть сьогодні перед кримінально-процесуальною наукою, є розробка системи надійних гарантій встановлення об'єктивної істини, захисту прав та законних інтересів громадян. У зв'язку з цим потребує вдосконалення правовий статус потерпілого.

Згідно зі ст. 49 та 52 КПК України потерпілий може мати представників, у тому числі й із числа адвокатів.

Ст. 52 КПК України визначає, що представниками потерпілого можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

Безумовно, потерпілий має право сам визначитись, хто повинен виконувати повноваження представника його інтересів, вправі вибрати представника, в тому числі й із числа адвокатів, а також "інших осіб"

Зазначимо, що згідно зміст 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу" і "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». Оскільки правову допомогу кваліфіковано може надати насамперед фахівець у галузі права, потерпілий, реалізуючи своє право на правову допомогу, має право звернутись не тільки до адвоката, а й-до будь-якого фахівця в галузі права, укласти угоду про правову допомогу, а суд в таких випадках має надати можливість фахівцю брати участь у справі на боці потерпілого.

Фахівець у галузі права, як правило, бере участь у справі на боці потерпілого як його представник, керуючись при цьому правами самого потерпілого. Тобто представник потерпілого має ті самі права, що й сам потерпілий. Але з огляду на змагальність судового процесу та рівність сторін виникає питання: чи не може потерпілий мати не представника, а захисника своїх прав? На наш погляд, правових перепон для цього нині не існує, а положення Конституції України відкривають шлях, для забезпечення участі в справі захисника не тільки обвинуваченого, а й потерпілого. Що не заборонено — то можна. Більше того, потерпілий повинен мати право вибирати як представника своїх інтересів, так і захисника не тільки з числа адвокатів, а й із числа будь-яких фахівців у галузі права. Саме таке тлумачення положень Конституції України є єдино правильним, підтверджується відомим рішенням Конституційного Суду України щодо права вибору захисника прав обвинуваченого.

Отже, визначаючись у тому, хто може в суді представляти права потерпілого, суд має керуватись насамперед нормами Конституції України як нормами найвищої юридичної сили і нормами, що розширюють права потерпілого, та надавати потерпілому право вибору представника з числа не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права, і більше того, надавати йому право мати захисника, який для виконання своїх функцій міг би використовувати всі процесуальні права захисника, передбачені законом. Такий підхід стосовно даних учасників процесу доречний, а запровадження його в практику відповідає духу і суті основного закону держави та визначається вимогами часу.

У плані подальшого вдосконалення законодавства та практики його застосування доцільно, реалізуючи принцип змагальності та рівності сторін, надати представнику потерпілого всі ті права, які має захисник обвинувачуваного, а по-друге, передбачити безпосередньо в кримінально-процесуальному праві можливість участі в справі захисника потерпілого. В законі доцільно дати визначення: "Захисник — самостійний учасник кримінального процесу, який, використовуючи свої знання в галузі права, виконує функцію захисту обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого) чи потерпілого". Захисниками потерпілих можуть бути будь-які фахівці в галузі права, які не підлягають відстороненню від справи в передбачених законом випадках.

Потерпілому має бути надана можливість знайомитися з постановою про призначення експертизи, реалізувати своє право на відвід експерта. Йому слід надати можливість за всіма категоріями справ знайомитися по закінченні попереднього слідства з матеріалами справи. Так само, як і підсудному, йому до початку судового засідання необхідно вручати копію обвинувального висновку, а після його закінчення — копію вироку або іншого рішення.

Потерпілий має стати однією з повноправних сторін у змагальному кримінальному процесі. Після дебатів сторін до надання останнього слова підсудному потерпілому має бути надане право зробити свої заяви.

Потерпілому має бути надано можливість знайомитися з постановою про призначення експертизи, реалізувати своє право на відвід експерта. Йому слід надати можливість за всіма категоріями справ знайомитися по закінченні попереднього слідства з матеріалами справи. Так само, як і підсудному, йому до початку судового засідання необхідно вручати копію обвинувального висновку, а після його закінчення — копію вироку або іншого рішення.

Реалізуючи принцип публічності, держава повинна взяти на себе обов'язок часткового відшкодування шкоди, заподіяної потерпілому злочином, а після того розкривати злочин та шляхом регресного позову відшкодовувати свої витрати за рахунок засудженого. Для цього необхідно створити відповідний фонд.

Ця пропозиція, яка вже не раз аргументувалась нами, підтримана Верховним Судом України. Голова Верховного Суду України В.Ф. Бойко зазначає, що в проекті Кримінально-процесуального кодексу передбачено право потерпілого вимагати відшкодування заподіяної злочином шкоди за рахунок відповідного державного фонду, заснування якого давно назріло. Формування активів цього фонду можливе за рахунок заставних сум, звернутих у дохід держави, штрафів і конфіскації майна в кримінальних та адміністративних справах.

Будь-якому громадянину, який постраждав від злочину, так або інакше заподіяно моральної шкоди. Вона має відшкодовуватися в порядку позовної вимоги. В кримінальному процесі мають бути відрегульовані механізми відшкодування моральної шкоди, передбачені заходи забезпечення відповідної позовної вимоги. Позовна вимога про відшкодування моральної шкоди має задовольнятися в першочерговому порядку за рахунок вилучених цінностей та майна, на яке накладено арешт.

Тут є ще над чим працювати в напрямку вдосконалення чинного законодавства. Наприклад, слід законодавчо визначити, що сума застави, в разі порушення обвинуваченим взятих на себе зобов'язань в зв'язку з її застосуванням, а також майно, нажите обвинуваченим злочинним шляхом, в першу чергу звертаються на відшкодування шкоди, завданої злочином потерпілому, а не на користь держави, як це вказано відповідно в ст. 81 та 154-1 КПК України.

У законі слід записати: "Всі цінності, які знаходились у власності обвинуваченого і були вилучені при провадженні по справі, або цінності, на які накладено арешт, використовуються в першу чергу для відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином".

Стаття 50. Цивільний позивач

Цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу. Пре визнання цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Цивільний позивач або його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган дізнання, слідчого і суд про вжиття заходів до забезпечення заявленого ними позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватися з матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилось,— після призначення справи до судового розгляду; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Цивільний позивач зобов'язаний на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора і суду пред'являти всі необхідні документи, пов'язані з заявленим позовом .

Цивільний позивач — це громадянин, підприємство, установа є, організація, що потерпіли матеріальний збиток від злочину та сунули вимогу про його відшкодування у порядку кримінального судочинства.

Заява про цивільний позов подається тому органу, у провадженні якого перебуває справа. Органи розслідування, прокурор, суд повинні перевірити наявність підстав для одночасного розгляду позову і кримінальної справи. Про визнання цивільним позивачем або про відмову в такому визнанні особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суддя виносять мотивовану постанову, а суд — ухвалу.

Після того як дану особу визнано цивільним позивачем, вона стає учасником процесу та набуває прав, передбачених ст. 50 КПК України.

Якщо в результаті злочину громадянину заподіяно не тільки матеріальної, а й фізичної або моральної шкоди, він може виступити в процесі одночасно і як цивільний позивач, і як потерпілий. Про визнання даного громадянина одночасно і позивачем, і потерпілим у справі слідчий, особа, яка провадить дізнання, або прокурор виносять постанову, а суд — ухвалу.

Цивільний позивач зобов'язаний за вимогою органу дізнання, слідчого, прокурора і суду надавати документи, які він має у своєму розпорядженні, пов'язані з заявленим позовом. У разі, коли цивільний позивач не з'явиться у судове засідання, позов не розглядається, якщо суд вважає за неможливе розглядати його за відсутності цивільного позивача. Якщо цивільний позов залишається без розгляду, за зацікавленими особами зберігається право заявити його в порядку цивільного судочинства.

Стаття 51. Цивільний відповідач

Як цивільних відповідачів може бути притягнуто батьків, опікунів, піклувальників або інших осіб, а також підприємства, установи та організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого. Про притягнення як цивільного відповідача особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Цивільний відповідач або його представник має право: заперечувати проти пред'явленого позову; давати пояснення по суті пред'явленого позову; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються цивільного позову, з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося,— після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок і ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки.

Цивільний відповідач. Майнову відповідальність за цивільним позовом у кримінальному процесі звичайно несе особа, яка вчинила злочин,— обвинувачений. Проте у багатьох випадках ця відповідальність покладається не на обвинуваченого, а на інших осіб, які іменуються цивільними відповідачами.

Як цивільні відповідачі можуть бути притягнуті батьки, опікуни, піклувальники та інші особи, а також підприємства, установи та організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого (ст.51 КПК України).

Питання про притягнення особи як цивільного відповідача до участі в кримінальній справі вирішується на основі чинного цивільного законодавства.

За майнову шкоду, заподіяну неповнолітнім у віці від 14 до 15 років, відповідають батьки (усиновителі) або опікуни.

За майнову шкоду, заподіяну неповнолітнім у віці від 15 до 18 років, відповідає він сам. Якщо у нього немає майна або заробітку, достатнього для відшкодування заподіяної ним шкоди, остання має бути відшкодована його батьками (ст. 446 та 447 Цивільного кодексу України).

Про притягнення як цивільного відповідача особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суд повинні роз'яснити цивільному відповідачеві його процесуальні права та забезпечити можливість їх здійснення.

Закон не покладає на цивільного відповідача будь-яких обов'язків, крім загального для всіх обов'язку додержання порядку в судовому засіданні. Нез'явлення цивільного відповідача або його представника в судове засідання не зупиняє розгляду цивільного позову.

Стаття 52. Представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

Коли цивільним позивачем або цивільним відповідачем є підприємство, установа чи організація, то представниками їх інтересів можуть бути спеціально уповноважені ними на те особи.

Зазначені в цій статті представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

Представники потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. Як представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача у справі можуть брати участь: адвокати, близькі родичі, законні представники, правоможні в силу закону представляти під час провадження у кримінальній справі законні інтереси відповідно потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, а також інші особи за постановою особи, у провадженні якої перебуває справа.

Представниками можуть бути: опікуни; піклувальники; представники установ і організацій, у піклуванні яких перебувають ті, кого вони представляють; посадові особи підприємств, установ і організацій, що є цивільними позивачами або цивільними відповідачами. Представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

Стаття 52-1. Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві

Особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві, у разі наявності реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу чи майну мають право на забезпечення безпеки.

Право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав мають:

1) особа, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або п іншій формі брала участь у виявленні, запобіганні, припиненні, і розкритті злочину чи сприяла цьому;

2) потерпілий або його представник у кримінальній справі;

3) підозрюваний, обвинувачений, захисники і законні представники;

4) цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином;

5) свідок;

6) експерт, спеціаліст, перекладач і понятий;

7) члени сімей та близькі родичі осіб, перелічених у пунктах 1-6 цієї статті, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на учасників кримінального судочинства.

Орган дізнання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у частині другій цієї статті, зобов'язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в строк не більше ніж три доби, а у невідкладних випадках — негайно прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні заходів безпеки. Відповідно до свого рішення вони приймають мотивовану постанову чи ухвалу і передають її для виконання органу, на який покладено здійснення заходів безпеки. Ця постанова чи ухвала є обов'язковою для виконання зазначеними органами.

Орган, якому доручено здійснювати заходи безпеки, встановлює перелік необхідних заходів і способів їх реалізації, керуючись при цьому конкретними обставинами і необхідністю усунення існуючої загрози. Про заходи безпеки, умови їх здійснення та правила користування майном або документами, виданими з метою забезпечення безпеки, повідомляється особа, взята під захист.

У разі наявності в заяві (повідомленні) про загрозу безпеці особи, зазначеної у частині другій цієї статті, відомостей про злочин орган дізнання, слідчий, прокурор, суд або суддя в порядку, передбаченому статтями 94, 98 і 99 цього Кодексу (1002-05), приймає рішення про порушення чи відмову в порушенні кримінальної справи або про передачу заяви (повідомлення) за належністю.

Про прийняте рішення заявнику негайно надсилається повідомлення.

Орган, який здійснює заходи безпеки, письмово інформує орган дізнання, слідчого, прокурора, суд або суддю, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, про вжиті заходи та їх результати.

Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу

Пошук правди і торжества справедливості — це праця, яка включає в себе елементи ризику. "Повідомляти істину, пропонувати щось корисне для людей,— писав Вольтер,— це правильний спосіб викликати переслідування". Боротьба зі злочинністю нерідко пов'язана з активною протидією з боку організованих злочинних угруповань та окремих громадян щодо вирішення завдань кримінального процесу. В цьому зв'язку ст. 52-1 — 52-5 КПК України, Закон України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року (Відомості Верховної Ради України.— 1994.— № 11.— ст. 50), Закон України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" від 23 грудня 1993 р. (Відомості Верховної Ради України.— 1994.— № 11.— ст. 51) передбачають спеціальні заходи забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Поступово, з року в рік, принцип забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства втілювався в життя, знаходив своє законодавче закріплення та подальший розвиток. Прийняття названих вище законодавчих новел свідчить про те, що учасники кримінального процесу розглядаються не в ролі простих "гвинтиків" у "механізмі" кримінального судочинства, а насамперед сприймаються як особистості, люди зі всіма притаманними їм правами і свободами.

Забезпечення безпеки учасників кримінального процесу — це здійснення правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, здоров'я, житла, майна, честі та гідності цих осіб від протиправних посягань з метою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя.

Право на захист та забезпечення безпеки мають: працівники суду та правоохоронних органів (прокурор, слідчий, дізнавач, оперативний працівник, ревізор, аудитор, працівник податкової адміністрації та інші особи, які безпосередньо беруть участь у вирішенні завдань кримінального процесу або у здійсненні оперативно-розшукової та іншої діяльності, пов'язаної з виявленням злочинів); усі учасники кримінального процесу (заявник, свідок, потерпілий, експерт та інші) без винятку; члени сім'ї вказаних осіб та їхні близькі родичі.

Засобами забезпечення безпеки є:

— особиста охорона, охорона житла та майна; видача спеціальних засобів індивідуального захисту та оповіщення про небезпеку;

— використання технічних засобів контролю та прослуховування телефонних та інших розмов, візуальний нагляд;

— заміна документів та зміна зовнішності;

— зміна місця роботи або навчання;

— переселення в інше місце проживання; поміщення в дошкільний виховний заклад або в заклад органів соціального захисту населення;

— забезпечення конфіденційності відомостей про особу;

— закритий судовий розгляд.

Відповідно до ст. 52-2 КПК України особи, взяті під захист, мають право: 1) подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про їх скасування; 2) знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки; 3) вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду застосування додаткових заходів безпеки або скасування здійснюваних заходів; 4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов'язані: виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки; негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо них; поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими законодавством правилами.

Особиста охорона, охорона житла та майна. Житло та майно осіб, які потребують захисту, можуть бути обладнані засобами протипожежної та охоронної сигналізації, можуть бути змінені номери їхніх квартирних телефонів та державні номерні знаки транспортних засобів, що їм належать. Щодо цих осіб може бути встановлено особисту охорону.

За наявності небезпеки для життя та здоров'я осіб, які підлягають захисту, їм, з додержанням вимог чинного законодавства, можуть видаватися спеціальні засоби індивідуального захисту та оповіщення про небезпеку.

Залежно від ступеня загрози для життя та здоров'я працівникові правоохоронного органу та його близьким родичам, з додержанням вимог чинного законодавства, може видаватися зброя.

Прослуховування телефонних та інших розмов. За наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, які беруться під захист, за письмовою заявою цих осіб або з їх письмового дозволу та за судовим рішенням може проводитися прослуховування телефонних та інших розмов.. У ході прослуховування цих розмов може використовуватися звукозапис.

Зважаючи на те, що прослуховування здійснюється всупереч волі однієї з осіб, що ведуть телефонну розмову, і може торкатися прав та інтересів не причетних до злочину осіб, така дія повинна здійснюватися за мотивованим рішенням суду. Ст. 14-1 КПК України тепер визначає: "У разі наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою або письмовою згодою цих осіб може проводитися прослуховування телефонних та інших розмов, візуальне спостереження із застосуванням або без застосування звуко-, відеозапису, фото- і кінозйомки.

Прослуховування телефонних та інших розмов здійснюється за рішенням суду".

Заміна документів та зміна зовнішності. За необхідності з санкції прокурора можуть бути замінені документи, що посвідчують особистість, інші документи особи, яка підлягає захисту, а також змінена її зовнішність.

Зміна місця роботи або навчання. Якщо задля усунення загрози безпеці особи, яка підлягає захисту, необхідне залишення старого місця роботи або навчання, їй за її клопотанням або з її згоди допомагають влаштуватися на нове місце роботи або навчання.

Час вимушеного прогулу особи, що потребує захисту, включається до трудового стажу, а за вказаний період виплачується компенсація. Якщо заробітна плата на новому місці роботи нижча, ніж була раніше, цій особі сплачується різниця в заробітній платі відповідно до чинного законодавства і в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Переселення в інше місце проживання. Вирішення питань, пов'язаних з переселенням підзахисної особи в інше місце проживання, наданням їй житлової площі, матеріальної допомоги в розмірі мінімальної заробітної платні та працевлаштуванням, забезпечує орган, що прийняв рішення про вжиття заходів безпеки.

У разі тимчасового переселення такої особи в інше місце проживання житлова площа, що належить їй за постійним місцем проживання, підлягає бронюванню.

Заміна документів, зміна зовнішності та переселення в інше місце проживання можуть бути застосовані лише за клопотанням або зі згоди особи, яка підлягає захисту, а також з санкції прокурора або за ухвалою суду і тільки у виняткових випадках за наявності обставин, коли загроза життю та безпеці особи, яка потребує захисту, не може бути усунена іншими заходами.

Для забезпечення безпеки неповнолітніх з письмової згоди їхніх батьків або інших законних представників вони можуть бути тимчасово поміщені в дошкільні виховні заклади, а повнолітні непрацездатні особи — в заклади органів соціального захисту населення.

Забезпечення конфіденційності даних про особу.

Нерозголошення відомостей про особу, взяту під захист, може забезпечуватися шляхом обмеження відомостей про неї в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та судових засідань. Згідно зі ст. 52-3 КПК України орган дізнання, слідчий, прокурор, суд (суддя), прийнявши рішення про застосування заходів безпеки, виносить мотивовану постанову, ухвалу про заміну прізвища, імені, по батькові особи, взятої під захист, на псевдонім. Надалі у процесуальних документах зазначається лише псевдонім, а справжні прізвище, ім'я, по батькові (рік, місяць і місце народження, сімейний стан, місце роботи, вид занять або посада, місце проживання та інші анкетні дані, що містять інформацію про особу, яка перебуває під захистом) вказуються лише у постанові (ухвалі) про заміну анкетних даних. Ця постанова (ухвала) до матеріалів справи не додається, а зберігається окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальна сарана. У разі заміни прізвища особи, взятої під захист, на псевдонім з матеріалів справи вилучаються протоколи слідчих дій та інші документи, в яких зазначено достовірні відомості про цю особу, і зберігаються окремо, а до матеріалів справи додаються копії цих документів із заміною справжнього прізвища на псевдонім.

Відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інформацією з обмеженим доступом. На документи, що містять таку інформацію, не поширюються правила, передбачені частинами другою і третьою статті 48, статтями 217 — 219 і 2І5 КПК України.

Нерозголошення відомостей про осіб, які потребують захисту, може забезпечуватися також шляхом: а) проведення впізнання особи поза візуальним спостереженням з боку особи, яку впізнають, тієї особи яка впізнає, з додержанням вимог кримінально-процесуального законодавства. Наприклад, згідно зі статтею 174 КПК України у виняткових випадках з метою забезпечення безпеки особи, яка впізнає, впізнання проводиться поза візуальним спостереженням того, хто впізнає. Про результати Впізнання обов'язково повідомляється особа, яка пред'являлася для впізнання. У разі проведення впізнання за правилами, встановленими частиною четвертою цієї статті, поняті повинні пересвідчитися у можливості впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, і засвідчити таке впізнання; б) невключення до списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, справжніх анкетних даних про особу, яка потребує захисту. Так, відповідно до ст.-218 КПК України "матеріали про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення Не пред'являються і зберігаються окремо від кримінальної справи". Більше того, стаття 224 КПК України тепер зазначає: у списку осіб, які піддягають виклику в судове засідання, з метою нерозголошення відомостей про осіб, щодо яких застосовані заходи безпеки, замість їхніх справжніх прізвища, імені і по батькові зазначається псевдонім, а замість адреси — назва органу, який здійснює заходи безпеки, та його адреса; в) виклику до суду цієї особи виключно через орган, що здійснює заходи безпеки; г) накладення тимчасової заборони на видачу відомостей про особу, яка підлягає захисту, адресними бюро, паспортними службами, підрозділами Державтоінспекції, довідковими службами АТС та іншими державними інформаційно-довідковими службами.

Закрите судове засідання. У випадках, коли цього вимагають інтереси безпеки осіб, які потребують захисту, за мотивованою ухвалою суду може проводитися закритий судовий розгляд справи.

Для забезпечення безпеки свідка або потерпілого суд за власною ініціативою або за клопотанням прокурора або іншого учасника судового розгляду, свідків або потерпілих, що підлягають допиту, виносить мотивовану ухвалу про проведення допиту цих осіб за відсутності підсудного. За цими ж підставами допускається також допит одного підсудного за відсутності решти. Після повернення підсудного до залу судового засідання суд зобов'язаний ознайомити його з показаннями, які були дані за його відсутності, та надати йому можливість дати пояснення з приводу цих показань.

Суд у виняткових випадках може звільняти потерпілих та свідків, щодо яких здійснюються заходи безпеки, від обов'язку з'являтися в судове засідання за наявності письмового підтвердження показань, даних раніше.

Особлива форма допиту свідка з використанням технічних засобів у судовому засіданні. Згідно з ч. 6 статті 303 КПК України: "Для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд (суддя) за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, адвоката чи самого свідка виносить мотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, та надання права учасникам процесу слухати його показання, ставити запитання та слухати відповіді на них.

У разі, коли існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод.

Якщо допитати свідка з використанням технічних засобів неможливо, суд (суддя) допитує його у відсутності підсудного. Допитаний свідок видаляється із залу судового засідання. Після повернення підсудного до залу суду головуючий знайомить його з показаннями свідка і надає йому можливість дати пояснення з цього приводу. Підсудний і учасники судового розгляду мають право ставити запитання свідкові. Свідок відповідає на запитання у відсутності підсудного".

Органи, що забезпечують безпеку, повинні додержуватися законності та ставитися з повагою до прав і свобод громадян. Відомості про заходи безпеки та осіб, які перебувають під захистом, є інформацією з обмеженим доступом. У разі виклику на допит або для участі в інших слідчих діях слідчий повинен вжити заходів до того, щоб викликані учасники процесу не могли спілкуватися між собою, щоб виключити зустріч потерпілого з рідними та близькими обвинуваченого. При допиті свідків та потерпілих необхідно з'ясувати, чи немає на їх адресу погроз, шантажу, тиску.

Поряд з цим, на наш погляд, слідчому необхідно надати право з метою забезпечення безпеки проводити огляд одягу та речей осіб, які викликані для участі у слідчих діях (допиті, впізнанні, очній ставці, відтворенні обстановки та обставин події злочину тощо). Приводом для такого огляду можуть бути відомості, які дають підстави вважати, що та чи інша особа може мати при собі колючі, ріжучі, вибухові предмети та речовини, вогнепальну зброю та інші предмети, за допомогою яких можна заподіяти шкоди життю та здоров'ю громадян чи самому собі. Огляд доцільніше доручати проводити органу дізнання або помічнику слідчого (за дорученням слідчого). Закон повинен надати слідчому можливість проведення такого огляду з цією метою.

Крім того, як привід для особистого обшуку осіб, які перебувають у приміщенні, де провадиться обшук, слід назвати також наявність підстав вважати, що у певної особи можуть бути предмети, за допомогою яких можна заподіяти шкоди життю та здоров'ю учасників слідчої дії. Тим самим особистий обшук у названій ситуації був би не тільки засобом отримання доказів, а й засобом забезпечення безпеки громадян.

Підставою для застосування спеціальних заходів забезпечення безпеки громадян є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров'ю або майну.

Приводом для застосування спеціальних заходів забезпечення безпеки працівника суду або правоохоронного органу та його близьких може бути: а) заява працівника або його близького родича; б) звернення керівника відповідного державного органу; в) отримання оперативної та іншої інформації про наявність загрози життю, здоров'ю, житлу та майну осіб, які полягають захисту.

Рішення про вжиття заходів безпеки приймається органом дізнання, слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких перебуває кримінальна справа про злочин, у розслідуванні або судовому розгляді якого брали або беруть участь особи, які підлягають захисту, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність,— щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, запобіганню та розкриттю злочину і потребують у зв'язку з цим захисту.

Здійснення заходів безпеки щодо учасників процесу покладається за підслідністю на органи служби безпеки або внутрішніх справ, у структурі яких з цією метою утворюються спеціальні підрозділи. Якщо кримінальна справа перебуває у провадженні прокуратури або суду, забезпечення безпеки осіб, які потребують захисту, за рішенням цих правоохоронних органів покладається на органи служби безпеки або внутрішніх справ.

Здійснення спеціальних заходів забезпечення безпеки працівників правоохоронних органів та їх близьких родичів покладається:

— щодо працівників служби безпеки та органів системи державної охорони — на органи служби безпеки;

— щодо працівників органів охорони державного кордону — на органи охорони державного кордону України;

— щодо інших працівників — на органи внутрішніх справ.

З цією метою в структурі названих органів утворюються спеціальні підрозділи.

Заходи безпеки щодо військовослужбовців здійснюються командирами військових частин.

Для захисту військовослужбовців командири військових частин (підрозділів) вживають такі заходи, як відрядження в іншу військову частину або військову установу; переведення на нове місце служби.

Прийняті в межах їх компетенції рішення органів, що забезпечують безпеку учасників кримінального процесу, обов'язкові для виконання відповідними органами, підприємствами, установами, організаціями та їх посадоьими особами.

Відповідальність за невжиття заходів безпеки.

Неприйняття рішення, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а так само невжиття, несвоєчасне вжиття або невжиття достатніх заходів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів посадовою особою органу, на який покладено функції забезпечення безпеки зазначених осіб, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки, згідно зі статтею 181-1 КК України, карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

Розголошення відомостей про заходи безпеки особою, якою прийнято рішення про ці заходи, або особою, яка їх здійснює, а так само розголошення таких відомостей особою, взятою під захист, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки, відповідно до ст. 181-2 КК України карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років або виправними роботами на строк до двох років, або штрафом від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Під тяжкими наслідками слід розуміти загибель особи, взятої під захист, або особи, якою здійснювалися заходи безпеки, а також заподіяння хоча б одній із цих осіб тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, спричинення значної матеріальної шкоди".

Згідно з адміністративним законодавством розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, тягне за собою накладення штрафу до п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Всебічний розгляд проблеми забезпечення безпеки учасників процесу та відповідальності за порушення існуючого права учасників процесу на забезпечення безпеки, на наш погляд, з неминучістю приводить до висновків про необхідність внесення доповнень такої суті: 1) встановити, що до обтяжуючих обставин слід віднести факт вчинення будь-якого злочину, в якому потерпілою стала особа, взята під захист; 2) стосовно таких злочинів, як вбивство, тяжкі та інші тілесні ушкодження, навмисне знищення та пошкодження майна, дії, вчинені щодо особи, взятої під варту, слід вважати кваліфікуючими ознаками з випливаючими з цього наслідками — тягти за собою більшу кару.

Було б оправданим законодавчо закріпити для забезпечення безпеки слідчих і оперативних працівників такий захід, як цільове переведення на роботу в іншу місцевість, а також надати право по виходу у відставку вибору будь-якого місця проживання за своїм бажанням з наданням житла за рахунок держави. Слідчі й оперативні працівники це заслужили. Нині функція забезпечення безпеки учасників кримінального процесу покладена на спеціальні підрозділи міліції в МВС України, податкову міліцію і відділи боротьби з тероризмом та захисту учасників кримінального судочинства в Службі безпеки України.

Відповідно до наказу МВС України № 467 від 23.07.97 "Про створення спеціальних підрозділів міліції для забезпечення безпеки робітників суду, правоохоронних органів, осіб, що беруть участь у карному судочинстві, членів їхніх сімей і близьких родичів" і наказу МВС № 360 від 06.05.1999, у структурі міліції громадської безпеки створені спеціальні підрозділи міліції для вирішення завдань забезпечення безпеки робітників суду і правоохоронних органів, осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей і близьких родичів. Діяльність названих підрозділів міліції регулюється Тимчасовою інструкцією про спеціальні підрозділи міліції з забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів, осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей і близьких родичів і для охорони закладів судових експертиз.

Співробітники цих підрозділів здійснюють: перевірку заяв про загрозу безпеці, підготовляють проекти необхідних рішень з цих питань керівництвом УМВС; обмін необхідною інформацією з іншими оперативними підрозділами; особисту охорону осіб, які захищаються; забезпечення безпеки в приміщеннях суду, охорону закладів судово-психіатричних експертиз та інших експертних організацій.

Водночас забезпечення безпеки — це загальне завдання всіх правоохоронних органів. У випадку виявлення ознак злочину в діях осіб, що чинять протиправний вплив на учасників процесу, варто негайно порушувати кримінальні справи, припиняти злочинну діяльність і залучати винних до кримінальної відповідальності.

Правоохоронні органи зобов'язані робити все так, щоб людина була впевнена у своїй безпеці, щоб кожен знав, що він реально й ефективно захищений із боку держави, що погрози в його адресу з боку злочинців залишаться для нього тільки погрозами, а винні не залишаться безкарними.

Зразки процесуальних документів скасування здійснюваних заходів; 4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов'язані: 1) виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки; 2) негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо них; 3) поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими законодавством правилами.

Особи, взяті під захист, мають право:

1) подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про їх скасування; 2) знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки; 3) вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду застосування додаткових заходів безпеки або скасування здійснюваних заходів; 4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов'язані: 1) виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки; 2) негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо них; 3) поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими законодавством правилами.

Стаття 52-2. Права і обов'язки осіб, щодо яких здійснюються заходи безпеки

Особи, взяті під захист, мають право:

1) подавати клопотання про вжиття заходів безпеки або про їх скасування;

2) знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки;

3) вимагати від органу дізнання, слідчого, прокурора, суду застосування додаткових заходів безпеки або скасування здійснюваних заходів;

4) оскаржити незаконні рішення чи дії органів, які забезпечують безпеку, до відповідного органу вищого рівня, прокурора або суду.

Особи, взяті під захист, зобов'язані:

1) виконувати умови здійснення заходів безпеки і законні вимоги органів, які здійснюють заходи безпеки;

2) негайно інформувати зазначені органи про кожний випадок погрози або протиправних дій щодо них;

3) поводитися з майном та документами, виданими їм у тимчасове користування органом, який забезпечує безпеку, згідно з установленими законодавством правилами.

При ухваленні рішення про застосування заходів забезпечення безпеки особа, у провадженні якої знаходиться справа, зобов'язана оголосити особі, що береться під захист, постанову або ухвалу про заходи безпеки, роз'яснити такій особі зазначені в ст. 52-2 КПК України її права та обов'язки, що з цього випливають.

Факт роз'яснення названих прав і обов'язків відзначається в постанові або про це складається окремий протокол Одночасно взятій під захист особі роз'ясняються, що вона несе кримінальну відповідальність у передбаченому законом порядку відповідно до ст. 181/2 КК України за розголошення даних про прийняті заходи забезпечення безпеки, якщо це спричинило тяжкі наслідки. Доцільно при роз'ясненні особі, що береться під захист, її прав і обов'язків скласти окремий протокол, у якому навести зміст ст. 52/2 КПК України і ст. 181/2 КК України. Факт роз'яснення особі, що захищається, її прав і обов'язків повинний засвідчуватися підписом такої особи.

Прокурор має займати активну позицію в забезпеченні прав учасників процесу на забезпечення безпеки. Здійснюючи нагляд за законністю, обґрунтованістю і своєчасністю вживання заходів забезпечення безпеки щодо учасників процесу, він може давати слідчому й органу дізнання письмові вказівки, відміняти незаконні рішення відповідних осіб, розглядати скарги у встановлені терміни і приймати відповідно до закону необхідні рішення.

Правом на забезпечення безпеки наділені всі учасники кримінального процесу, включаючи слідчого та особу, що проводить дізнання. Для забезпечення безпеки названих осіб прокурор, начальник слідчого відділу можуть використовувати надані їм законом повноваження, наприклад вилучати кримінальну справу в одного слідчого і передавати іншому. Аналогічним чином може діяти начальник міліції як органу дізнання у випадках погрози життю і здоров'ю особі, що провадить дізнання, чи здійснює оперативно-розшукові дії.

Стаття 52-3. Нерозголошення відомостей про особу, щодо якої здійснюються заходи безпеки

Нерозголошення відомостей про особу, взяту під захист, може забезпечуватися шляхом обмеження відомостей про неї в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та судових засідань. Орган дізнання, слідчий, прокурор, суд (суддя), прийнявши рішення про застосування заходів безпеки, виносить мотивовану постанову, ухвалу про заміну прізвища, імені, по батькові особи, взятої під захист, на псевдонім. Надалі у процесуальних документах зазначається лише псевдонім, а справжні прізвище, ім'я, по батькові (рік, місяць і місце народження, сімейний стан, місце роботи, рід занять або посада, місце проживання та інші анкетні дані, що містять інформацію про особу, яка перебуває під захистом) вказуються лише у постанові (ухвалі) про заміну анкетних даних. Ця постанова (ухвала) до матеріалів справи не додасться, а зберігається окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. У разі заміни прізвища особи, взятої під захист, на псевдонім з матеріалів справи вилучаються протоколи слідчих дій та інші документи, в яких зазначено достовірні відомості про цю особу, і зберігаються окремо, а до матеріалів справи додаються копії цих документів із заміною справжнього прізвища на псевдонім.

Відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інформацією з обмеженим доступом. На документи, що містять таку інформацію, не поширюються правила, передбачені частиною другою статті 48, статтями 217 — 219 і 255 цього Кодексу (1003-05).

У випадку, коли органом дізнання, слідчим, прокурором або судом приймаються рішення про участь особи в кримінальній справі під псевдонімом, про це виноситься вмотивована постанова. Воно не потребує санкції прокурора, набуває законної сили з моменту винесення й обов'язкова для виконання всіма органами і посадовими особами. Виклик осіб, що захищаються, у суд здійснюється через слідчі органи, або органи, що забезпечують захист. Судді не вправі розголошувати справжні дані про взятих під захист осіб. Відповідно до ст. 11 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" (Відомості Верховної Ради України.— 1994.— №11.— ст. 51), особі, що захищається, можуть бути замінені документи, які засвідчують її особистість. Рішення про вжиття таких заходів відповідно до ст. 13 даного закону приймається за заявою або за згодою особи, що захищається, і тільки з санкції прокурора або за рішенням суду.

Рішення про зміну даних про особу в кримінальній справі на псевдонім або про заміну документів, що засвідчують узяту під захист особу, належать до документів обмеженого доступу. Вони не можуть надаватись захиснику обвинувачуваного, потерпілому або іншим учасникам процесу, не підлягають розголошенню будь-яким засобом, не оголошуються і не досліджуються в процесі судового розгляду. Вони не залучаються до матеріалів кримінальної справи, а зберігаються окремо за правилами зберігання документів для службового користування. Вони не надаються учасникам процесу при ознайомленні їх з матеріалами кримінальної справи. Більше того, особи, винні в розголошенні змісту названих документів, можуть бути притягнуті до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Стаття 52-4. Порядок скасування заходів безпеки

Заходи безпеки можуть бути скасовані на підставі закінчення строку конкретного заходу безпеки; усунення загрози життю, здоров'ю, житлу і майну осіб, взятих під захист; систематичного невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи безпеки, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

Приводом для скасування заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів може бути: заява учасника кримінального судочинства, члена його сім'ї або близького родича, щодо якого були застосовані заходи безпеки; отримання достовірної інформації про усунення загрози життю, здоров'ю, житлу і майну зазначених осіб.

За наявності підстав для скасування заходів забезпечення безпеки органом дізнання, слідчим, прокурором, судом (суддею) виноситься мотивована постанова чи ухвала про їх скасування.

Рішення про скасування заходів безпеки письмово протягом доби доводиться до відома особи, щодо якої були застосовані ці заходи.

Прийняті заходи забезпечення безпеки повинні забезпечувати дійсний захист учасників процесу і їхніх близьких родичів або членів сім'ї, забезпечувати безпеку їхнього життя, здоров'я, житла і майна.

Застосування заходів забезпечення безпеки законом не обмежено в часі і просторі, за винятком такого заходу, як прослуховування телефонних розмов. Рішення про прослуховування телефонних розмов пов'язано з наданням можливості вторгнення в права абонентів, що ведуть розмови з особою, що захищається, а тому приймається за рішенням суду на встановлений судом строк і припиняється, коли він сплине, якщо він не продовжений у встановленому порядку. У випадках, коли строки прослуховування сплинули, а погроза правам і інтересам особи, що захищається, не усунута, необхідно приймати рішення про продовження термінів здійснення відповідного заходу безпеки.

Щодо інших заходів забезпечення безпеки строки не обмежені. Вони підлягають застосуванню доти, доки не відпаде необхідність.

Заходи безпеки можуть бути скасовані на підставі: закінчення строку конкретного заходу безпеки; усунення загрози життю, здоров'ю, житлу і майну осіб, взятих під захист; систематичного невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи безпеки, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

Приводом для скасування заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів може бути: заява учасника кримінального судочинства, члена його сім'ї або близького родича, щодо якого були застосовані заходи безпеки; отримання достовірної інформації про усунення загрози життю, здоров'ю, житлу і майну зазначених осіб.

За наявності підстав для скасування заходів забезпечення безпеки органом дізнання, слідчим, прокурором, судом (суддею) виноситься мотивована постанова чи ухвала про їх скасування. Рішення про скасування заходів безпеки письмово протягом доби доводиться до відома особи, щодо якої були застосовані ці заходи.

Стаття 52-5 КПК України передбачає право оскарження рішень про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування. Постанова органу дізнання або слідчого про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування може бути оскаржена до відповідного прокурора або суду, а якщо така постанова винесена прокурором — до вищого прокурора або суду. Постанова судді або ухвала суду про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування може бути оскаржена особою, інтересів якої вона стосується, до вищого суду".

Стаття 52-5. Оскарження рішень про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування.

Постанова органу дізнання або слідчого про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування може бути оскаржена до відповідного прокурора або місцевого суду за місцем розслідування справи.

Суддя негайно розглядає скаргу і матеріали справи, за необхідності вислуховує особу, яка провадить дізнання, слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про застосування заходів безпеки або про їх скасування чи про відмову в цьому.

На постанову судді про відмову в задоволенні скарги протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду.

Правом на оскарження рішень про відмову в застосуванні заходів забезпечення безпеки або про скасування рішень про їх застосування наділені особи, інтересів яких стосуються прийняті рішення, котрим може стати будь-хто з учасників процесу.

Прокурор здійснює нагляд за законністю, обґрунтованістю і своєчасністю вживання заходів забезпечення безпеки щодо учасників кримінального процесу. У цьому плані він може давати слідчому й органу дізнання письмові вказівки, відміняти незаконні рішення відповідних осіб, розглядати скарги у встановлені терміни і приймати відповідно до закону необхідні рішення, особисто приймати необхідні процесуальні рішення, вилучати кримінальну справу.

Якщо право — це можливість відповідної поведінки, то процесуальні гарантії представляють собою юридично визначені процедури реалізації відповідних прав, механізм попередження їх порушень, порядок захисту і відновлення порушених прав і свобод людини.

Система процесуальних гарантій прав і свобод людини включає такі елементи:

— юридичне визначення самих прав і свобод;

— недопустимість звуження існуючих прав і свобод як за обсягом, так і за змістом;

— визначення процедури їх реалізації;

— роз'яснення учасникам процесу прав і свобод та порядку їх реалізації;

— надання реальної можливості для самореалізації;

— утримання від порушень прав і свобод людини з боку інших учасників процесу;

— надання допомоги з боку слідчого, органу дізнання, прокурора, захисника і суду в реалізації прав і свобод іншими учасниками процесу;

— попередження порушень прав і свобод та покладання обов'язку на здійснення заходів попередження на осіб, які ведуть кримінальне судочинство чи виконують функцію процесуального контролю і нагляду;

— захист прав і свобод — встановлення перешкод, які б виключали їх порушення;

— відновлення порушених прав і свобод;

— повну реабілітацію і відшкодування завданої шкоди.

Розвиток системи процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі передбачає: виконання конституційних вимог щодо недопустимості звуження існуючих прав і свобод та гарантій їх захисту; розширення існуючої системи та обсягу і змісту окремих прав і свобод; чітке законодавче визначення підстав, умов і процедури застосування примусових заходів; створення такої моделі процесуальної форми, за якої примусові заходи, втручання в права, свободи і законні інтереси людини дійсно мали б місце тільки в умовах крайньої необхідності; чітке визначення механізму застосування примусових заходів та правовідносин, що виникають при цьому; обґрунтованість всіх рішень щодо втручання в права і свободи людини; дієвість процесуального контролю, судового і прокурорського нагляду за здійсненням процесуальної діяльності; визначення відповідальності за всі прояви безґрунтовного втручання в гарантовані законом права і свободи людини; створення доступного, простого і надійного юридичного механізму захисту і відновлення прав і свобод, правової реабілітації та відшкодування заподіяної шкоди незаконними діями.

Кримінально-процесуальне законодавство України робить важливі кроки в цьому напрямку. Наприклад, відповідно до ст. 52-1 КПК України, яка включена до кодексу законом України від 13 січня 2000 року, особам, які беруть участь у кримінальному судочинстві, надано право на забезпечення безпеки, визначені засоби забезпечення їх безпеки, а також відповідальність за їх неприйняття. Ст. 69-1 КПК України вперше чітко і конкретно визначила права свідків. Зокрема, тут знайшов втілення конституційний принцип недопустимості примушування до давання показань стосовно себе, членів своєї сім'ї чи своїх близьких родичів, закріплено право знати, у зв'язку з чим і у якій справі він допитується.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади і їх посадових осіб. Ст. 62 Конституції України та ст. 53-1 КПК України встановлюють, що в разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину або за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, постанови виправдувального вироку суду чи скасування вироку як неправосудного держава відшкодовує шкоду, завдану безпідставним притягненням до відповідальності, включаючи відшкодування моральної і матеріальної шкоди.

Ці положення мають бути роз'яснені потерпілим, обвинуваченим та іншим зацікавленим у справі учасникам процесу. Кожному учаснику процесу слід роз'яснити його процесуальний статус (права й обов'язки) та порядок його реалізації, надати можливості для реалізації наданих законом прав і свобод.

Стаття 53-1. Обов'язок органу дізнання, слідчого, прокурора і суду щодо вжиття заходів до відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями

У разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, а також у разі постановлення виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення н порушених прав і вжити необхідних заходів до відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу та у разі незаконного продовження виконання призначеного покарання у випадках, коли кримінальний закон, який усуває караність діяння, набрав чинності.

Підстави і порядок відшкодування шкоди визначаються законодавством України.

Реабілітація — поновлення доброго імені, честі, репутації, прав, стану, юридичного та соціального становища особи, незаконно та несправедливо обвинуваченої у вчиненні злочину, чи стосовно якої мали місце незаконні дії (бездіяльність), прийняті незаконні рішення чи допущені слідчі і судові помилки.

Правові основи реабілітації закладені в ст. 56, 62 Конституції України, ст. 53-1 КПК України, а також у Законі України від 1 грудня 1994 р. "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду".

Ст. 56 Конституції України визначає: "Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень".

Водночас у ст. 62 Конституції України встановлено, що "у разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням" Ст. 53-1 КПК України встановлює: "У разі закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, а також у разі постановлення виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів до відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу та у разі незаконного продовження виконання призначеного покарання у випадках, коли кримінальний закон, який усуває караність діяння, набрав чинності".

Зауважимо, що розглядуваний правовий інститут реабілітації не слід зводити тільки до відшкодування шкоди, завданої незаконним притягненням до кримінальної відповідальності. Конституція України, норми якої мають найвищу юридичну силу, гарантує відшкодування будь-якої шкоди, завданої не тільки незаконними діями, а й рішеннями чи бездіяльністю, і не тільки обвинуваченому, а й будь-якій іншій людині.

Особами, що мають право на відшкодування шкоди, можуть бути обвинувачений, підозрюваний, підсудний, засуджений, цивільний відповідач, будь-який інший учасник процесу або будь-яка особа, яка навіть і не мала ніякого процесуального статусу, але якій при здійсненні процесуальної діяльності була неправомірно завдана шкода.

Безумовно, що найбільш вагомо ці питання виникають стосовно обвинувачуваного (підсудного) чи засудженого в зв'язку з незаконним притягненням їх до кримінальної відповідальності.

Реабілітація включає заходи по відшкодуванню моральної шкоди та матеріального збитку, відновленню становища і прав людини, відшкодуванню шкоди обвинуваченому потерпілому чи іншому учаснику процесу.

Підставами для реабілітації і відшкодування завданої матеріальної та компенсації моральної шкоди є: незаконні дії чи бездіяльність щодо будь-якого з учасників процесу; незаконні рішення; слідчі чи судові помилки, що спричинили шкоду будь-якому .з учасників процесу.

Такими фактичними підставами для вжиття заходів реабілітації можуть бути: встановлений у передбаченому законом порядку факт незаконного засудження, притягнення як обвинуваченого, затримання, арешту, обшуку, виїмки, накладення арешту на майно, звільнення з посади; вчинення інших незаконних дій, якими звужені права і законні інтереси громадянина.

Слід мати на увазі, що неправомірно шкода може бути завдана громадянинові не тільки незаконними діями, рішеннями чи бездіяльністю слідчих чи судових органів, а і внаслідок слідчої чи судової помилки. Остання не обов'язково є наслідком незаконних дій чи бездіяльності правоохоронних органів, вона може мати місце і в ситуації, коли до прийняття якогось з процесуальних рішень всі дії згаданих осіб були законні й обґрунтовані. Адже пошук істини — це складна і не зовсім приємна справа. Тут мають місце і підкуп свідків, і інші скриті від очей правосуддя процеси. Правосуддя повинно виправляти будь-які з помилок, незалежно від того, з чиєї вини вони виникли, а всі люди, яким завдана безпідставно шкода, незалежно від того, стала вона наслідком незаконних дій чи виникла внаслідок судової чи слідчої помилки, мають право на відшкодування завданої їм шкоди.

Юридичними підставами прийняття заходів реабілітації щодо обвинуваченого є:

1) постановлення виправдувального вироку щодо засудженого або притягнутого до кримінальної відповідальності;

2) закриття кримінальної справи щодо притягнутого до кримінальної відповідальності за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або за недоказаністю участі особи у вчиненні злочину, а також за відмови у порушенні справи за даними підставами.

При цьому слід зазначити, що в силу об'єктивно-правового положення — презумпції невинуватості — всі сумніви у справі тлумачаться на користь обвинуваченого і недоказана вина дорівнює доказаній невинності.

У разі недоказаності участі обвинуваченого у вчиненні злочину він має право вимагати не тільки закриття справи, а й визнання його невинним, відновлення його доброго імені.

У силу ст. 62 Конституції України у разі скасування вироку як неправосудного держава відшкодовує засудженому матеріальний збиток та моральну шкоду, заподіяну безпідставним засудженням.

Більше того, громадянин має право також на відшкодування шкоди, заподіяної йому проведенням оперативно-розшукових заходів, якщо протягом шести місяців після таких заходів не було порушено кримінальної справи або порушену справу було закрито (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди...").

В усіх названих випадках, вирішуючи кримінальну справу по суті, слідчий, орган дізнання, прокурор та суд зобов'язані відповідно до вимог ст. 53 КПК України роз'яснити особі, визнаній невинною, порядок відновлення її порушених прав та вжити необхідних заходів до відшкодування шкоди, заподіяної їй заходами примусу та притягненням до відповідальності.

Відшкодування майнової шкоди. Згідно зі ст. З Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" незаконно притягнутому до відповідальності відшкодовуються:

а) заробітна плата, пенсія та інші грошові прибутки, які він втратив внаслідок незаконних дій;

б) майно (у тому числі грошові вклади та проценти по них, цінні папери та прибутки по них, частка у статутному фонді організації, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав з причини притягнення до відповідальності, інші цінності), зверне не в прибуток держави, конфісковане або вилучене майно, а також майно, на яке накладено арешт;

в) штрафи, утримані в порядку виконання вироку або іншого рішення суду, судові витрати та інші витрати, оплачені громадянином;

г) грошові суми, сплачені громадянином адвокату для надання юридичної допомоги;

д) моральна шкода.

Шкода відшкодовується за рахунок коштів державного бюджету, крім повернення майна.

Майно підлягає поверненню в натурі, а в разі неможливості повернення його вартість повертається за рахунок організації, якій воно передане безкоштовно, а за ліквідації або неплатоспроможності такої — за рахунок коштів держбюджету.

Вартість житлових будинків, квартир та будівель відшкодовується, якщо такі не збереглися або якщо громадянин відмовився від отримання рівноцінного житла в іншому місці. Вартість втраченого житла відшкодовується, виходячи з ринкових цін за рахунок держбюджету.

При відшкодуванні майнової шкоди діють норми цивільного права, які регламентують право власності: Цивільний кодекс України, Закон України "Про власність", норми авторського права та норми права спадкування. Тут у повній мірі повинні додержуватися правила віндикації, захисту права власності.

Так, ст. 143 Цивільного кодексу України прямо передбачає, що у разі винесення виправдувального вироку особам, у яких у ході слідства були вилучені дорогоцінні камені та метали, які є валютними цінностями, вони повертаються в натурі або ж відшкодовується їх вартість.

Ст. 148 Цивільного кодексу України визначає, що, вимагаючи майно з чужого незаконного володіння, власник має право також вимагати від недобросовісного володільця повернення всіх прибутків, які він мав при користуванні такою річчю. Недобросовісний володілець — володілець, який знав або зобов'язаний був знати, що володіє річчю незаконно.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про власність" власник має право вимагати повернення (віндикації) свого майна з чужого незаконного володіння.

При відшкодуванні вартості вилученого майна застосовуються ціни, які діють на момент прийняття рішення про відшкодування шкоди.

Шкода відшкодовується у повному обсязі незалежно від провини конкретних посадових осіб, які допустили незаконне притягнення громадянина до відповідальності.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянину незаконними діями чи бездіяльністю, порушенням прав і свобод людини (права власності, особистої недоторканності, недоторканності приватного життя, житла тощо), погіршення або позбавлення можливостей реалізації людиною своїх звичок і бажань; погіршення відносин з оточуючими людьми; порушення нормальних життєвих зв'язків і стосунків з оточуючими людьми; приниження честі, гідності, репутації людини, її доброго імені; втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інші негативні наслідки морального характеру.

Відшкодування моральної шкоди провадиться, коли незаконні дії органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв'язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних моральних і фізичних страждань, з урахуванням характеру і тривалості страждань, стану здоров'я реабілітованого, тяжкості завданої йому травми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, часу й зусиль, необхідних для її відновлення.

Моральна шкода відшкодовується у грошовій формі незалежно від відшкодування майнової шкоди. Згідно зі ст. 13 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду", розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи, але не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожний місяць перебування під слідством і судом.

Стосовно позовного провадження при відшкодуванні моральної шкоди, заподіяної у сфері цивільних правовідносин, ст. 440 Цивільного кодексу України встановлює, що розмір відшкодування моральної шкоди визначається, виходячи із суті позовних вимог, але не менше п'яти мінімальних розмірів заробітної плати.

Вважається, що обвинувачення у злочині є найбільшою несправедливістю щодо громадянина. І тут законодавець повинен проявити більш зважений підхід. Принаймні, незалежно від строків перебування невинного під слідством мінімальний розмір моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, не може бути нижчим за розмір, встановлений цивільним законодавством,— п'ять мінімальних зарплат.

Саме поняття "строк перебування під слідством чи судом" законом не визначене. Особа вважається такою, що перебуває під слідством чи судом, з моменту порушення проти неї кримінальної справи, її затримання, арешту або визнання її обвинуваченим до винесення щодо неї виправдувального вироку або закриття справи за реабілітуючими підставами. В цей строк входить як час відбування покарання, так і час, протягом якого особа вважається судимою, доти, доки вона не визнана невинною, виправданою та реабілітованою.

Громадянин має право на спростування відомостей, які не відповідають дійсності. Якщо такі відомості були опубліковані, вони спростовуються в тому самому виданні, де їх було надруковано, або тим самим засобом масової інформації, який їх поширив. Документи які містять недостовірну інформацію про громадянина, визнаються недійсними, відкликаються або на прохання громадянина замінюються. Наприклад, громадянину може бути замінена трудова книжка, до якої незаконно було внесено запис про його звільнення за неприйнятними для нього підставами.

Поновлення в правах. Громадянин, звільнений з роботи у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути відновлений на попередній посаді, зарахований на попереднє місце роботи не пізніше місяця з моменту виправдання. На вимогу громадянина йому видається нова трудова книжка (в триденний строк), а за неможливості надати йому попередню роботу або в разі його незгоди працювати в попередній організації — надається рівноцінна робота.

Час перебування під слідством і судом зараховується до загального трудового стажу, стажу роботи за спеціальністю, строку служби. Цей час зараховується також і в строк вислуги у певному званні. Наприклад, капітан міліції О. був незаконно засуджений і лише через півтора року після засудження був визнаний невинним та реабілітований. Він був відновлений на попередній посаді, в попередньому званні. Ураховуючи, що у нього скінчився строк вислуги у попередньому званні, йому одразу ж після відновлення було присвоєно чергове звання майора міліції.

Реабілітованому громадянину повертаються його ордени, медалі, титули та звання. Тут діє принцип повернення в первісний стан. Реабілітований повністю отримує всі свої колишні права і пільги. Неприпустиме будь-яке ущемлення його прав та інтересів. Час перебування під слідством і судом повністю дорівнює тій роботі, яку він здійснював до цього з усіма правовими наслідками, що мають бути при нарахуванні п наступному пенсій та грошових допомог.

Порядок і розмір відшкодування шкоди визначають суд, слідчий, орган дізнання або прокурор при винесенні рішення, реабілітую-чого громадянина.

Постанова відповідних органів про відшкодування шкоди може бути оскаржена безпосередньо до суду або до вищого суду. Заява про оскарження винесеної постанови звільняється від мита.

Виконання рішення про відшкодування шкоди здійснюється відповідно до Положення про застосування Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду", затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України та Міністерства фінансів України № 6/5/3/41 від 04.03.96 (зі змінами, внесеними наказом № 14/5/6/52 від 03.04). В даному нормативному акті зазначається:

Не пізніше трьох діб після винесення постанови (ухвали) про розмір шкоди завірена гербовою печаткою її копія надсилається громадянинові або його спадкоємцям і подається ними до відповідного територіального органу Державного казначейства за місцем проживання для одержання чека.

Відшкодування громадянинові шкоди у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 4 ст. 3 Закону, провадиться за рахунок коштів державного бюджету.

Відповідний територіальний орган Державного казначейства, до якого звернувся громадянин за відшкодуванням шкоди, надсилає до Управління Державного казначейства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі заявку, в якій вказує суму відшкодування, а Управління Державного казначейства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі надсилає заявку до Головного управління Державного казначейства України.

Головне управління Державного казначейства України перераховує вказані кошти на рахунок Управління Державного казначейства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, а останні — на рахунок відповідного територіального органу Державного казначейства для виплати їх громадянинові.

Виплата громадянинові суми відшкодування проводиться установою банку на підставі чека, виданого органом Державного казначейства, після подання громадянином копії постанови (ухвали) органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду про розмір відшкодування шкоди за умов наявності коштів на рахунку відповідного територіального органу Держказначейства.

Згідно з впровадженою з 1998 року новою бюджетною класифікацією України, видатки на відшкодування збитків, завданих громадянам, слід класифікувати як "інші види соціальної допомоги" (код № 090402 функціональної класифікації видатків бюджету).

Копія зазначеної постанови (ухвали) залишається в справі відповідного органу Державного казначейства України. На цій копії орган Держказначейства робить відмітку із зазначенням дати, номера і суми чека, виданого громадянинові для отримання ним зазначених коштів.

Якщо вимога про відшкодування моральної шкоди або морального збитку або вимога про відновлення в правах з будь яких причин будь-ким не виконані або виконані не повністю, громадянин має право звернутися до суду в порядку позовного провадження та вимагати вжиття примусових заходів захисту своїх прав та інтересів.

Відшкодування людині шкоди, завданої незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду в умовах побудови правової держави стає одним із найважливіших конституційних принципів кримінального процесу. Цей принцип діє у всіх стадіях процесу і має беззаперечно виконуватись та застосовуватись при тлумаченні правових норм щодо підстав і умов застосування примусових заходів та провадження слідчих і інших процесуальних дій, з тим щоб були повністю виключені факти незаконних дій і рішень, порушень прав і свобод людини.

Відповідно до названих нормативних актів особі, яка реабілітується (у випадку її смерті — спадкоємцям), одночасно з повідомленням про закриття справи або оголошенням копії виправдувального вироку або винесенням рішення суду касаційної (наглядової) інстанції направляється (вручається) повідомлення, в якому їй роз'ясняється, куди і протягом якого часу вона може звернутися за відновленням у порушених правах і відшкодуванням збитку.

Для визначення розміру шкоди, яка підлягає відшкодуванню, реабілітований звертається:

— при закритті справи — до відповідних слідчих органів або органів дізнання, що винесли постанову про закриття справи;

— при винесенні виправдувального вироку судом першої інстанції — до суду, що виніс вирок;

— при закритті справи судом або скасуванні вироку судами касаційної або наглядової інстанції, у тому числі й у порядку перегляду за нововиявленими обставинами — до відповідного суду першої інстанції, рішення якою були скасовані.

У місячний термін відповідний орган збирає всі необхідні документи для визначення розміру шкоди і виносить постанову (рішення) про її відшкодування.

У такому рішенні вказується: найменування органу, що виніс рішення, дата порушення справи, затримання підозрюваного, арешту або обрання іншого запобіжного заходу та притягнення як обвинувачуваного, дата засудження, міра покарання і строк відбутого покарання; дата прийняття рішення, що реабілітує; зміст вимог реабілітованого; розрахунок втраченої заробітної плати та інших сум, що підлягають відшкодуванню, загальна сума, що підлягає відшкодуванню, порядок і терміни оскарження такого рішення.

Не пізніше трьох діб після винесення постанови {рішення суду) про розмір шкоди, яка піддягає відшкодуванню, завірена гербовою печаткою копія постанови (рішення) направляється реабілітованому. Реабілітовані громадяни подають названі документи разом з рішенням, що реабілітує, до державного казначейства за місцем проживання для одержання грошового чека. На підставі виданого чека і документів, що реабілітують, установа банку виплачує громадянинові грошову суму з рахунок відшкодування матеріальної і компенсації моральної шкоди.

Розмір сум, що підлягають виплаті в частині повернення втраченої заробітної плати, обчислюється виходячи із середньомісячної заробітної плати до притягнення громадянина до відповідальності за відрахуванням заробітку, одержаного ним за час відсторонення від роботи.

Стосовно осіб, які не є робітниками чи службовцями, розмір середньомісячної заробітної плати визначається шляхом поділу на 12 суми річного прибутку. Якщо реабілітований не працював або не мав прибутків, розмір шкоди визначається виходячи з установленої мінімальної заробітної плати. Шкода відшкодовується з урахуванням індексу інфляції.

Прийняті рішення або невиконання прийнятих рішень можуть бути оскаржені реабілітованим в суд. При цьому він звільняється від позовного мита і судових витрат.

Глава 4. ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ УЧАСТІ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Стаття 54. Обставини, що виключають участь судді в розгляді справи

Суддя або народний засідатель не може брати участі в розгляді кримінальної справи:

1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;

2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;

2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 цього Кодексу;

3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя.

У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Суддя (суд) — суб'єкт кримінального процесу, який виконує функцію правосуддя. Згідно зі ст. 124-129 Конституції України судочинство здійснюється Конституційним Судом та судами загальної юрисдикції.

Правосуддя здійснюють професійні судді, а у визначених законом випадках — народні засідателі та присяжні. Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються тільки закону. Вони мають статус недоторканності.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про статус суддів" суддями можуть бути громадяни України, які ДОСЯГАЙ 25 років, мають вищу юридичну освіту та необхідний стаж роботи за юридичним фахом. Судді незалежні, незмінювані, недоторканні.

Під час судового розгляду суд має владно-розпорядчі повноваження та керує процесом. За непідкорення розпорядженню головуючого в суді або порушення порядку під час судового засідання громадяни несуть відповідальність за ч. 1 ст. 185-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суд (суддя) зобов'язаний встановити об'єктивну істину та вирішити справу по суті, вживши заходів до захисту прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб та до усунення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину.

Незалежність суддів забезпечується:

— встановленим законом порядком їх обрання, зупинення їх повноважень та звільнення з посади;

— передбаченою законом процедурою здійснення правосуддя;

— таємницею прийняття судового рішення і забороною її розголошення;

— забороною під загрозою відповідальності втручання у здійснення правосуддя;

— відповідальністю за неповагу до суду чи судді;

— недоторканністю суддів;

— створенням необхідних організаційно-технічних та інформаційних умов для діяльності суддів, матеріальним і соціальним забезпеченням суддів відповідно до їх статусу;

— особливим порядком фінансування судів; системою органів судового самоврядування;

— діючою системою забезпечення безпеки судів.

Значною мірою незалежність суддів гарантується особливо системою їх призначення на посаду і звільнення. Згідно зі ст. 7 Закону України "Про статус суддів" та ст. 127 Конституції України право на зайняття посади судді місцевого суду має громадянин України, який досяг на день обрання 25 років, має вищу юридичну освіту та стаж роботи в галузі права не менш як три роки, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою.

Суддею апеляційного суду може бути громадянин України, який досяг на день обрання 30 років, має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менш як п'ять років, у тому числі не менш як три роки на посаді судді.

Суддею вищого спеціалізованого суду може бути громадянин України, не молодший 30 років, який має вищу юридичну освіту та стаж роботи в галузі права не менш як сім років, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою.

Суддею Верховного Суду України може бути громадянин України, який досяг на день обрання 35 років, має вищу юридичну освіту, стаж роботи за юридичною спеціальністю не менш як десять років, у тому числі не менш як п'ять років на посаді судді.

Необхідною умовою для зайняття посади судді є складання кваліфікаційного екзамену.

Не може бути суддею особа, яка має судимість, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду.

Кожен громадянин України, який відповідає вказаним вимогам, має право скласти кваліфікаційний екзамен та звернутися до відповідної кваліфікаційної комісії суддів із заявою про рекомендацію його на посаду судді. Результати складеного кваліфікаційного екзамену дійсні протягом трьох років. Кваліфікаційна комісія рекомендує на посади суддів кандидатів, які виявили найкращі знання, у кількості, необхідній для заміщення вакантних посад.

Перше призначення на посаду судді строком на п'ять років здійснюється Президентом України. Всі інші судді, крім суддів Конституційного Суду України, обираються безстроково Верховною радою України. Вперше обраний суддя складає присягу такого змісту: "Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим".

Судді недоторканні. Судді не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності і взяті під варту без згоди Верховної Ради України. Суддя не може бути затриманий за підозрою у вчиненні злочину, а також підданий приводу чи примусово доставлений у будь-який державний орган в порядку провадження у справах про адміністративні правопорушення. Суддя, затриманий за підозрою у вчиненні злочину чи адміністративного правопорушення, • стягнення за яке накладається у судовому порядку, повинен бути негайно звільнений після встановлення його особи.

Недоторканність судді поширюється на його житло, службове приміщення, транспорт і засоби зв'язку, кореспонденцію, належне йому майно і документи. Стаття 13 Закону України "Про статус суддів" передбачає, що проникнення до житла або в службове приміщення судді, в його особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, особистий обшук судді, речей і документів можуть провадитись тільки за судовим рішенням за наявності порушеної кримінальної справи. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про статус суддів" суддя не повинен давати будь-які пояснення у справах, що ним розглянуті або розглядаються.

Згідно зі ст. 126 Конституції України "вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом". Будь-яке не передбачене законом втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством. Прояв неповаги до суду або судді з боку осіб, які беруть участь у справі або присутні у судовому засіданні, а так само вчинення поза судовим засіданням будь-яких дій, що свідчать про явну зневагу до суду чи судді у зв'язку з їх службовою діяльністю, тягнуть за собою відповідальність згідно з законом.

Суддями та народними засідателями в конкретних кримінальних справах можуть виступати тільки особи, які не підлягають відводу. Суддя не може брати участі у розгляді справи та підлягає відводу (ст. 54 КПК України), якщо він є упередженною особою і зацікавлений в розгляді справи.

До складу суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть входити особи, які є родичами між собою.

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь у новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному чи касаційному-порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції, а так само в новому розгляді справи в касаційному порядку після скасування ухвали, постановленої за його участі.

Таким чином, у законодавстві знаходить відбиття турбота про те, щоб у всіх випадках була забезпечена участь у вирішенні всіх кримінальних справ тільки таких суддів, повна неупередженість і незалежність яких не викликає жодних сумнівів.

Останніми роками до компетенції суду входить розгляд скарг учасників процесу на рішення, що приймаються слідчим та прокурором, а саме: на постанову про відмову в порушенні справи; на постанову про закриття справи.

Скарги на незаконність вказаних рішень розглядаються суддею одноособово. За результатами розгляду скарги суддя приймає одне з двох рішень: скасовує незаконне рішення слідчого або прокурора; залишає вказані рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суддя, який розглядав зазначені скарги, не може пізніше розглядати відповідну справу по суті та підлягає відводу.

Стаття 55. Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи.

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в у касаційному порядку, не може брати участі в розгляді тієї ж справи з суді першої інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному розгляді справи в касаційному порядку, якщо постанову (ухвалу), винесену з його участю, скасовано.

Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в розгляді цієї справи в порядку виключного провадження.

Стаття 56. Відвід судді

За наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя і народний засідатель зобов'язані заявити самовідвід. На цих же підставах відвід судді або народному засідателю може бути заявлений прокурором, підсудним, захисником, а також потерпілим і його представником, цивільним позивачем і цивільним відповідачем або їх представниками.

Заяви про відвід подаються до початку судового слідства. Пізніша заява про відвід допускається у випадках, коли підстава для відводу стала відома після початку судового слідства.

Стаття 57. Порядок вирішення заявленого відводу

Відвід, заявлений судді або народному засідателю, вирішується іншими суддями без судді, якого відводять. Суддя, якого відводять, має право дати пояснення з приводу заявленого відводу. При рівності голосів суддя вважається відведеним.

Відвід, заявлений двом суддям або всьому складові суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів. Питання про відвід вирішується в на-радчій кімнаті.

Заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, подасться у письмовому вигляді не менш як за три дні до судового розгляду справи. Відвід, заявлений судді, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови районного (міського) суду. Коли до складу районного (міського) суду обрано одного суддю або коли відвід заявлено голові районного (міського) суду, питання про відвід вирішується постановою голови міжрайонного (окружного) суду. Відвід, заявлений голові військового суду гарнізону, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови чи заступника голови військового суду регіону, Військово-Морських Сил. В такому ж порядку вирішується питання про відвід, заявлений у судовому засіданні.

У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення питання про її підсудність.

У разі відводу народного засідателя останній заміняється іншим народним засідателем.

Стаття 58. Відвід прокурора

Правила, передбачені статтями 54 і 56 цього Кодексу, стосуються прокурора. Проте коли прокурор брав участь у проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді першої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обставини не можуть бути підставою для відводу.

Питання про відвід прокурора на досудовому слідстві вирішує вищестоящий прокурор, а в суді — суд, який розглядає справу, відповідно до правил, передбачених частинами 1 і 2 статті 57 цього Кодексу. Якщо справа розглядається суддею одноособово, він одноособово вирішує питання про відвід прокурора.

Прокурор при виконанні своїх функцій має бути об'єктивним, неупередженим і не зацікавленим у справі.

Прокурор у кримінальному процесі не повинен бути втіленням строгості, нетерпимості і ненависті до обвинувачуваного і підсудного. Слід мати на увазі, що важливіше попередити злочин, аніж розкрити той, який уже скоївся та завдав шкоди і болю людям. Ніяке покарання не замінить ту моральну травму, якої було завдано потерпілому. І немає нічого жахливішого, ніж звинувачення в злочині невинної людини. Прокурор, як відзначав А. Ф. Коні, не повинен озлоблюватись проти підсудного, звинувачувати його, щоб не трапилось. Він повинен бути дуже обачним в обвинуваченнях, виступати спокійно, усвідомлюючи свій сумний обов'язок.

Стаття 60. Відвід слідчого і особи, яка провадить дізнання

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, підлягають відводу:

1) коли вони є потерпілими, свідками, цивільними позивачами, цивільними відповідачами або родичами кого-небудь з них, а також родичами обвинуваченого;

2) коли вони брали участь у справі як експерти, спеціалісти, перекладачі, захисники або представники інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

3) коли вони або їхні родичі заінтересовані в результатах справи;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у їх об'єктивності.

За наявності зазначених підстав слідчий і особа, яка провадить дізнання, повинні заявити самовідвід, не чекаючи заяви про відвід. За цими підставами відвід слідчому й особі, яка провадить дізнання, може бути заявлений обвинуваченим, потерпілим і його представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їх представниками, а слідчому — і захисником.

Заява про відвід або самовідвід слідчого й особи, яка провадить дізнання, подається прокуророві, який розглядає і вирішує u протягом двадцяти чотирьох годин.

Слідчий — суб'єкт кримінального процесу, уповноважений провадити досудове (попереднє) слідство. Досудове слідство у кримінальних справах провадиться слідчими прокуратури, слідчими органів внутрішніх справ, слідчими податкової міліції, слідчими органів Служби безпеки України.

Слідчими органів Служби безпеки України провадиться розслідування злочинів проти основ національної безпеки, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, справи щодо контрабанди, найманства, терористичних актів та інших тяжких злочинів, визначених у законі.

Слідчі прокуратури розслідують справи про найбільш тяжкі злочини проти життя, прав і свобод людини, проти правосуддя, встановленого порядку несення військової служби, про злочини у сфері службової діяльності, бандитизм та інші злочини, визначені в ст. 112 КПК України. Слідчим прокуратури, виходячи із суб'єкта злочину, підслідні справи про злочини:

— вчинені службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу" та особами, посади яких віднесено до 1 — 3 категорії посад;

— вчинені працівниками правоохоронних органів.

Слідчі органів внутрішніх справ розслідують справи про злочини проти власності та в сфері господарської діяльності, злочини проти здоров'я, честі і гідності особи, громадської безпеки, порядку і моральності, злочини проти статевої свободи та недоторканності особи, злочини проти довкілля та деякі інші злочини, а також усі справи з обвинувачення неповнолітніх.

Слідчі податкової міліції розслідують справи про злочини проти податкової, а в певній мірі і валютної та фінансової системи держави.

Розслідування злочину, передбаченого ст. 209 КК України (легалізація грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом), може здійснюватись як слідчими СБУ, так і слідчими прокуратури, органів внутрішніх справ, податкової міліції.

Незалежно від відомчої належності всі слідчі мають під час розслідування у кримінальній справі однакові процесуальні права та обов'язки, провадять розслідування в одному і тому самому процесуальному порядку.

Слідчий зобов'язаний провести об'єктивне розслідування та вжити заходів до розкриття злочину, встановлення об'єктивної істини, захисту прав та законних інтересів громадян, відшкодування заподіяної злочином шкоди, виявлення та усунення причин та умов, що сприяли вчиненню злочину, забезпечення правильного застосування закону. Під час провадження попереднього слідства всі рішення про напрям слідства та проведення слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли щодо цього законом передбачено рішення суду або отримання санкції прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне та своєчасне проведення.

Стаття 61. Обставини, що виключають участь у справ захисника Захисником не може бути особа:

1) яка брала участь у даній справі як дізнавач слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільно відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання слідчого, прокурора, будь-кого зі складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу;

5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

Захисником може бути будь-яка особа, яка запрошена й уповноважена самим обвинуваченим (підозрюваним, підсудним, засудженим) чи призначена відповідно до закону здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого.

Як захисники допускаються фахівці у галузі права, в тому числі й особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.

Захисником не може бути особа, яка має судимість. Правильно вважати, що захисником не може бути особа, яка працює в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Особи, що мають відповідний юридичний статус, не можуть допускатись до участі в справі як захисник.

Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства. В даному випадку родинні стосунки не є перешкодою для участі як захисника. Якщо родич обвинуваченого, який запрошений для виконання функції захисника, є ще й родичем судді чи прокурора, він має виконувати функцію захисника, а відводу підлягає відповідно суддя чи прокурор.

Якщо родич обвинуваченого як захисник є родичем потерпілого, суд може запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника, але не має права відсторонювати його від участі в справі без згоди самого обвинуваченого.

Якщо родич обвинуваченого як захисник є ще й родичем представника потерпілого чи цивільного позивача, потерпілому чи позивачу має бути про це повідомлено і надано змогу замінити своїх представників.

Стаття 61-1. Усунення захисника від участі у справі

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, З, 4, 5 частини першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, за необхідності допитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

Стаття 62. Відвід перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання

Правила, зазначені в статті 54 цього Кодексу, стосуються перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання з тим обмеженням, що їх попередня участі у цій. справі як перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Відвід, заявлений перекладачеві, експертові і спеціалістові під час провадження дізнання чи досудового слідства, вирішується особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під час судового розгляду секретареві судового засідання, перекладачеві, експертові і спеціалістові, вирішується судом або суддею, який одноособово розглядає справу.

Експерт — це не зацікавлена в справі особа, що володіє спеціальними пізнаннями й уміннями в окремій галузі науки, техніки, мистецтва або ремесла і яка залучається у встановленому законом порядку до участі в кримінальному процесі для провадження експертизи.

Правовий статус експерта, певні вимоги до нього встановлені ст. 62, 75, 77, 196,.200-201, 310-311 КПК України, законом України "Про судову експертизу" та підзаконними нормативними актами (Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та проведення судових експертиз, які затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5; Настанова про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України — наказ МВС України від 30.08.99 №682 та інші).

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Експертизи та інші дослідження в експертних установах провадяться співробітниками, які мають вищу освіту, пройшли відповідну підготовку та атестовані як експерти певної спеціальності.

Експертизи та інші дослідження в експертних установах можуть провадитись також позаштатними працівниками цих установ, комплектування складу котрих та встановлення порядку їхньої діяльності покладається на керівника експертної установи.

Статтею 11 Закону України "Про судову експертизу" визначені особи, які не можуть бути судовими експертами. Так, до виконання обов'язків судового експерта не можуть залучатися особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також ті, які мають судимість. Не може бути експертом особа, яка зацікавлена в справі і підлягає відводові. Згідно зі ст. 75 КПК України, не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами в справі.

Згідно зі ст. 12 Закону "Про судову експертизу", ст. 54, 62, 75 КПК України в визначених випадках експерт підлягає відведенню і не може бути залучений до проведення експертизи.

Експерт підлягає відводові:

- якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь із них, а також родичем слідчого, особи, яка проваджувала дізнання, обвинувачуваного;

- якщо він брав участь у даній справі як свідок, особа, яка проваджувала дізнання, слідчий, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або відповідача;

- якщо він особисто або його родичі зацікавлені в результаті справи;

- якщо він знаходиться в службовій або іншій залежності від обвинувачуваного, потерпілого, цивільного позивача або відповідача;

- якщо він проводив по даній справі ревізію, матеріали якої послужили підставою порушення кримінальної справи;

- у випадку, коли виявиться його некомпетентність, та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його об'єктивності.

Слідчий, розглянувши заяву про відвід, складає постанову, в якій мотивує своє рішення.

Чинним законодавством визначено права та обов'язки експерта в кримінальному процесі.

На експерта при провадженні експертизи в кримінальному процесі покладаються такі обов'язки:

— з'явитися за викликом особи або органу, які призначили експертизу;

— заявити самовідвід за наявності передбачених законом обставин;

— прийняти до виконання доручену йому експертизу;

— повідомити в письмовій формі особу або орган, які призначили експертизу, про неможливість її проведення, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта (спеціаліста) або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були отримані. Відмовитися від давання висновку з питань, що виходять за межі його компетенції, і письмово повідомити про це орган, що призначив експертизу;

— використовувати всі наявні в його розпорядженні науково-технічні методи, засоби і свої пізнання для правильного і науково обґрунтованого рішення поставлених перед ним питань, одержання достовірних висновків;

— провести повне і всебічне дослідження й дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок; на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора, судді дати роз'яснення щодо даного ним висновку. При провадженні експертизи експерт самостійний у виборі засобів і методів дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Експерт має право:

— знайомитися з матеріалами справи, які стосуються експертизи;

— порушувати клопотання про надання додаткових та нових матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань;

— з дозволу особи або органу, які призначили експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих і судових дій, порушувати клопотання, що стосуються проведення експертизи, та задавати відповідні запитання особам, яких допитують;

— вказувати у висновку експертизи на факти, які мають значення для справи, про які йому не були поставлені запитання;

— у випадку незгоди з іншими членами експертної комісії — складати окремий висновок експертизи;

— викладати письмово відповіді на запитання, які ставляться перед ним під час допиту;

— оскаржувати в установленому порядку дії та рішення особи або органу, які призначили експертизу, що порушують права експерта або порядок проведення експертизи;

— отримувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням (ст. 13 Закону України "Про судову експертизу", ст. 77 КПК);

— вимагати вжиття визначених у законі заходів щодо забезпечення своєї безпеки в передбачених законом випадках.

Експерту забороняється:

— самостійно збирати матеріали, які піддягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені у наданих йому матеріалах неоднозначно;

— зберігати речові та інші докази поза встановленим порядком;.

— вирішувати питання, які не належать до його компетенції;

— розголошувати без дозволу прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, дані попереднього слідства чи дізнання;

— вирішувати правові питання;

— використовувати для обґрунтування своїх висновків зведення оперативно-пошукового характеру або інформацію, одержану з непроцесуальних джерел;

— здійснювати дослідження, спроможні призвести до повного знищення речових доказів або основних їхніх властивостей, не погодивши це питання з особою, що призначила експертизу.

Експерт несе відповідальність за злісне ухилення або відмову без поважних причин від виконання своїх обов'язків або за давання свідомо неправдивого висновку за ст. 178, 179 КК України, а також за розголошення без дозволу слідчого даних досудового слідства.

Спеціаліст. Спеціалістом у кримінальному процесі визнається будь-яка не заінтересована в результаті справи особа, яка має необхідні спеціальні знання в науці, техніці, мистецтві чи ремеслі або володіє вміннями, навиками у певній галузі діяльності і відповідно до ст. 128-1 КПК України залучається до участі у проведенні слідчої дії для сприяння слідчому в збиранні та дослідженні доказів.

Як спеціалістом, так і експертом можуть бути особи, які володіють спеціальними знаннями. Але в процесуальному статусі між експертом і спеціалістом є різниця. Спеціаліст, використовуючи свої спеціальні знання, надає допомогу слідчому в провадженні слідчих дій, а саме: в пошуку, виявленні, фіксації, вилученні та огляді доказових матеріалів, застосуванню для цього необхідних технічних засобів, наприклад засобів так званої "польової криміналістики" при огляді місця події, тоді як експерт досліджує направлені йому на експертизу докази і формулює висновки за поставленими перед ним запитаннями, які мають значення самостійних доказів. Якщо експерт досліджує вже одержані докази і має висновок, який має самостійне доказове значення, то спеціаліст покликаний надати допомогу в збиранні доказів. Тому процесуальне становище спеціаліста й експерта різне.

До особи, яка викликається як спеціаліст, закон ставить дві основні вимоги: бути не заінтересованим у результаті справи та мати необхідні для участі в даній слідчій дії спеціальні знання.

Закон не обмежує кола слідчих дій, для участі в провадженні яких може бути залучений спеціаліст. Слідчий запрошує спеціаліста у тих випадках, коли він визнає за необхідне використати спеціальні знання та навички при провадженні слідчої дії.

Обов'язковою є участь спеціаліста при проведенні: а) зовнішнього огляду трупа та судово-медичного огляду особи. Ці дії провадяться за участю судово-медичного експерта або лікаря (ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 193 КПК України); б) ексгумації трупа. Ця дія провадиться за присутності судово-медичного експерта (ч. 2 ст. 192 КПК України); в) допиту неповнолітнього свідка віком до 14 років, а за розсудом слідчого — до 16 років. Ця дія провадиться за присутності педагога, а в разі необхідності (ч. 1 ст. 168 КПК України) — лікаря.

Спеціаліст у кримінальному процесі має право: робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу, пов'язані з виявленням, закріпленням та вилученням доказів; звертатися з дозволу слідчого або суду з запитаннями до осіб, які беруть участь у провадженні слідчої дії; знайомитися із змістом протоколу слідчої дії, в провадженні якої брав участь спеціаліст. Спеціаліст має також право на винагороду за виконання своїх обов'язків та на відшкодування витрат, пов'язаних зі з'явленням за викликом до правоохоронних органів (ст. 92 КПК України), а також право на забезпечення безпеки. Відповідно до ст. 128-1 КПК України спеціаліст зобов'язаний: своєчасно з'явитися за викликом; брати участь у провадженні слідчої дії, використовуючи свої спеціальні знання та навички для сприяння слідчому у виявленні, закріпленні та вилученні доказів; звертати увагу слідчого на обставини, пов'язані з виявленням та закріпленням доказів; давати пояснення з приводу спеціальних питань, що виникають під час провадження слідчої дії.

Настановою про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України (наказ МВС України № 682 від 30 серпня 1999 року) на експертів-криміналістів, які беруть участь у проведенні слідчої дій як спеціалісти, покладається також обов'язок мати при собі і кваліфіковано використовувати відповідні науково-технічні засоби; проводити необхідні експрес-аналізи виявлених слідів та давати слідчому розгорнуті відомості про можливі прикмети злочинців. Спеціаліст діє за вказівкою слідчого та несе особисту відповідальність за повноту і правильність використання всіх науково-технічних засобів, що є в його розпорядженні і призначені для виявлення, фіксації та вилучення речових доказів.

Поняті. Залучення понятих у кримінальному процесі має на меті створення необхідних умов для об'єктивного та правильного провадження слідчих дій, засвідчення та закріплення доказів.

Ст. 127 КПК України передбачає обов'язкову участь не менше двох понятих при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред'явленні осіб та предметів для впізнання, відтворенні обстановки й обставин події, описі майна та огляді.

Як поняті можуть бути викликані будь-які не заінтересовані у справі повнолітні громадяни. Не можуть бути понятими потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого та потерпілого, працівники органів дізнання та попереднього слідства.

Поняті зобов'язані:

— бути присутніми під час провадження слідчої дії;

— після закінчення слідчої дії засвідчити своїм підписом у протоколі факт, зміст та результати цієї дії;

— не розголошувати без дозволу слідчого чи дізнавача дані, які стали відомі йому у зв'язку з виконанням своїх обов'язків (функції понятого).

Поняті мають право:

— робити зауваження і заяви з приводу проваджуваних з їх участю слідчих дій, які підлягають занесенню до протоколу;

— знайомитись з протоколом слідчої дії, проваджуваної з їх участю;

— одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з участю в кримінальній справі;

— на забезпечення особистої безпеки.

Перекладач. Як перекладач (ст. 128 КПК України) до участі у кримінальному процесі може бути залучена будь-яка не заінтересована у результаті справи особа, що володіє мовою, якою ведеться судочинство, а також мовою, якою володіють та користуються будь-які учасники процесу.

Перекладач зобов'язаний:

— з'явитися за викликом слідчого, органу дізнання, прокурора або суду;

— здійснити повно і точно доручений йому переклад та засвідчити його правильність своїм підписом у відповідних процесуальних документах;

— заявити самовідвід за наявності відповідних обставин, що вказують на його заінтересованість у справі чи залежність від інших учасників процесу;

— не розголошувати без дозволу слідчого дані попереднього слідства;

— додержуватися порядку судового розгляду.

За ухилення від з'явлення перекладач може бути оштрафований відповідно до ст. 1854 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За відмову від виконання обов'язків перекладача, а також за завідомо неправильний переклад він несе відповідальність згідно зі ст. 178 та 179 Кримінального кодексу України.

Слідчий, орган дізнання, прокурор або суд зобов'язані пояснити перекладачеві його обов'язки та попередити під розписку про кримінальну відповідальність за відмову від перекладу або за завідомо неправильний переклад.

Перекладач не має права втручатися в діяльність слідчого або суду, давати будь-яку оцінку сказаному окремими особами, чиї показання він перекладає.

Перекладач за наявності відповідних підстав має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законами України. Закон не визначає інших прав перекладача. Проте як учасник слідчої дії він має ті самі права, що й усі при цьому присутні, зокрема поняті. За аналогією, як зазначають С.П. Щерба, А.Я. Марков та Т.І. Стеснова, перекладач під час участі в допиті, очній ставці та інших слідчих діях має право робити зауваження та заяви, що підлягають занесенню до протоколу. Він має право також оскаржити дії слідчого та органу дізнання.

Беручи участь у слідчій дії, перекладач засвідчує своїм підписом відповідність записів у протоколі тому, що мало місце в дійсності, може вносити до протоколу свої зауваження та поправки.

Секретар судового засідання — учасник кримінального процесу, в процесуальні обов'язки якого входить ведення та засвідчення своїм підписом правильності протоколу судового засідання та розпорядчого засідання суду.

Він виконує за дорученням судді також необхідні організаційні функції: повідомляє учасників процесу про час і місце розгляду справи, з'ясовує причини нез'явлення та інформує про це суд, виконує інші доручення головуючого із забезпечення судового процесу (вручає копію вироку, надає можливість ознайомлення з протоколом судового засідання тощо).

Секретар судового засідання повинен бути не заінтересованим у результатах справи.

Правила відводу судді повною мірою стосуються і секретаря судового засідання, з тим лише обмеженням, що попередня його участь у справі як спеціаліста, експерта, перекладача або секретаря судового засідання не може бути приводом для відводу.

Стаття 63. Обставини, що виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий, або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь зі складу суду або обвинувача.

Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 цього Кодексу.

За наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.

Глава 5. ДОКАЗИ

Стаття 64. Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі

При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі становить основний зміст процесуальної діяльності органів дізнання, слідчого, прокурора та суду.

Під істиною в методології наукового пізнання розуміється відповідність наших уявлень, висновків, суджень щодо тих чи інших явищ, фактів чи властивостей предметів об'єктивній дійсності.

Істина — це повна і точна відповідність суджень реальній дійсності.

Істина — це достовірне знання, що правильно відображає реальну дійсність у свідомості людей. Істина та помилка, як зазначають філософи, відрізняються одна від одної за тенденцією, напрямком, а також результатами руху пізнання. В істині процес руху мислення йде шляхом об'єктивно правильного відображення дійсності, створення пізнавального образу, що глибоко і всебічно осягає об'єктивну дійсність в її сталих і можливих формах. Помилка — протилежний істині процес руху мислення, що йде шляхом перекрученого, спотвореного відображення дійсності.

Виходячи з цього, під істиною у кримінальному процесі слід розуміти відповідність висновків особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду щодо всіх суттєвих обставин справи (події злочину, винності особи тощо) тому, що мало місце в дійсності.

Об'єктивна істина — це така відповідність наших суджень дійсності, яка характеризується достовірністю, а якщо ж з достовірністю певна теза не з'ясована, а встановлена лише її ймовірність — всі сумніви тлумачаться і вирішуються на користь обвинуваченого.

Об'єктивна істина — мета пізнавальної діяльності в кримінальному процесі. Істина розуміється як правда, достовірні дані про обставини предмета доказування.

Предмет доказування — юридично значимі обставини, які, будучи з достовірністю встановлені, розкривають зміст юридично значимої істини.

У встановленні об'єктивної істини, як і в теорії доказів, можна виділити декілька елементів:

— предмет доказування (доказуване) — коло обставин, що підлягають встановленню;

— суб'єкти доказування (доказувачі) — особи, на яких покладається обов'язок встановлення об'єктивної істини;

— засоби доказування (докази), дані що мають належність до справи, допустимість та достовірність фактичних даних;

— процес доказування (доказування) — діяльність по збиранню, дослідженню, перевірці, оцінці та використанню доказів.

Предмет доказування — це коло обставин, які належить встановити у кримінальній справі. Якщо метою доказування є встановлення об'єктивної істини, то предмет доказування вказує на те коло обставин, які утворюють юридично значимі елементи такої істини, а їх встановлення дозволяє розв'язати справу по суті.

Предмет доказування у кримінальній справі визначений у ст. 64 КПК України. Вона встановлює, що під час провадження попереднього слідства, дізнання та розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь та характер відповідальності обвинуваченого, а також інші обставини, що характеризують особистість обвинуваченого;

4) характер та розмір збитку, заподіяного злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

З'ясування обставин, що належать до предмета доказування, має послідовно дбати відповідь на запитання класичної формули юриспруденції: "Що, де, коли, ким, яким чином?" У цьому зв'язку, на наш погляд, логічніше предмет доказування сформульований у законі стосовно стадії судового розгляду.

Стаття 324 КПК України визначає, що під час постановлення вироку суд повинен розв'язати такі питання:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний;

2) чи містить це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений;

3) чи вчинив це діяння підсудний;

4) чи винний підсудний у вчиненні цього злочину;

5) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин;

6) чи є обтяжуючі або пом'якшуючі відповідальність підсудного обставини та які саме.

Безсумнівно, предмет доказування має безпосередній зв'язок з нормами кримінального права. Останні визначають об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт та суб'єктивну сторону складу злочину, можуть вказувати на низку окремих обставин, за наявності яких те або інше діяння може розглядатися як злочин. По суті, норми кримінального права визначають уявну модель діянь, за вчинення яких має настати конкретна кримінальна відповідальність. Елементи цієї моделі вказують на обставини, наявність або відсутність яких необхідно доводити, для того щоб мати можливість розв'язати справу по суті відповідно до закону.

Розглянемо найперше окремі елементи предмета доказування.

Подія злочину. Злочин — це суспільно небезпечне, винне та протиправне діяння (дія або бездіяльність), відповідальність за яке передбачена Кримінальним кодексом України, та вчинене осудною особою, яка може бути суб'єктом кримінальних правовідносин.

Подія злочину включає необхідні елементи складу злочину: об'єкт посягання, об'єктивну сторону (спосіб злочинного діяння, час, місце, наслідки, причинний зв'язок між діянням і наслідками), суб'єкт, суб'єктивну сторону — вину.

Об'єкт злочину — це життя та здоров'я людини; воля, честь і гідність людини; статева свобода та статева недоторканість особи; права і свободи людини; право власності, екологічно безпечне довкілля; громадський порядок і моральність та інші цінності, що захищаються кримінальним законом.

Об'єктивна сторона злочину проявляється в протизаконному та суспільно небезпечному діянні (дії чи бездіяльності), його наслідках та наявності причинного зв'язку між діянням і негативними наслідками. Відсутність відповідного причинного зв'язку виключає кримінальну відповідальність. Важливо встановити спосіб вчинення злочину, час, місце та інші обставини, що мають значення для юридичної кваліфікації діяння та розв'язання справи по суті. З'ясування цих обставин має дати повну відповідь на запитання: чи вчинено злочин, який вчинено злочин, хто вчинив злочин та чи підлягає він притягненню до відповідальності з огляду на давність його вчинення та інші обставини (необхідна оборона, крайня необхідність тощо), які згідно з законом виключають визнання діяння злочинним, або звільняють особу від відповідальності.

Слід з'ясувати, чи мають місце обставини, що виключають злочинність діяння або звільняють особу від відповідальності. До числа обставини, що виключають злочинність діяння, належить необхідна оборона, уявна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця, фізичний або психічний примус, виконання законного наказу, в стані ризику та виконання спеціального завдання (ст. 36—43 КК України).

Діяння, пов’язане з ризиком, вперше визнане законом як обставина, що виключає кримінальну відповідальність за ст. 42 КК України, згідно з якою не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети. Ризик визнається виправданим, якщо мети, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що здійснені нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Не є злочином відповідно до положень ст. 43 КК України виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, тобто вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до чинного закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Зазначена особа підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з причиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Особа, яка вчинила такий злочин, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

У новому Кримінальному кодексі України запроваджено новий правовий інститут — звільнення від відповідальності за умови дієвого каяття, відшкодування шкоди та угоди примирення. Згідно зі ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Більше того, згідно зі ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. В слідчій і судовій практиці необхідно забезпечити дієвість цих норм і вживати заходів для того, щоб люди могли скористатись гуманністю названих правових норм, відшкодували шкоду і виконали інші умови, що дають їм право на звільнення від кримінального покарання.

Суб'єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла певного віку. Суб'єктом злочину може бути лише фізична особа — громадянин України, іноземний громадянин, особа без громадянства. Так звані юридичні особи — підприємства, установи, організації — за заподіяну шкоду кримінальній відповідальності не підлягають. Особа повинна досягти віку, з якого настає кримінальна відповідальність. За загальним правилом кримінальна відповідальність настає з 16-річного віку, але за деякі злочини відповідальність настає з 14 років.

Суб’єктом злочину може бути лише осудна особа. Неосудність особи виключає можливість визнання її суб'єктом злочину. Поняття неосудності визначається на основі двох критеріїв:

— медичного;

— юридичного.

Медичний критерій визначає можливі душевні (психічні) хвороби:

а) хронічна душевна хвороба (шизофренія, параноя, маніакально-депресивний психоз, прогресивний параліч, епілепсія);

б) тимчасовий розлад душевної діяльності (алкогольний психоз, біла гарячка, патологічні афекти, патологічне сп'яніння тощо);

в) слабоумство (олігофренія), яка має три стадії: дебільність, імбецильність, ідіотизм;

г) інший хворобливий розлад психіки (психопатії).

Медичний критерій є лише можливим і необхідним джерелом неосудності, який не вирішує повністю встановлення факту неосудності особи.

Юридичний критерій неосудності зводиться до того, що особа не здатна внаслідок душевної хвороби усвідомлювати свої дії, передбачати їхні наслідки або керувати ними.

Згідно зі статтею 19 КК України: "Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню".

Діюче кримінальне право знає поняття обмеженої осудності. Так, згідно зі статтею 20 КК України: "Підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.

Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру".

Особа може бути визнана неосудною або обмежено осудною лише на підставі рішення суду, який враховує при вирішенні таких питань висновок судово-психіатричної експертизи.

Для деяких злочинів суб'єкт повинен бути наділений ще й додатковими ознаками, передбаченими в статті Особливої частини Кримінального кодексу. Наприклад, суб'єктом державної зради може бути лише громадянин України, тоді як суб'єктом шпигунства може бути іноземний громадянин; суб'єктами військових злочинів можуть бути лише військовослужбовці тощо. Такі суб'єкти прийнято називати спеціальними.

Викою є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої кримінальним кодексом, та 'її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків сього діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачати. З'ясування форми вини має важливе значення для правильної кваліфікації злочину та визначення покарання.

Виявлення та усунення причин і умов, які сприяють вчиненню хючинів, — одне з найважливіших та найскладніших завдань кримінального процесу. Причини й умови, які сприяють вчиненню злочинів,— це обставини об'єктивної дійсності та особливості інтелектуального емоціонального та іншого стану особистості обвинуваченого і потерпілого, які обумовили, детермінували злочин і зробили можливим його вчинення.

Вони складаються із сукупності взаємодіючих між собою обставин, до яких належать:

— особливості об'єкта посягання та наявність криміногенних факторів (делінквентна поведінка жертви тощо);

— антисуспільна установка особистості обвинуваченого та причини її формування;

— конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з внутрішніми якостями особистості обвинуваченого спричинили злочин та сприяли його вчиненню.

Відповідно до положень КПК України при провадженні дізнання, попереднього слідства і судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані виявити причини й умови, які сприяли вчиненню злочину.

Обставини, що впливають на ступінь та характер відповідальності обвинуваченого, а також інші обставини, що характеризують особистість обвинуваченого. Згідно зі статтею 66 КК України при здійсненні правосуддя обставинами, які пом'якшують покарання, визнаються:

1) з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3) вчинення злочину неповнолітнім;

4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує.

Обставинами, які обтяжують покарання, згідно зі ст. 67 КК України визнаються:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою;

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загально-небезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманливих засобів.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в статті 67 КК України. Більше того, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Характер та розмір збитку, заподіяного злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Слід установити вид заподіяної шкоди та суму збитків. До збитків слід відносити як пряму шкоду, так і упущену вигоду. Окрім того, з'ясовується характер моральної шкоди.

Орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані визнати відповідну особу потерпілою, роз'яснити їй право на цивільний позов та вжити заходів щодо накладення арешту на майно і вклади обвинувачуваного та відшкодування завданої потерпілому шкоди. Слід мати на увазі й те, що в справах про злочини невеликої тяжкості відшкодування шкоди може в поєднанні з іншими обставинами — дієвим каяттям, або примиренням з потерпілим звільняти особу від кримінальної відповідальності.

При розгляді даної проблеми не можна не звернути уваги на те, що багато положень закону ще не сприяють здійсненню правосуддя. У цьому зв'язку доречним буде навести один характерний приклад. Під час розслідування кримінальної справи було встановлено, що керівник будівельної організації, зловживаючи своїм посадовим становищем, отримав на складі без оплати різні дефіцитні будівельні матеріали: паркет, сантехнічні вироби, облицювальну плитку тощо. Все він привіз до себе додому та використав для ремонту квартири. У процесі розслідування йому було висунуто обвинувачення у вчиненні крадіжки. Суд визнав підсудного невинним, роз'яснивши, що дії обвинуваченого не мали корисливої мети, бо вилучені незаконним шляхом матеріали він використав для ремонту квартири, яка не є його власністю, а належить державі. Сам жилець є лише наймачем квартири. Тобто вилучені в одній державній установі матеріали були по суті передані у відання іншої організації, що ставить під сумнів наявність у підсудного корисливої мети.

Для притягнення до кримінальної відповідальності в даному випадку необхідно довести не тільки звернення вилученого майна на свою користь, а й наявність при цьому корисливої мети.

А що таке мета? Це уявна модель бажаного результату. Це абстрактний результат мислення, власне, задум. Чи можливо це довести? Найчастіше самі думки є недоказуваними, бо "не залишають слідів". Сліди залишають діяння, а зовсім не думки.

З іншого боку, покарання має наставати не за думки і не залежно від думок (мети та мотивів), а за дії або бездіяльність. Мета та мотиви мають, на наш погляд, враховуватися лише під час вибору запобіжного заходу. З самого ж тексту закону вказівку на них як на юридично значимі обставини, що характеризують конкретний склад злочину, мабуть, треба виключити.

Сьогодні багато положень кримінального права потребують детального аналізу з позицій теорії та практики доказування. У зв'язку з підготовкою проектів кримінального та кримінально-процесуального кодексів усе більшої актуальності набуває проблема законодавчого визначення предмета доказування у кримінальних справах.

Автори одного з офіційних проектів Кримінально-процесуального кодексу України запропонували в статті цього закону під назвою "Предмет доказування у кримінальному процесі" записати:

"При провадженні попереднього розслідування або розгляді справи в суді підлягають доказуванню: ... д) обставини, які характеризують особистість підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (демографічні дані, соціально-побутова та виробнича характеристики, психологічні якості, стан здоров'я); є) безпосередні причини злочину та умови, які сприяли його вчиненню (несприятливі умови формування особистості підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, які призвели до виникнення у нього антисуспільних поглядів, навиків, звичок, умов життя, в яких перебував перед вчиненням злочину, під впливом яких у нього виникло рішення вчинити злочин; конкретні недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян, які полегшили вчинення злочину та заподіяння злочинної шкоди)".

У ст. 135 даного проекту пропонується записати: "Всі обставини, з'ясування яких необхідне в кримінальному процесі, повинні бути встановлені всебічно, повно та об'єктивно".

Не можна не помітити низки недоліків даної концепції, які можуть негативно позначитися на слідчій практиці. Наприклад, чи можна всебічно, повно та об'єктивно встановити (з достовірністю довести) всі несприятливі умови формування особистості обвинуваченого, які призвели до виникнення у нього антисуспільних поглядів? Чи можливо довести умови життя, під впливом яких у обвинуваченого виникло рішення вчинити злочин, якщо обвинувачений взагалі відмовляється від давання показань?

Мабуть, це тільки добрі наміри. З достовірністю довести такі обставини, на наш погляд, неможливо, бо між ними та злочином немає прямого причинного зв'язку. Навіть сама наука кримінологія часто-густо використовує для їх виявлення метод діагностики.

Як безсумнівно доказати згадувані "несприятливі умови формування особистості, які призвели до виникнення у нього антисуспільних поглядів чи умов життя, під впливом яких у нього вникло рішення вчинити злочин", якщо обвинувачуваний, наприклад родився на Сахаліні з допомогою бабки-повитухи, в школу ходив в Тюмені, женився в Полтаві, живе в Києві, а злочин (скажімо, зґвалтування) скоїв у с. Кобеляки, коли був у тещі в гостях?

Як бути з доказуванням подібних обставин у справах щодо міжнародного тероризму, шпигунства, міжнародної злочинності? Як взагалі доказувати причини й умови шпигунства, торгівлі людьми, захоплення заручників? А втім, якщо ці обставини не будуть доказані, то це буде означати неповноту досудового слідства, а тим самим слугувати підставою для повернення справи прокурором чи судом на додаткове розслідування. Так може бути доти, доки не сплинуть всі терміни і слідчий сам не закриє справу. Не треба затискувати в закон неймовірні побажання та перетворювати його в певний твір образотворчого мистецтва.

Неможливо, на наш погляд, з достовірністю доказувати також психологічні якості особистості обвинуваченого. Закріплення в законі категоричної вимоги про необхідність повного та всебічного доказування таких обставин може дати підстави для нескінченного повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.

Більше того, "зовсім зайве і неприпустиме,— зазначав М.С. Строгович,— таке "заглиблення" у вивчення особистості обвинуваченого, яке веде слідство та суд убік від суті справи, захаращує розслідування та розгляд справи всілякими подробицями з життя обвинуваченого, які даної справи не стосуються. Тим більше неприпустиме збирання всіляких відомостей та фактів з метою доповнення нестачі доказів провини обвинуваченого".

Той факт, що чинний Кримінально-процесуальний кодекс України у ст. 64, яка визначає предмет доказування, нічого не говорить про необхідність доказування причин та умов, які сприяють вчиненню злочину, мабуть не випадковий. Ст. 23 КПК України цілком виправдано твердить про те, що при провадженні розслідування та судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор та суд зобов'язані лише виявляти причини та умови, які сприяли вчиненню злочину. Безперечно, між поняттями "виявляти" та "доказувати" є певна різниця.

"Виявити" — значить викрити, знайти, показати, проявити, зробити явним. "Доказати (довести)" — значить підтвердити істинність, правильність будь-чого фактами, незаперечними доводами.

М.С. Строгович підкреслює: "Спочатку мають бути доказані всі факти, з яких складається кримінально каране діяння, яке містить об'єктивні та суб'єктивні елементи складу злочину. Ці факти у сукупності створюють те, що називається головним фактом... Все, що входить до складу предмета доказування, має суттєве значення для справи і повинне бути доказане з абсолютною достовірністю та безсумнівністю".

У визначенні предмета доказування неприпустимим є як невиправдане обмеження складових елементів, так і їх надмірне розширення, яке може зумовити безпідставне затягування розслідування та розв'язання кримінальної справи по суті.

Стосовно проблеми включення до предмета доказування причин та умов, які сприяють вчиненню злочину, М.С. Строгович небезпідставно зауважував: "По-перше, не в усіх справах слідчим та судом ці обставини можуть бути з'ясовані в усіх деталях, і робота з подальшого їх з'ясування може тривати у відповідних господарських, адміністративних та інших організаціях на основі повідомлення слідчого, прокурора та суду... По-друге, ми не включаємо ці обставини в головний факт тому, що всі елементи головного факту повинні увійти у зміст обвинувального висновку та вироку, тоді як з приводу обставин, які сприяли вчиненню злочину, слідчий робить подання, а суд виносить окрему ухвалу".

Як у пізнанні, так і в доказуванні слід розрізняти предмет та об’єкт дослідження. Об'єктом дослідження є сама подія злочину в усіх її численних проявах, якостях та деталях.

Водночас, предметом пізнання, як вважають філософи, є "зафіксовані в досвіді та включені до процесу практичної діяльності людини сторони, якості та відносини об'єктів, що досліджуються з певною метою за даних умов та обставин".

При цьому, як у будь-якому юридичному пізнанні взагалі, так і в кримінально-процесуальному доказуванні зокрема, важливо, щоб з безлічі якостей, станів та інших особливостей об'єкта дослідження наша думка вирізняла найбільш важливі, юридично значущі і вирізняла так, щоб кожна з них була б безперечно необхідною, а всі вони разом узяті були б безперечно достатніми для здійснення правосуддя та розв'язання справи по суті. Сукупність таких елементів і утворює предмет доказування.

Предмет доказування, зауважує В.А. Банін,— це певний "зріз" якостей, відносин злочину як явища об'єктивної дійсності, пізнання яких необхідне для вирішення завдань судочинства. При цьому, природно, предмет пізнання при розслідуванні та судовому розгляді може бути ширшим за предмет доказування.

По суті своїй предмет доказування — це юридично значущі обставини та сторони розслідуваної події, з'ясування яких необхідне для прийняття підсумкових рішень у справі.

Основним змістом предмета доказування завжди є фактичні обставини, які відповідають елементам складу злочину. Причини та умови злочину, дані, що характеризують обвинувачуваного,— все це входить до складу злочину.

Розвиваючи та реалізуючи цей підхід, ми вважаємо, що статтю 64 КПК України доцільно було б викласти в такій редакції:

"При провадженні попереднього розслідування та судового розгляду підлягають доказуванню:

а) наявність або відсутність передбаченого законом суспільно небезпечного діяння;

б) об'єкт та предмет злочину; характер та розмір шкоди заподіяної злочином;

в) час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, які мають значення для справи; наявність або відсутність причинного зв'язку між суспільно небезпечним діянням та шкідливими наслідками, що настали;

г) хто вчинив злочин;

д) чи винний обвинувачений (підсудний) у вчиненні злочину;

є) наявність або відсутність обставин, які пом'якшують, обтяжують або виключають кримінальну відповідальність та застосування заходів покарання.

Підлягають виявленню та дослідженню також: причини та умови, які сприяли вчиненню злочину; мотиви злочину; обставини, які характеризують особистість обвинуваченого (підсудного), а також які свідчать про стан його здоров'я".

З предметом доказування тісно пов'язане таке поняття, як межі доказування. Якщо предмет доказування — це сукупність відшукуваних фактів, то межі доказування — це такий ступінь достатності та достовірності системи доказів, який дозволяє зробити однозначний і неспростовний висновок як по кожному з елементів предмета доказування, так і по справі в цілому. Цей ступінь характеризується повним, всебічним дослідженням усіх обставин справи.

Цим аспектам проблеми доказування завжди приділялася велика увага в юридичній науці. А проте вони як і раніше залишаються актуальними та практично значущими.

Визначення повноти дослідження обставин справи становить одну з найскладніших проблем слідчої та судової практики.

Наведемо приклад. Притягнутий до відповідальності за розкрадання державного майна в особливо великому розмірі директор заготівельної контори м. Білопілля Віктор Б. кожного разу, коли справа направлялася до суду, дочекавшись свого останнього слова, робив риторичну заяву про своє бажання повністю розкаятись і подавав суду декілька платіжних відомостей шестирічної давності та повідомляв про фіктивні записи в них та про нові епізоди вчиненого ним та його помічниками розкрадання. І хоч із аналізу поданих документів виявлялись нові факти привласнення грошей на суму до 200 гривень, за такої ситуації суд в силу ст. 246 КПК України через наявність підстав для зміни обвинувачення на більш тяжке (включення в обвинувачення нових епізодів) повертає справу на додаткове розслідування. Не можна не зазначити, що один обвинувальний висновок по цій справі мав обсяг одного тому в 330 сторінок.

Однак досудове слідство не може тягтися безкінечно. Припустимо, що всі строки слідства минули, а в суді знову виявлено якийсь епізод злочинної діяльності. Як завершити справу? Може надати суду більше ініціативи і самому виносити вирок по доказаних епізодах, а по тих, щодо яких виникли сумніви виділяти справу в окреме провадження? Мабуть для цього підходу є всі підстави.

Вихід із подібної тупикової ситуації дав Закон України "Про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуального кодексу України" від 10 грудня 1991 року, яким у ст. 156 КПК України було включено таке положення: "У разі неможливості закінчити розслідування в повному обсязі у наданий законом строк тримання під вартою і за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу Генеральний прокурор України або його заступник дають згоду про направлення справи до суду в частині доказаного обвинувачення. Стосовно нерозслідуваних злочинів справа виділяється в окреме провадження і закінчується загальним порядком. Матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені для ознайомлення обвинуваченому та його захиснику не пізніш як за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою".

У попередніх виданнях автор вносив пропозицію щодо надання можливості в суді зміни обвинувачення, в тому числі і в бік погіршення становища підсудного за умови ознайомлення останнього з новим обвинуваченням і надання йому певного строку для підготовки до захисту. Певною мірою ця пропозиція врахована законодавцем.

У 2001 році до КПК України внесені зміни, згідно з якими прокурор має тепер змогу в суді як обвинувач змінити чи доповнити обвинувачення, включаючи зміну, яка тягне погіршення становища обвинувачуваного. При цьому прокурор надає копію постанови щодо нового обвинувачення підсудному та його захисникові, потерпілому, цивільному позивачеві та їх представникам. Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у пред'явленому раніше обсязі.

У разі зміни обвинувачення суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За цей строк як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають можливість по суті ознайомитись з новим обвинуваченням і ретельно підготуватись до судового розгляду справи з його урахуванням. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується'.

Право приймати остаточне рішення у розв'язанні справи по суті безумовно належить суду.

''Всебічність дослідження передбачає,— як відзначає В. С. Зеленецький,— глибоке вивчення всієї сукупності належних до справи обставин, їх сторін, реально існуючих між ними зв'язків і взаємо-залежностей".

Це значить, що в справі повинні бути висунуті всі можливі, реальні, у тому числі і взаємовиключні версії. Всі вони повинні бути старанно перевірені, у процесі чого всі, крім однієї — тієї, що відповідає істині, спростовані. Відповідаюча істині версія має бути підтверджена достатньою і незаперечною сукупністю достовірних доказів. Усі елементи предмета доказування повинні бути доведені з достовірністю і безсумнівністю, підтверджені незаперечними і неспростовними доказами.

Система зібраних доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як по кожному елементу предмета доказування, так і по справі в цілому та виключити будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об'єктивному вивченню, а якщо вичерпані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого (підсудного). Виходячи з такого розуміння всебічності та повноти попереднього слідства та судового розгляду, повинні, на наш погляд, визначатися і межі доказування у кримінальній справі.

Стаття 65. Докази

Доказами в кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Відповідно до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є "будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи".

Фактичні дані не можуть існувати самі по собі без відповідного джерела та носія. Джерело дає імпульс інформації, але не завжди утворює з нею єдність. Так, для забезпечення можливості використання в доказуванні особливостей слідів знарядь злочину з них можуть бути зняті копії, зліпки, відбитки, зроблені фотознімки тощо, за якими може бути ідентифіковане знаряддя. Але, наприклад, під час огляду місця події знайдено речовину, що швидко псується, яка містить сліди знаряддя вчиненого злочину. У даному разі інформація, отримана з допустимого джерела, переноситься на процесуальний носій, який забезпечує її збереженість та перенесення у просторі й часі, можливість використання в ході судового слідства у відкритому судовому розгляді. Доказ являє собою єдність фактичних даних та процесуального носія.

Під джерелом розуміється те, що дає початок будь-чому, під носієм — те, що може слугувати засобом відображення, фіксації, збереження, переносу. Джерелом фактичних даних слід вважати такі не заборонені законом (з причини недоброякісності) джерела інформації, від яких може надходити (потенційні джерела) або надходить (реальні джерела) доказова інформація (фактичні дані). Джерело будь-якого явища, у тому числі й доказів, не може бути одночасно і формою цього явища. Джерело має перебувати поза цим явищем.

Джерелом фактичних даних можуть бути сліди злочину (залишені на місці злочину предмети, мікрооб'єкти, сліди пальців рук, волосся, залишки речовин тощо), які в ході слідчих дій вилучаються в натурі і використовуються у доказуванні.

Будучи здатними не тільки давати імпульс інформації, а й переносити її в просторі та часі, фіксувати її, вони виступають і як носії доказової інформації.

Джерелом фактичних даних можуть виступати й об'єкти, які не можуть бути самі збережені та слугувати засобом збереження інформації про злочин. Наприклад, речовини, які швидко псуються, слід на тілі людини (рана), матеріальна обстановка місця події, сліди насильства на трупі тощо. Хоча вилучити та зберегти подібні об'єкти не є можливим, інформація, що від них надходить, може бути процесуально закріплена, перенесена на інші матеріальні носії (виготовлювані зліпки, фотознімки, складені схеми та протоколи) та використана в доказуванні. В доказуванні використовується цілий арсенал похідних доказів, які являють собою не що інше, як єдність фактичних даних та їх носіїв.

Зміст доказів — фактичні дані, отримані з належних джерел, а їх матеріальною основою слугує вже не саме джерело, а штучно створений відповідний процесуальний носій.

Джерела фактичних даних, які становлять інтерес для процес доказування, не завжди утворюють нерозривну єдність з інформацією, що виходить з них.

Єдність змісту та форми в доказі можлива як єдність фактичних даних та їх процесуальних носіїв. Останні виступають я невід'ємний атрибут самого доказування.

Процесуальними носіями фактичних даних є об'єкти, які можуть служити засобом фіксації, збереження та переносу доказової інформації в просторі та часі, водночас — джерелом інформації у справі для суб'єктів кримінального процесу та його учасників на будь-яких стадіях процесу. Це придатні для цього матеріальні об'єкти — первинні джерела інформації про злочин, які становлять гносеологічну першооснову так званих первинних речових доказів /різні сліди злочину); зліпки, відбитки або інші копії слідів, які становлять матеріальну основу похідних доказів; протоколи слідчих і судових дій та інші документи; відеозаписи та інші фактичні результати технічного документування; висновки експертів.

Доказ являє собою єдність фактичних даних та їх процесуальних носіїв.

Водночас, у поняття доказу, на нашу думку, вкладається більший зміст, ніж у поняття "фактичні дані" (відомості, інформація) або "сліди злочину".

Сліди злочину, зокрема, так само як і інформація взагалі, є лише гносеологічною першоосновою доказів. Безпосередньому використанню їх у доказуванні у кримінальній справі передує діяльність органів дізнання та попереднього слідства з пристосування до такого використання, перетворення "речі в собі" в "річ для всіх". У пристосуванні слідів злочину та інших фактичних даних до використання в доказуванні можна виділити діяльність, спрямовану на одержання, закріплення та збереження фактичних даних (пізнавально-комунікативна частина), та процесуально-засвідчувальну форму даної діяльності, яка покликана забезпечити достовірність одержаних фактичних даних та їх перевірність на предмет встановлення законності одержання.

У процесі такої діяльності фактичні дані отримують статус доказів. А це можливе лише за наявності низки умов.

По-перше, вони мають належати до предмета доказування, а саме: бути у змозі знімати інформаційну невизначеність за фактами, які підлягають встановленню, тобто володіти признаками належності до справи.

По-друге, фактичні дані, що стосуються справи, мають бути зібрані та закріплені в передбаченому законом порядку, тобто мати допустимість до справи.

По-третє, закон обмежує використання фактичних даних як доказів низкою умов, що ставляться як до самих фактичних даних, так і до їхніх джерел. Наприклад, не може бути свідком особа, яка через свої фізичні або психічні недоліки не здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи (п. 2 ст. 69 КПК України); не можуть слугувати доказами фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, якщо вони не в змозі вказати джерело своєї поінформованості (ч. З ст. 68 КПК України).

Пов'язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їх законні права та інтереси, а й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Отже, докази — це фактичні дані, що відповідають вимогам належності до справи, допустимості і достовірності.

Належність доказів — здатність фактичних даних надавати інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, служити аргументами (посилками) в процесі встановлення об'єктивної істини.

Вирішення питання про належність доказів потребує з'ясування двох моментів: чи входять факти, для встановлення яких вилучаються і досліджуються відповідні фактичні дані, в предмет доказування (основні, проміжні чи допоміжні факти); чи спроможні фактичні дані, які являють собою зміст доказових матеріалів, з урахуванням їх інформаційного значення, встановлювати відповідні обставини предмета доказування.

Залежно від зв'язку фактичних даних (змісту доказових матеріалів) з обставинами, які доказуються, докази поділяються на прямі і проміжні, основні та допоміжні.

Прямі докази — докази, які дають відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин чи інше правопорушення (прямі обвинувачувальні докази), або які вказують на те, що відповідна особа не вчиняла і не могла вчинити відповідного злочину чи правопорушення (прямі виправдовувальні докази).

Непрямі докази — докази, які розкривають окремі елементи складу злочину (правопорушення) чи окремі факти, що встановлюють обставини предмета доказування в сукупності з іншими доказами. Ці докази можна назвати доказами фактів, або проміжними доказами.

Основні докази — це докази, за допомогою яких обґрунтовуються окремі факти, а допоміжні докази — це докази, які підтверджують достовірність основних доказів.

Належними до справи можуть бути як обвинувачувальні, так і виправдовувальні докази, фактичні дані, які як підтверджують окремі, що мають значення для справи, факти, так і спростовують їх.

Належність доказів у кримінальному процесі обумовлюється їх доказовою цінністю. Рівень такої визначається відповідно до місця фактичних даних в системі доказової інформації, зокрема з якою метою вони можуть бути використані:

— для встановлення, хто вчинив злочин, чи з'ясування інших обставин складу злочину (форма вини, спосіб тощо);

— для встановлення окремих фактів, які в сукупності розкривають обставини складу злочину чи їх відсутність;

— для встановлення характеру і розміру шкоди, заподіяної злочином, обставин, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинувачуваного;

— для обґрунтування рішень щодо вибору запобіжних заходів, засобів забезпечення безпеки учасників процесу та прийняття інших процесуальних рішень по справі;

— для спростування фальшивих алібі чи хибних версій;

— для перевірки та встановлення достовірності окремих доказів;

— для виявлення джерел та місця знаходження інших доказів.

Належними до справи слід вважати всі докази, які можуть бути

використані для встановлення, обґрунтування чи спростування будь-яких із названих обставин.

Допустимість доказів означає правову, придатність їх до використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Допустимість доказів означає, що:

- фактичні дані як докази одержані уповноваженим на те суб'єктом;

- фактичні дані одержані з відомого, перевіреного та не забороненого законом джерела;

- фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян;

- фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені;

- зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи в цілому дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних.

У силу принципу презумпції невинності, закріпленого у ст. 62 Конституції України, всі сумніви у справі, а отже, й сумніви щодо допустимості до використання фактичних даних у доказуванні мають тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого, підозрюваного та підсудного.

Фактичні дані як докази мають бути достовірними.

Достовірність доказів означає відповідність їх змісту тому, що мало місце в дійсності. Достовірність передбачає відомість, перевірюваність та добротність як самого джерела, так і способу одержання фактичних даних, надійність процесуального носія та засобів фіксації.

Забороняючи використання в доказуванні інформації, джерело якої невідоме або сумнівне, а також встановлюючи суворий порядок одержання доказових даних, закон тим самим турбується про використання в доказуванні не будь-яких, а тільки достовірних відомостей, фактичних даних.

Слово "факт" означає те, що сталося, відбулося насправді, що об'єктивно існує, те, що є матеріалом для певних висновків і відповідає об'єктивній дійсності. В буквальному смислі "фактичні дані" — це дані, які відповідають дійсності, фактам. Це об'єктивна, адекватно відображуюча об'єктивну реальність інформація.

Доказуванням є дія по встановленню істинності будь-якого судження, положення (тези) на підставі інших суджень, істинність яких перевірена, за допомогою аргументів (посилок), істинність яких встановлена. Очевидно, що використання в доказуванні сумнівних, недостовірних даних може викликати помилкові висновки.

Логічно зробити висновок, що доказова інформація повинна мати ознаки достовірності. Тільки за такої умови вона може бути покладена в основу висновків у справі, використана як засіб доказування.

Доказами у кримінальній справі є такі одержані відповідно до закону фактичні дані, які в цілому відповідають вимогам належності до справи, допустимості та достовірності.

Належність, допустимість та достовірність знайдених слідів та інших фактичних даних визначаються в процесі розслідування. В ході слідчих дій одержані фактичні дані вивчаються, оцінюється значущість їх для справи, їхні зміст та форма. Вживаються заходи щодо їх закріплення та збереження. У процесуальних документах, що складаються при цьому, фіксується та засвідчується вся діяльність з пошуку, виявлення, вилучення, закріплення та дослідження доказів. Інформація щодо даних обставин, будучи відображеною в матеріалах справи, являє собою цілий комплекс допоміжних доказів, які підтверджують допустимість та достовірність основних доказів. За необхідності одержана доказова інформація додатково перевіряється.

Наукові та практичні працівники по-різному уявляють межі встановлення допустимості та достовірності основних доказів, тому по-різному визначають обсяг допоміжних доказів, які підлягають збиранню.

Здається, що якщо розглянути всі докази у справі в їх взаємозв'язку, то можна помітити, що кожен з них є як встановлюючим, так і встановлюваним.

Будь-який основний доказ, що безпосередньо підтверджує будь-яку з обставин події злочину, тим самим підтверджує і достовірність іншого основного доказу, встановлюючого той самий факт, і навпаки, оскільки і ті, й інші перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з одним і тим самим фактом. Слідство у певному сенсі слугує підтвердженням причини, так само як і причина вказує на можливі наслідки, засвідчуючи тим самим їх справжність. Спеціально зібрані допоміжні докази, що підтверджують достовірність одного з основних доказів розшукуваного факту, є водночас непрямими доказами достовірності й інших основних доказів, які встановлюють той самий факт. Основні докази, так само як і причина підтверджує слідство, підтверджують, у свою чергу, достовірність кожного з допоміжних доказів.

Такий багатосторонній взаємозв'язок всіх доказів у справі дозволяє однозначно визначити належність, допустимість та достовірність як основних, так і допоміжних доказів. Встановлення ж належності, допустимості та достовірності фактичних даних є необхідною умовою використання їх в доказуванні.

Виходячи з викладеного, можна запропонувати для включення до нового кримінально-процесуального закону таке визначення: "Доказами в кримінальному процесі є будь-які одержані у встановленому законом порядку з належних джерел достовірні фактичні дані, які можуть служити засобами встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі.

Як докази використовуються: показання свідків, показання потерпілого, показання підозрюваного, показання обвинуваченого, речові докази, висновки експертів, фактичні результати технічного документування, протоколи слідчих і судових дій та інші документи.

Не можуть служити доказами фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких невідомі або заборонені законом, а також дані, одержані незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо законності одержання та достовірності тактичних даних, якщо вичерпані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь підозрюваного обвинуваченого та підсудного".

Розкриттю поняття доказів значною мірою сприяє їх наукова класифікація на підставі об'єктивних розбіжностей докази у кримінальному процесі можуть бути класифіковані:

а) за джерелом інформації:

— такі, що походять від осіб;

— такі, що походять від матеріальних об'єктів;

б) за особливостями відображення події злочину та за характером взаємодії з ним:

— первинні;

— похідні;

в) стосовно обвинувачення:

— обвинувальні;

— виправдувальні;

г) стосовно факту вчинення злочину конкретною особою:

— прямі;

— непрямі.

Первинні докази — це докази, які (як єдність змісту і форми) виникли безпосередньо в результаті розслідуваної події (залишки крові, слід пальця руки на віконному склі тощо).

Похідні докази — це докази, які являють собою результати "вторинного відображення" слідів злочину, що походять від первинних доказових джерел інформації (зліпок сліду взуття, який залишив злочинець на снігу, копія сліду знаряддя злому, виготовлена за допомогою спеціальної пасти, дактилоплівка з відбитком пальця руки, ксерокопія документа тощо).

Обвинувальні докази підтверджують обвинувачення чи обтяжуючі його обставини і навпаки, виправдувальні — спростовують обвинувачення чи вказують на пом'якшуючі обставини.

Прямі докази — докази, які дають пряму однозначну відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин, або ж вказують на те, що певна особа не могла його вчинити. Наприклад, показання свідка — очевидця вчиненого розбійного нападу, показання потерпілого, відеозапис, що зафіксував подію злочину та дії осіб, які його вчинили. Прямі докази вказують на наявність чи відсутність обставин головного факту — складу злочину.

Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу злочину та інші обставини предмета доказування. Вони можуть вказувати на проміжні факти, які підтверджують предмет доказування у сукупності з іншими доказами.

Сутність та значення непрямих доказів можна проілюструвати таким прикладом.

У м. Конотопі Сумської області у своїй квартирі був пограбований та вбитий гр-н Д. Під час огляду місця події було встановлено, що у вікні веранди немає крайньої від вхідних дверей шибки, засув дверей відсунутий. На подвір'ї в кущах були знайдені осколки шибки. При суміщенні останніх було зроблено висновок, що раніше вони становили єдине ціле і були шибкою з вікна веранди. З одного боку осколки були запилені, а по кромці мали сліди блакитної фарби, такої самої за кольором, що й фарба, якою із зовнішнього боку була пофарбована рама вікна веранди. Це дало підставу для висновку, що поверхня скла із слідами блакитної фарби і запиленістю виходила назовні. На одному з осколків шибки були сліди рук, розташовані як на внутрішній, так і на зовнішній поверхні. Подальші дослідження показали, що на зовнішній поверхні були сліди великого пальця, а на внутрішній — безіменного та середнього пальців, що дало підставу для висновку: вони були залишені під час витягування скла з вікна. Опитуванням родичів Д. було з'ясовано, що напередодні пограбування та вбивства всі шибки вікна веранди були цілими. Дочка Д. розповіла, що напередодні вона заходила до батька і повернула йому 3000 карбованців боргу, яких поряд з іншими цінностями на момент огляду в будинку не виявилося.

При опитуванні близьких Д. з'ясувалося, що він захоплювався грою на гроші і часто просиджував за цим заняттям із своїми партнерами до самого ранку. Нерідко грав на гроші з особами циганської національності, з якими підтримував стосунки. Один із свідків підтвердив, що в ніч вбивства, проходячи повз будинок Д, він чув голоси чоловіків, серед яких почув фразу "ман ту марен", яка в перекладі з циганської означала "щоб мене вбили". На підставі даних відомостей було висунуто припущення, що вбивство Д. могли вчинити з корисливих мотивів особи циганської національності. З тих доказів, які мало слідство, найбільш вагомими, які могли б дозволити встановити та викрити злочинців, були сліди рук, знайдені на осколку розбитої шибки, їх перевірили за дактилоскопічним обліком УВС Сумського облвиконкому. Дослідивши дактилокарти раніше засуджених К. та Б., експерт дійшов категоричного висновку, що саме ними були залишені сліди на склі, знайденому на місці злочину (два сліди залишені великим та середнім пальцями правої руки К., один — мізинцем лівої руки Б,). К. та Б. були оголошені в розшук, а через деякий час затримані та заарештовані. На допиті вони заявили, що справді були добре знайомі з Д., часто бували у нього вдома, а коли були останнього разу — не пам'ятають. При пред'явленні результатів дактилоскопічної експертизи К. заявив, що, можливо, під час одного з відвідувань Д. випадково торкнувся рукою вікна веранди. Коли слідчий виклав йому висновки експертизи про те, що сліди його рук на склі утворилися під час захвату вже розбитого скла, та запропонував пояснити, як це сталося, К. відмовився від давання показань.

Враховуючи, що сліди злочину могли залишитися на одязі та взутті підозрюваних, їх вилучили та направили на експертизу для дослідження в лабораторних умовах. На експертизу було направлено також і одяг загиблого. В ході експертних досліджень на одязі Б. і К. були знайдені різні сторонні волокна тканини, частина з яких, за висновком експерта, були волокнами, за кольором, складом барвника та самих волокон схожими за структурою та іншими якостями з волокнами одягу Д. Крім того, на передній частині підошовної кромки чобіт Б. були виявлені мікрочастини, схожі на кров. При їх дослідженні встановлено, що це була кров людини, за групою аналогічна крові Д. та відмінна від крові Б. і К.

Сукупність зібраних доказів, серед яких основне значення мали непрямі речові докази — сліди рук та мікрооб'єкти, аналіз механізму їх походження, поряд з іншими матеріалами справи, повністю викривали Б. і К. у вчиненні цього злочину.

Класифікація доказів означає їх наукове групування за певними ознаками, які притаманні змісту або формі. Одна з основних кваліфікацій доказів дана в самому законі.

Відповідно до ст. 65, а також положень ст. 68, 72, 73, 74, 75, 78, 82, 83 КПК України можна назвати такі вісім видів доказів:

— показання свідка;

— показання потерпілого;

— показання підозрюваного;

— показання обвинуваченого;

— висновок експерта;

— речові докази;

— протоколи слідчих та судових дій;

— протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів;

— інші документи.

Названі засоби доказування слід вважати саме видами доказів, а не їх джерелами. Помилкове іменування їх джерелами доказів, як це роблять деякі вчені, з незбіжністю призводить до тавтології як то, наприклад, "джерелом доказів є речові докази", або "докази встановлюються речовими доказами" тощо. В практичній діяльності слідчий, захисник, дізнавач, прокурор і суддя повинні мати бачення всіх шляхів одержання всіх можливих доказів залежно від особливостей доказуваної події і її відображення в об'єктивній дійсності, здійснювати уявне моделювання злочину і процесу слідоутворення та, відправляючись від цього, здійснювати цілеспрямовану діяльність з одержання, дослідження і перевірки доказів, встановлення істини.

Технічне документування. Тривалий час дискусійним є питання про доказове значення фотознімків, матеріалів кінозйомки, відеозапису та інших результатів застосування технічних засобів.

Деякі автори вважають, що такі матеріали взагалі доказового значення не мають, а слугують лише для "пояснення та наочного освоєння протоколу", інші розглядають їх як складову частину протоколу. Дехто вважає їх речовими доказами, дехто — документами, а дехто висловлює думку про те, що вони — самостійний вид доказів.

Із 500 опитаних нами слідчих органів внутрішніх справ матеріали застосування технічних засобів відносять до складової частини протоколу 31%, до речових доказів — 23%, до документів — 12%. Решта заявили про те, що процесуальний статус таких матеріалів не визначений, і для вирішення даної проблеми виникає необхідність в удосконаленні закону.

Характерно при цьому, що чимало опитаних розглядають відеозапис допиту свідка як додаток до протоколу допиту, а відеозапис, виконаний оперативним працівником у процесі отримання пояснень від громадян, або відносять до речових доказів, або вважають його окремим видом документів. Так само визначається і доказове значення відео-матеріалів — результатів використання технічних засобів у процесі оперативно-розшукових заходів. Деякі вчені, наприклад, відносять їх до речових доказів, тоді як відеозапис слідчої дії вважають додатком до протоколу слідчої дії.

Закон не визначив доказового значення матеріалів кінозйомки та відеозапису, не вказав, до якого виду доказів вони належать і як повинна вирішуватися їхня доля при розв'язанні справи, а лише встановив, що вони додаються до протоколів слідчих дій. Відповідно до цього здебільшого їх вважають додатком до протоколу.

Нинішня редакція ст. 65 КПК України називає в числі доказів протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Тим часом результати застосування технічних засобів є доказами незалежно від того, до чого вони додані й ким, коли та за яких умов отримані, якщо вони відповідають умовам належності, допустимості да достовірності. Матеріали технічного документування, виконаного в рамках оперативно-розшукової діяльності, теж мають доказове значення. Але вони не є додатком до протоколів слідчих дій. Тому їм штучно присвоюється статус або речових доказів, або документів. У результаті зовсім однакові за змістом і за формою матеріали, наприклад відеозапис допиту та відеозапис пояснень однієї й тієї самої особи, набувають різного юридичного статусу та різного доказового значення. А це неправильно.

Результати застосування технічних засобів, незалежно від суб'єктів та правової форми застосування самих технічних засобів, мають свої особливості як докази. А саме: по-перше, вони не є результатом природного відображення події злочину в об'єктивному світі (слідами злочину), а є продуктами "вторинного відображення" на штучних, спеціально створених для цього носіях інформації; по-друге, є результатом застосування технічних засобів, особливості яких слід враховувати при оцінці доказового значення інформації, що фіксується за допомогою їх; по-третє, вони забезпечують фіксацію (документування) інформації без її кодування або узагальнення, підтверджуючи можливість емпіричного пізнання розшукуваних фактів.

Викладене дає підстави для висновку про те, що фото-зображення, кінематографічні матеріали, матеріали звукозапису і відеозапису та інші результати застосування науково-технічних засобів слід відносити до самостійного виду доказів, які, на наш погляд, слід було б іменувати "фактичні результати технічного документування". При цьому сам процес технічного документування має бути докладно регламентований у кримінально-процесуальному законі.

Необхідно визначити в законі й основні вимоги, яким мають відповідати використовувані методи і засоби. До них належать: науковість, законність (правомірність), етичність, безпека, ефективність та достовірність, а також можливість перевірки процесуальними засобами.

Не можна допускати введення в організм допитуваного так званої "сироватки правди". Недозволеним слід вважати використання будь-якого технічного засобу, пов'язане з виконанням дій, які ображають людську гідність.

Водночас важливо, щоб використання науково-технічних методів та засобів розкривало перед суб'єктами доказування весь зміст та послідовність дослідницького процесу, всю гносеологічну діяльність в її динаміці, не залишало таємних місць ("бермудських трикутників у свідомості"), дозволяло б дослідити всю технологію вилучення доказової інформації з її першоджерела, а тим самим забезпечувало б перевіреність достовірності кінцевих результатів.

Перевіреність достовірності результатів — це і є, на наш погляд, той конкретний критерій допустимості та правомірності використання науково-технічних методів та засобів у доказуванні, який може бути втілений у нормі права.

У силу викладеного пропонуємо доповнити кримінально-процесуальний закон окремою нормою "Використання науково-технічних методів та засобів" такого змісту: "Використання науково-технічних методів та засобів у кримінальному процесі допустиме за умови, що при цьому стає відомим джерело та спосіб отримання фактичних даних, забезпечується перевіреність достовірності отриманих фактичних даних.

Використовувані науково-технічні методи та засоби не повинні створювати небезпеки для життя та здоров'я громадян, принижувати їхні честь та гідність, заподіювати необґрунтовану майнову, моральну або фізичну шкоду"

До розділу "Докази" Кримінально-процесуального кодексу України необхідно включити нову статтю "Фактичні результати технічного документування" в такій редакції: "Фактичними результатами технічного документування є фотознімки, кінофільми, фонограми, відеофільми та інші матеріали, отримані в результаті застосування технічних засобів при виявленні, розкритті та розслідуванні злочинів. Фактичні результати технічного документування є доказами, якщо за допомогою їх відтворені, закріплені та засвідчені обставини і факти, які мають значення для справи".

Є необхідність доповнити кримінально-процесуальний закон статтею "Технічне документування" такого змісту: "Технічне документування здійснюється під час виявлення, розкриття та розслідування злочинів і має своєю метою закріплення та засвідчення обставин і фактів, які мають значення для справи.

Провадження технічного документування здійснюється шляхом звукозапису, відеозапису, кінозйомки, фотозйомки або за допомогою інших технічних методів і засобів, які безпечні для життя" та здоров'я громадян і забезпечують отримання достовірних матеріалів.

При здійсненні технічного документування в процесі слідчих дій про це повідомляються всі учасники слідчої дії. Дана обставина, а також умови, порядок та результати технічного документування відображаються в протоколі слідчої дії. Перед закінченням слідчої Дії звукозапис, відеозапис та інші матеріали технічного документування пред'являються для ознайомлення всім учасникам слідчої дії. Результати технічного документування, виготовлені після закінчення слідчої дії, пред'являються для ознайомлення її учасникам окремо, про що складається протокол ознайомлення з фактичними результатами технічного документування. Після закінчення попереднього слідства фактичні результати технічного документування Пред'являються обвинуваченому та його захиснику, а також потерпілому, цивільному позивачу та цивільному відповідачу для ознайомлення поряд з іншими матеріалами кримінальної справи"

Стаття 66. Збирання і подання доказів

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані; вимагати проведення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Виконання цих вимог є обов'язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.

Докази можуть бути подані підозрюваним, обвинуваченим, його захисником, обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем і їх представниками, а також будь-якими громадянами, підприємствами, установами і організаціями.

У передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд У справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Доказування у кримінальному процесі являє собою здійснювану в передбаченому законом порядку діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора та суду за участю інших суб'єктів процесуальних правовідносин із збирання, дослідження, перевірки та оцінки фактичних даних (доказів), використання їх у встановленні істини у справі, обґрунтуванні висновків та рішень, які приймаються. Процесуальна форма доказування визначається його змістом.

У структурі доказування незмінно присутні і поєднуються пізнавальні (пошукові та інформаційні процеси), комунікативні (фіксація та забезпечення передачі фактичних даних у часі та просторі), засвідчувальні (закріплення, підтвердження достовірності фактичних даних) та обґрунтовуючі (використання доказів у встановленні істини) елементи.

Пізнавальний елемент доказування полягає у виявленні джерел доказової інформації та отриманні фактичних даних щодо обставин, які входять в предмет доказування. Тобто здійснюється пошук, знайдення та отримання інформації, яка стосується справи.

Комунікативний елемент доказування полягає в тому, що, сприймаючи доказову інформацію, слідчий в силу своєї функції так або інакше мислить себе частиною "пізнавальної системи", частками якої є всі посадові особи, які здійснюють пізнавальну діяльність у кримінальному процесі. Його завдання полягає в перетворенні "істини в собі" в "істину для всіх", у тому числі і для себе. Це досягається надійністю засобів вилучення та фіксації фактичних даних.

Доказування полягає в обґрунтуванні встановлених положень, у створенні умов для пізнання тих самих обставин іншими особами. Через доказування неначебто перекидається місток від явищ, які безпосередньо сприймаються слідчим, до адресата (суду), якому таким чином створюються умови для пізнання обставин справи. Комунікативний бік доказування спрямований на фіксацію отриманої інформації, її процесуальне оформлення та пристосування до використання в судовому розгляді всіма суб'єктами кримінального процесу.

Процесуальна форма збирання та дослідження доказів виступає, по суті, універсальним комунікативним та засвідчувальним засобом, засобом передачі доказової інформації адресату та створення необхідних гарантій її надійності — достовірності та допустимості у справі.

Засвідчувальний елемент доказування (збирання та дослідження доказів) проявляється в документуванні та засвідченні в установленому порядку виявлених даних, а водночас і самої процедури одержання доказів для того, щоб обґрунтувати їх достовірність та правильність зроблених на їх основі висновків. Пізнання в кримінальному процесі пов'язане не тільки з виявленням фактичних даних, а й із їх закріпленням, документуванням, а за необхідності — і засвідченням за допомогою понятих як самих виявлених фактичних даних, так і процесу отримання їх (пошуку, знайдення та вилучення). Така діяльність, іменована засвідчувальною, спрямована насамперед на встановлення достовірності зібраних доказів.

При реалізації засвідчувального елемента в процесі доказування здійснюється надійне процесуальне закріплення доказів. Насамперед фіксується джерело інформації, в разі необхідності здійснюються перенесення виявлених даних на новий матеріальний носій, перетворення їх на словесно-знакову форму, вживаються заходи до індивідуалізації об'єктів, які вилучаються, та фіксації їх індивідуальних ознак у процесуальних документах, щоб потім можна було б відрізнити вилучений предмет від інших, вживаються заходи до того, щоб можна було простежити сам процес таких дій, а тим самим визначити тотожність зафіксованих на процесуальних носіях фактичних даних тим, які виходили з іх джерела.

Документуванням діяльності з виявлення, віднайдення, отримання та фіксації доказової інформації (пошуку, знайдення, вилучення та фіксації слідів злочину) утворюється ціла система додаткових допоміжних доказів, які підтверджують достовірність і допустимість до справи вже отриманих доказів. Тим самим такий процес доказування стає надійним джерелом встановлення об'єктивної істини.

По суті, доказування включає в себе пізнавальну, комунікативну та засвідчувальну і розумову діяльність як невід'ємні структурні компоненти.

Як немає доказування без пізнання, так немає його і без фіксації та засвідчення самих доказів і процесу їх збирання та дослідження, без їх аналізу, тобто без супроводження процесу пізнання комунікативною, засвідчувальною та логіко-розумовою діяльністю. Пізнавальні, комунікативні, засвідчувальні та мисливі акти слідчого (суду) утворюють органічну єдність і являють собою якісно нову діяльність — доказування.

Зовнішньопредметна пізнавальна діяльність невіддільна у доказуванні від розумової діяльності з оцінки доказів та їх використання в побудові версій, моделювання події злочину та подальшого ходу розслідування. Мислення в доказуванні невіддільне від чуттєвого пізнання, а аналіз, оцінка, перевірка та використання доказів органічно вплітаються в діяльність із збирання та дослідження доказової інформації. При цьому саме дослідження доказове, оскільки воно під час свого провадження, застосування, розвитку відтворює як логіку пізнання, так і логіку дійсності.

Підсумок доказування — висновок у справі — являє собою результат синтезу чуттєво-практичної (пізнавально-засвідчувальної та комунікативної) і розумової (оціночної та обґрунтовуючої) діяльності суб'єктів доказування.

Якщо розглянути процес доказування в аспекті практичної діяльності, то він може бути поділений на декілька взаємопов'язаних частин: збирання (пошук, знайдення, вилучення та закріплення) доказів; дослідження, перевірка, оцінка та використання доказів.

Кожна з названих частин процесу доказування незмінно супроводжується висуненням, побудовою та розвитком слідчих версій, уявним моделюванням події злочину та процесів відображення його у зовнішньому середовищі, динаміки слідоутворення. Цей уявний процес нерозривно пов'язаний з чутгєво-практичною діяльністю.

Підсумок доказування — висновки у справі, які являють собою результат синтезу чуттєво-практичної та розумової діяльності суб'єктів доказування.

Збирання доказів полягає в пошуку та віднайденні (виявленні) джерел і носіїв доказової інформації, отриманні (вилученні стосовно речових доказів), а також закріпленні (фіксації) у передбаченій законом процесуальній формі фактичних даних.

Із змісту ст. 66 КПК України випливає, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суд збирання доказів здійснюють шляхом: а) провадження слідчих дій; б) витребування від установ, підприємств, організацій та від посадових осіб і громадян предметів та документів, які можуть встановлювати необхідні у справі фактичні дані; в) вимоги проведення ревізій.

Збирання доказів може здійснюватися і як результат подання таких в органи розслідування або до суду: підозрюваним, обвинуваченим, захисником, обвинувачем, а також потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками; будь-якими громадянами, установами, підприємствами, організаціями.

Докази можуть бути отримані у стадії порушення кримінальної справи при оформленні з'явлення з повинною, прийнятті заяв та повідомлень від громадян.

На органи дізнання покладається обов'язок вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів, у тому числі з використанням кінозйомки, відео- та звукозапису з метою віднайдення ознак злочину та осіб, що його вчинили, виявлення фактичних даних, які можуть бути використані як докази у кримінальній справі після їх перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

У передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Отримані в процесі оперативно-розшукової діяльності матеріали кіно-, фотозйомки, відеозапису можуть бути надані оперативним працівником органу дізнання, слідчому. Надані матеріали повинні бути досліджені (за необхідності — шляхом проведення відповідних експертиз), перевірені та оцінені. За умови встановлення їх достовірності вони можуть бути використані в доказуванні.

Слід зауважити, що різні матеріали, які потім матимуть значення доказів у кримінальній справі, можуть бути знайдені та вилучені нерідко ще до початку кримінального процесу, до з'явлення юридичних фактів, які дають початок кримінально-процесуальній діяльності (заяви та повідомлення про злочини).

Так, одним з приводів до порушення кримінальної справи є безпосереднє знайдення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Немає сумніву в тому, що знайдення ознак злочину передбачає знайдення і його слідів.

Донедавна складалася ситуація, коли на органи дізнання покладався обов'язок виявляти та запобігати злочинам, але належного правового механізму виконання даного завдання не передбачалося. Тому для виявлення злочинів працівники міліції нерідко використовували надані їм адміністративні повноваження. Але такий стан не сприяв забезпеченню наступальної боротьби зі злочинністю.

Проблема полягає в тому, що, надаючи зазначені вище права, закон не регламентує порядок їх реалізації та забезпечення належного закріплення віднайдених при цьому фактичних даних.

Виникла ситуація, за якої одні й ті самі права, за допомогою яких вирішуються дані завдання, викладаються в різних законодавчих актах. Трапляються повторення та протиріччя. Наприклад, Закон України "Про міліцію", прийнятий Верховною Радою України 20 грудня 1990 p., надав працівникам міліції право проводити огляд поклажі, багажу та огляд пасажирів цивільних повітряних, морських і річкових суден, однак порядок цих дій не визначений.

Отже, необхідно здійснити кодифікацію законодавства, удосконалити зміст, структуру та форму правових норм, які регламентують діяльність з виявлення злочинів, а водночас і кодифікувати доказове право.

На наш погляд, в першу чергу необхідно розробити систему доказового права, єдиного для всіх галузей юридичних процесів, та прийняти закон про основи доказового права (Докази і доказування). Водночас назріла необхідність в розробці та прийнятті концептуально нового закону — Закону України "Про виявлення, запобігання та профілактику злочинів". Його прийняття дозволило б усунути численні прогалини у законодавстві.

Одними з найбільш ефективних процесуальних засобів збирання доказів є слідчі дії.

Слідчі дії — це регламентовані нормами кримінально-процесуального права та здійснювані в рамках кримінально-процесуального провадження уповноваженим на те суб'єктом, а також забезпечувані заходами державного примусу процесуальні дії, які являють собою комплекс охоплених предметним та просторово-часовим зв'язком пізнавально-засвідчувальних, комунікативних і мисливих операцій, спрямованих на збирання (отримання, закріплення), дослідження та перевірку доказів. Відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства до слідчих дій можуть бути віднесені: допит свідка, допит потерпілого, допит підозрюваного, допит обвинуваченого, очна ставка, огляд, затримання, впізнання, обшук, виїмка, накладення арешту на майно, відтворення обстановки та обставин події злочину (за КПК Росії — слідчий експеримент), отримання зразків для порівняльного дослідження, експертиза.

Дослідження доказів нерозривно пов'язане з їх збиранням, перевіркою та оцінкою. Воно має місце вже в ході віднайдення джерел доказової інформації. Особливу роль цей напрямок діяльності суб'єктів доказування відіграє в роботі з речовими доказами, де виявлення та розшифровка доказових якостей останніх часто-густо пов'язані з необхідністю застосування інструментальних та інших методів дослідження. Дослідження доказів у цьому плані має характер опанування їх смислу та інформаційного значення.

В окремому дослідженні — експертизі — має місце отримання також нових знань — висновків, які робляться експертом на основі аналізу якостей різних об'єктів (наприклад, слідів злочину і зразків для порівняльного дослідження) та використання фахових знань.

Перевірка доказів. Відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об'єктивній перевірці.

Мета перевірки — з'ясування доброякісності, придатності зібраних доказів для встановлення фактів, що входять до предмета доказування.

Перевірка доказів включає перевірку віднесеності до справи, допустимості та достовірності зібраних речових джерел інформації, документів та інших доказів. При цьому з'ясовуються та аналізуються інформаційні (доказові) якості зібраних матеріалів, встановлюється, чи додержані процесуальні правила збирання доказів, чи зіставляються перевірювані докази з іншими фактичними даними, які є у справі, та встановленими фактами.

Перевірка доказів здійснюється також шляхом збирання нових доказових даних, які підтверджують або спростовують достовірність доказів, що є у справі, або відповідність дійсності встановлених ними фактів.

Використання доказів. Всебічна оцінка доказів завершується побудовою висновків у справі та обґрунтуванням рішень, які приймаються щодо використання доказів.

Доказування-обґрунтування являє собою діяльність з переконування можливих адресатів доказування в істинності наданих знань (суджень, умовиводів). Сутність цієї діяльності полягає в логічному обґрунтуванні певної тези. Доказування-обґрунтування знаходить зовнішній вияв у здійсненні окремих процесуальних актів. Наприклад, складання обвинувального висновку, вироку тощо.

Однак використання доказів не вичерпується доказуванням-об-ґрунтуванням. Це поняття ширше. Ним охоплюються такі дії, як пред'явлення доказів під час допитів, очних ставок, впізнання, судового слідства.

Докази використовуються не тільки для формулювання та обґрунтування висновків (рішень), а й для побудови версій у справі, моделювання обстановки слідчого експерименту тощо.

Доказування-обґрунтування є важливою, основною, але, як випливає з висловлених положень, не єдиною частиною процесу використання доказів. Використання доказів включає логічні операції по застосуванню їх як аргументів в обґрунтуванні висновків по справі (доказування-обґрунтування), застосування доказів як вихідних даних при моделюванні, висуненні і перевірці версій, фактичне ознайомлення окремих учасників процесу зі змістом доказів з метою одержання додаткової доказової інформації.

Основні принципи доказування можуть бути сформульовані у таких об'єктивно-правових положеннях.

Встановлення об'єктивної істини у кримінальному процесі покладається на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суд (суддю), яким гарантується процесуальна самостійність у здійсненні дій із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів.

Доказування не може здійснюватися особами, які прямо або іншим чином зацікавлені в результаті справи, а також особами, у службовій або іншій залежності від яких перебуває потерпілий, обвинувачений, підозрюваний або свідок.

Суд прокурор, слідчий або особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як викриваючих, так і виправдовуючих обвинуваченого або підозрюваного, а також пом'якшуючих та обтяжуючих його відповідальність обставин.

Обвинувачений, підозрюваний та підсудний не зобов'язані доводити свою невинність, а обвинувач не має права перекладати обов'язок доказування на них.

Забороняється домагатися показань, висновків або видачі предметів та документів, а також надання будь-якої іншої інформації шляхом насильства, погроз, брехні, шантажу або інших незаконних заходів.

Ніхто не може бути примушений та не зобов'язаний свідчити проти самого себе або своїх близьких родичів.

Як докази можуть використовуватися тільки достовірні відомості, які отримані в установленому законом порядку.

Не можуть бути доказами відомості, джерело або спосіб отримання яких невідомий або які добуті незаконним шляхом. Під час провадження доказування забороняється чинити дії, небезпечні для життя та здоров'я громадян, або які принижують честь та гідність особи, або які тягнуть за собою безпідставне заподіяння фізичної, моральної чи майнової шкоди.

Хід та результати діяльності із збирання та дослідження доказів повинні відображатися в процесуальних документах.

Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого та особи, яка провадить дізнання, не мають заздалегідь встановленої сили. Ніхто не має права втручатися в оцінювання доказів особою, у провадженні якої перебуває кримінальна справа.

Усі сумніви у справі, у тому числі й сумніви щодо допустимості, достовірності та достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та вирішуватися на користь обвинуваченого або підозрюваного.

Допустимість використання в доказуванні матеріалів, одержаних при здійсненні оперативно-розшукових заходів. Оперативно-розшукова діяльність (ОРД) — це система гласних та негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, які здійснюються уповноваженими на те суб'єктами відповідно до закону та інших нормативних актів, з використанням оперативних та оперативно-технічних засобів і спрямовані на вирішення завдання пошуку й фіксації фактичних даних про протиправну діяльність окремих осіб та груп, розвідувально-підривної діяльності спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки суспільства та держави.

Оперативно-розшукова діяльність складна і багатогранна. Вона включає у себе як гласні, так і негласні заходи. Безсумнівно, ця діяльність пізнавальна, і вона має характер пошуку та фіксації фактичних даних. При цьому боротьба зі злочинністю — лише одна із сфер застосування оперативно-розшукових методів пошуку, отримання та фіксації інформації. Протягом багатьох століть негласні способи та форми отримання інформації використовувалися в різних сферах діяльності держави.

Ще в 334 році до н. е. Александр Македонський під час походу проти перського царя Дарія, провівши дії, які тепер називаються контролем поштово-телеграфної кореспонденції, встановив призвідників заколоту, який назрівав у його війську.

Методи оперативно-розшукової діяльності зароджувались, широко використовувались та вдосконалювались у сфері розвідувальної та контррозвідувальної діяльності. З часу з'явлення у сфері поліцейського розшуку колишнього втікача французького каторжника Ежена Франсуа Відока (1811 p.), який зумів піднести доноси та стеження в ранг науки й отримав титул "імператора детективів", зміст, методи та форми оперативно-розшукової діяльності значною мірою змінилися. З одного боку, все ширше використовуються "електронне стеження" та різні оперативно-технічні засоби. З іншого — оперативно-розшукова діяльність все більше стає під контроль закону та держави. Намітилася тенденція ширшого використання результатів оперативно-розшукової діяльності безпосередньо в доказуванні у кримінальних справах.

Аналіз зарубіжного досвіду свідчить, що правове регулювання оперативно-розшукової діяльності відповідними відкритими законами, а також використання результатів даної діяльності як доказів стає загальним правилом.

Так, наприклад, у Німеччині спецслужбам надано право розпечатувати та оглядати поштові відправлення, підслуховувати та записувати телефонні розмови, а отримані таким шляхом дані відповідно до федерального закону від 13 серпня 1968 р. визнаються доказами в кримінальному процесі. В Австрії особа агента може бути розкритою, якщо вона сама виступає суб'єктом кримінального розслідування. У Бельгії і теорія, і практика роботи поліції передбачає право збереження у тайні особистості негласного співробітника в суді як з метою забезпечення його безпеки, так і охорони інтересів, які стосуються питань боротьби зі злочинністю. Одночасно королівський прокурор може вимагати від поліції повідомити про особу, від якої отримані конфіденційні відомості, якщо він вважає необхідним виконати свої функції як обвинувач.

У Франції особа і конфіденційність отриманих від неї відомостей захищені гарантіями, які становлять службову таємницю, але ж в окремих випадках поліція може прийняти рішення про "розкриття" особистості агента. Це можливе і в тому випадку, якщо цього побажає й сам негласний співробітник.

У США порядок використання спецслужбами оперативно-технічних засобів визначено законом "Про контроль за діяльністю іноземних розвідок" від 25 жовтня 1978 p., статутом ФБР, затвердженим у 1908 p., а також правилами кримінального судочинства різних штатів. Наприклад, відповідно до правил кримінального судочинства Пенсільванії копії та записи відомостей, отриманих в результаті використання підслуховуючої апаратури, прилучаються до снрави і надаються обвинуваченому та його захиснику для ознайомлення. За законами США в суді може бути допитаний співробітник поліції про відомості, які стали йому відомі від інформаторів. Водночас законом "Про захист особового складу розвідки" від 23 червня 1982 р. за одне лише розголошення відомостей про негласного агента на винного може бути накладено штраф у розмірі до 50 тис. доларів.

Не можна не зазначити, що спроба поставити оперативно-роз-шукову діяльність під контроль закону була здійснена і в дореволюційній Росії. Закон Російської імперії від 6 липня 1908 р. "Про організацію розшукової частини" розглядав розшукову роботу як допоміжний засіб у вирішенні завдань кримінального судочинства, а за самою такою діяльністю встановлювався прокурорський нагляд.

У пошуках шляхів розв'язання проблем, які виникають в доказуванні, декотрі науковці пропонують запозичити досвід іноземних країн, наприклад США, де, як відомо, як засіб доказування використовуються показання поліцейських, основані на відомостях, повідомлених їм інформаторами, а також отриманих в результаті зовнішнього спостереження за правопорушниками. Однак проблема залишається відкритою лише для наукових дискусій, оскільки ч. З ст. 68 КПК України містить правило: "Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме".

Однак це не виключає можливостей легалізації оперативної інформації, отриманої не від інформаторів, а з джерела, яке може бути само легалізовано. Так, у судах Німеччини визнавалася допустимой) як доказ довідка працівника поліції про результати спостереження за діями злочинця.

Проте хотілося б зауважити, що для кримінального процесу важливо, щоб були відомі не тільки джерело інформації, а й спосіб її отримання. Якщо спосіб отримання фактичних даних невідомий, виникають сумніви щодо того, чи законним шляхом вони отримані і чи не порушені при цьому законні права та інтереси громадян.

Прийнятий 18 лютого 1992 р. Закон України "Про оперативно-у-озшукову діяльність" відкрив нові перспективи для використання в доказуванні матеріалів, отриманих оперативним шляхом, вніс цілу низку концептуально нових положень у правові основи, теорію і практику збирання та дослідження доказів при розкритті та розслідуванні злочинів.

По-перше, здійснено законодавче регламентування всієї оперативно-розшукової діяльності, через що матеріали, отримані в процесі її здійснення, втратили якості "даних, які не підлягають розголошенню" або "матеріалів, які здобуті негласним шляхом і не мають доказової перспективи". Навпаки, тепер вони можуть мати значення "даних, отриманих у передбаченому законом порядку". На цій основі їм відкривається шлях до кримінально-процесуального доказування. Позитивно може вирішуватися питання про їх допустимість у справі.

По-друге, значно розширено систему гласних, регламентованих законом дій, спрямованих на виявлення та закріплення слідів злочину та інших фактичних даних, які згодом можуть мати значення доказів у кримінальній справі.

По-третє, законодавець встановив, що матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути надані для використання в кримінальному процесі безпосередньо, без додержання умови, яка раніше мала обов'язкову силу, що джерело та спосіб отримання таких даних не повинні розголошуватися. Суб'єктам доказування, як випливає з цього, належить самим визначитися, які і в якій якості використовувати дані, здобуті оперативним шляхом.

Звернімося до самого Закону України "Про оперативно-розшу-кову діяльність". Ст. 8 Закону вказує, що оперативним підрозділам надається право: опитувати осіб з їх згоди; проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності; витребовувати, збирати та вивчати документи та дані, які характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб; негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого злочину, документи та інші предмети, які можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, або отримувати розвідувальну інформацію, в тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки (п. 7); знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації; здійснювати візуальний нагляд у громадських місцях із застосуванням відеоза-пису, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів (п. 11); отримувати від юридичних та фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформацію про злочини, які готуються або вчинені.

У процесі здійснення вказаних дій можуть бути отримані найрізноманітніші джерела та носії доказової інформації (відеоплівки із записом дій злочинців, фотокопії документів, зброя, наркотики, матеріали звукозапису, кінозйомки, похідні речові докази тощо). Чи можуть вони бути використані як докази у кримінальних справах, які порушуються згодом? І якщо можуть, то за яких умов? Ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" твердить: "Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або для проведення невідкладних слідчих дій; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі; 3) для попередження, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли...".

Очевидно, що як матеріали оперативно-розшукових дій слід розуміти не матеріали оперативної справи, а фактичні результати оперативних або розшукових заходів — фактичні дані про сам злочин та осіб, які його вчинили.

Виходячи з п. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", такі фактичні дані можуть використовуватися як приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Якщо припускати, що як підстави для порушення кримінальної справи виступають докази, то можна стверджувати, що матеріали оперативно-розшукової діяльності мають доказове значення. Однак з аналізованого положення можна зробити й інший висновок. До того ж, КПК України ще й досі про такі приводи та підстави не згадує, а самі поняття "приводи" та "підстави" аж ніяк не змішує, чітко розмежовуючи їх згідно з усталеною правовою термінологією.

Не з'ясовує до кінця ситуацію й аналіз п. З ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Що означає положення, згідно з яким матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися для розслідування злочинів? Виникає запитання: в якій якості вони можуть використовуватися? Для висунення версій, визначення місця знаходження доказів як підстав для обшуку чи ж як доказу? Доказування — основний зміст діяльності з розслідування злочинів. І якщо закон припускає можливість використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в розслідуванні в цілому, то, отже, і в доказуванні як одній із складових розслідування. Але все ж сумніви залишаються.

Залишаються вони й після аналізу п. 2 ст. 10 цього Закону, де вказано, що матеріали оперативно-розшукової діяльності "використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі". Виходить, що дані ОРД можуть використовуватися для отримання інших фактичних даних, "які можуть бути доказами". Очевидно, що для отримання доказів можуть використовуватися відомості будь-якого характеру, в тому числі конфіденційного. Проблема безпосереднього використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у доказуванні у кримінальних справах залишилася відкритою. В науці та практиці вона вирішується по-різному.

Характерна в цьому відношенні думка самих практичних працівників. Так, на запитання про те, за яких умов матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися як докази, 12 % опитаних слідчих відповіли, що у разі, коли це не спричинить розголошення прийомів та методів їх отримання, а 14% — якщо їх отримання не пов'язане із застосуванням заходів примусу до громадян або втручанням у їхні законні права та інтереси. Дванадцять відсотків опитаних заявили, що матеріали оперативно-розшукової діяльності взагалі не можуть бути використані в доказуванні, а решта не змогли відповісти на це запитання.

Щодо цього зауважимо, що ст. 10 Закону Російської Федерації про оперативно-розшукову діяльність визначає, що результати цієї діяльності можуть бути використані для підготовки та здійснення слідчих дій, а також як докази у кримінальних справах після їх перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Очевидно, все ж треба вирішити принципово важливе питання: чи всі оперативно-розшукові дії можуть бути засобом отримання фактичних даних, які мають доказове значення, та за яких умов отримані дані можуть мати доказову перспективу — використовуватися у процесуальному доказуванні.

Наприклад, чи може мати доказове значення фотокопія документа або ж сам документ, які були отримані оперативним працівником у процесі так званого негласного проникнення в житлове приміщення та візуального спостереження в ньому (п. 7 ст- 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність")? Проаналізуємо дану ситуацію.

Конституція України передбачає право недоторканності житла громадян. Як виняток, КПК України припускає можливість вилучення прихованих там предметів або документів шляхом провадження обшуку, який здійснюється за порушеною кримінальною справою, з санкції прокурора та, як правило, у присутності власника квартири або осіб, які проживають разом з ним. Отже, встановлюючи такий порядок отримання вказаних доказів, закон тим самим виключає будь-який інший. По суті, законодавець вже висловився за неприпустимість вторгнення в помешкання громадян до порушення кримінальної справи, тим більше таємно від мешканців або власників житлового приміщення, тобто в іншій формі, ніж передбачає кримінально-процесуальний закон. Вилучення будь-яких предметів або документів із житла громадян за їх відсутності і без складання документів, які фіксують, що і де вилучено, не відповідає конституційній гарантії недоторканності житла, позбавляє громадянина можливості захистити свої законні права та інтереси. Адже він, нічого не знаючи про подібні дії, не може ні оскаржити їх, ні витребувати вилучене, якщо навіть має для того підстави. По суті, такими діями правоохоронні органи змінюють правовідносини власності, не вступаючи при цьому в будь-які правовідносини з самим власником вилученої речі.

Ані за яких умов не можуть мати значення доказів у кримінальній справі відомості, дані, матеріали, предмети або документи, здобуті в процесі негласного проникнення оперативного працівника до житлових або інших приміщень та здійснення там візуального огляду. Вони не відповідають вимогам допустимості, оскільки закон містить іншу форму вилучення у громадян предметів і документів, що мають значення у справі та перебувають у їх володінні, яка містить більше гарантій захисту від необгрунтованих вторгнень до їх помешкань та у сферу їхнього особистого життя, від порушень іх прав та законних інтересів.

На таких позиціях і стояла практика з часу прийняття Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Але вже 18 січня 2001 року Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" ч. 2 ст. 8 цього закону була змінена і викладена в такій редакції: "Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві".

Ця новела досить цікава. Мабуть вперше в історії безапеляційно вимагається від слідчого, діяльність якого регламентується Кримінально-процесуальним кодексом, результати підпорядкованої завданням кримінального процесу діяльності, що регламентується окремим законом, визнавати доказами. "Підлягають використанню і не інакше? А слідчий, тим часом, процесуально незалежний і сам оцінює фактичні дані відповідно до вимог Конституції України та вирішує, які з них можуть, а які не можуть мати значення доказів. При аналізі цієї проблеми слід мати на увазі положення ст. 22 Конституції України, де зазначається, що при прийнятті нових законів не допускається звуження існуючих прав і свобод людини. Закони, що звужують права і свободи, не мають юридичної сили і не підлягають застосуванню. З огляду на це, не підлягає застосуванню положення як про документування перебігу негласного проникнення оперативного працівника до житла людини та здійснення там візуального спостереження, так і про використання результатів такого документування як джерел доказів.

У 2001 році КПК України доповнений більш доречною і коректною новелою. КПК України тепер у ст. 65 визначає, що доказами є фактичні дані, а ці дані можуть встановлюватись не тільки показаннями осіб та іншими носіями інформації, а й протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими документами.

Однак це зовсім не означає, що всі матеріали ОРД мають використовуватись як докази. Вони можуть, а не мають використовуватись як докази з урахуванням належності до справи, допустимості та достовірності. Тим часом, значна частина оперативних даних має значення конфіденційної інформації, інформації, що не підлягає розголошуванню. Отже, надати відповідні матеріали слідчому чи ні, мають вирішити оперативні служби. З одного боку, надавати оперативну інформацію для використання в доказуванні слід тільки тоді, коли таку інформацію неможливо одержати проведенням слідчих дій, наприклад обшуку. З другого боку, надавати слід тільки конфіденційну інформацію або інформацію, якій може бути наданий статус конфіденційної без шкоди для негласних та інших співробітників оперативних підрозділів, забезпечення безпеки особи та оперативної роботи в цілому. Нарешті надавати слід тільки таку інформацію, здобуття і фіксація якої не суперечить чинному законодавству, враховуючи принцип верховенства права, найвищої юридичної сили норм Конституції України та пріоритету прав і свобод людини.

Слідчий же має забезпечити використання в доказуванні лише достовірних даних і лише тих, які здобуто законним шляхом, з додержанням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини які ж до того при прийнятті нових законів не можуть звужуватись.

На наш погляд, негласне проникнення оперативного працівника в житло людини може мати тільки характер негласного розвідувального та контррозвідувального оперативно-розшукового заходу і не може бути засобом отримання доказів.

Було б нелогічним, коли б кримінально-процесуальний закон надавав слідчому менше повноважень при провадженні розслідування у кримінальній справі, тобто тоді, коли вже встановлені ознаки злочину, ніж оперативному працівнику для знайдення ознак злочину та підстав для порушення кримінальної справи. У розв'язанні можливої або тієї, яка є, конкуренції правових норм різних законів повинен діяти такий принцип. Якщо ті або інші дії слід здійснити у зв'язку з фактом злочину, який мав місце або встановлюється, і вони, ці дії, пов'язані із вторгненням у права людини, що охороняються Конституцією, а кримінально-процесуальний закон містить конкретні вказівки на підстави їх провадження та достатньо жорстко їх регламентує, то подібні дії не можуть здійснюватися в іншій, більш вільній формі поза кримінальним процесом та його процесуальною формою як гарантією захисту прав та законних інтересів громадян. Захист прав і свободи людини згідно з Конституцією України є пріоритетом держави, а отже норми, що визначають ці права і свободи, мають значення норм найвищої юридичної сили, самі гарантовані законом права і свободи в мирний час і ні за яких підстав не можуть звужуватись.

Регламентація дій, спрямованих на отримання доказових матеріалів, не повинна суперечити Конституції та прийнятим міжнародним правовим актам, зокрема всупереч положенням ст. 22 Конституції України звужувати існуючі права і свободи, має виходити із загальних принципів теорії доказів та доказового права, гарантувати можливості відновлення прав та законних інтересів громадян, порушених або змінених діями, що проводяться для отримання доказів. Такий принцип повинен стати основоположним при розв'язанні конкуренції правових норм та вирішенні питання про припустимість використання у кримінально-процесуальному доказуванні матеріалів, отриманих у процесі оперативно-розшукових або інших непроцесуальних дій.

Не можуть використовуватися як докази показання оперативного працівника про факти, які стали йому відомі від інформаторів або інших конфіденційних, негласних джерел, а також інформація, отримана за винагороду. По-перше, достовірність такої інформації сумнівна, а перевірка її практично неможлива. По-друге, кримінально-процесуальний закон (ст. 68 КПК України) визначає: "Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані". У цьому зв'язку згаданий вище досвід США для нас неприйнятний. Отримана за винагороду інформація не може мати доказової перспективи ще й тому, що сам кримінально-процесуальний закон передбачив інші правовідносини з власниками такої інформації, а саме: відповідальність за відмову від давання показань і за недонесення про відомий злочин, який готується або вчинений. У такій ситуації "продавець" інформації, заплутавшись між силами дії "батога та пряника", може легко стати обвинуваченим, а одержана ним винагорода — звернена у прибуток держави. Отримавши ж статус обвинуваченого, він має право відмовитися від давання показань. Таким чином, "продана" ним інформація залишиться без джерела, без адресата, по суті буде юридично нікчемною. Істину не можна купити! Однак сказане зовсім не означає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності взагалі не можуть використовуватися в доказуванні у кримінальних справах. На нашу думку, немає жодних перешкод для використання в кримінальному процесі як доказів фактичних даних, отриманих у процесі дій, передбачених п. 1,2, 4, 11 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", а саме: опитувати осіб за їх згодою; проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності; витребовувати, збирати і вивчати документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ та організацій, а також спосіб життя окремих осіб, які підозрюються в підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів; здійснювати візуальне спостереження у громадських місцях із застосуванням фото-, кіно-та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів.

Матеріали, отримані в процесі здійснення вказаних дій, можуть бути в порядку, визначеному в ст. 66 КПК України, надані слідчому для використання у кримінальній справі або ж витребувані останнім за своєю ініціативою. Після належної перевірки та визначення їх належності до справи, допустимості та достовірності вона можуть бути використані в судовому доказуванні.

Д\я цього, щонайменше, мають бути відомі як джерело фактичних знань, так і способи їх отримання та закріплення. Безперечно, що за неможливості дослідити весь шлях руху доказових матеріалів до основного суб'єкта їх використання — суду, інколи стає можливим визначити їх достовірність, використовуючи для цього весь процесуальний арсенал засобів їх перевірки (провести впізнання, призначити експертизу тощо). Однак визначення достовірності та доброякісності доказових матеріалів передбачає можливість перевірки і способу їх отримання — чи законно вони здобуті, чи можуть вони бути допущені до справи. Якщо ми робимо висновок про доброякісність фактичних даних, то це означає, що ми впевнені в тому, що вони достовірні, а при їх отриманні додержані всі передбачені законом правила, не порушені законні інтереси громадян та організацій, не використовувалося безпідставне та протизаконне насильство, всім учасникам гарантувалася можливість реалізації їхніх прав та обов'язків. Для цього має бути відомим та доступним для перевірки як джерело фактичних даних, так і спосіб їх отримання.

Доброякісні докази — це такі фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких є відомими та законними, а самі фактичні дані — достовірними. Доброякісні — означає достовірні та допустимі у справі.

Одним з основних недоліків закону про оперативно-розшукову діяльність є те, що він недостатньо диференціює пізнавально-засвідчувальні та розвідувальні дії, не містить необхідних правил провадження окремих оперативно-розшукових дій, спрямованих на отримання доказової інформації, не визначає, хто і як повинен їх проводити, які права мають при цьому інші учасники, як документувати хід та результати їх провадження. Через це можливість отримання доказів не завжди перетворюється на дійсність.

Нам здається, що в законі про оперативно-розшукову діяльність слід було б виділити окремий розділ, в якому б регламентувалися спеціальні пізнавально-комунікативні та засвідчувальні дії, дії, спрямовані на отримання доказових фактичних даних. Такий розділ можна було б назвати "розшукове дізнання" або "процесуально-розшукові дії". В принципі може використовуватися поняття "оперативно-розшукове доказування" або будь-яке інше, яке вказує на відмінну ознаку регламентованої тут діяльності — спрямованість на отримання не будь-якої, а доказової інформації. Дії, які регламентуються в цьому розділі, повинні мати гласний характер та бути засобом легалізації негласної інформації до початку кримінального процесу.

Вони мають забезпечувати не тільки отримання інформації, а й закріплення її , тобто належну фіксацію та засвідчення, пристосування її для подальшого використання в доказуванні.

Інші оперативні дії можна було б визначати як "оперативно-розвідувальні" та регламентувати у відповідному розділі. Інформація отримана в процесі їх здійснення (знімання інформації з каналів зв'язку, негласне проникнення та візуальний огляд жилого приміщення, отримання повідомлень від інформаторів тощо), не підлягає використанню як докази через конфіденційність джерела та способу її отримання.

Поряд з цим може бути розширена і сама система гласних оперативно-розшукових дій як засобів отримання доказів. Зокрема, вона може бути доповнена такими діями, як технічне документування протиправних дій та слідів злочину, вилучення зразків сировини та продукції для порівняльного дослідження.

У рамках оперативно-розшукової діяльності, яка слугує інколи єдиним засобом виявлення злочинів (наприклад, розкрадань, які здійснюються шляхом порушення технологічних операцій та недовкладання певного виду сировини в напівфабрикати, виготовлення наркотичних речовин тощо), було б виправданим, на наш погляд, проведення експертних досліджень. Закон може надати органам оперативно-розшукової юрисдикції право призначення експертизи, її форма повинна стати універсальною та єдиною як для стадії виявлення злочину, так і для інших стадій кримінального процесу, включити у себе всі гаранти достовірності висновків експерта, закладені в кримінально-процесуальному законі.

Не виключено, що офіційна, гласна розшукова діяльність може стати складовою дослідного процесу — першої стадії кримінального процесу. Адже за допомогою її вирішуються такі завдання процесу, як безпосереднє виявлення, попередження злочинів та їх запобігання.

Водночас, у законі стосовно регламентації оперативно-розшукових дій, спрямованих на отримання доказової інформації, мають бути закріплені загальні положення доказового права. Мають бути законодавчо встановлені, як мінімум, найбільш основні вимоги до пізнавально-комунікативної діяльності, характерні для доказування: складання письмових актів, які фіксують хід та результати виконаних дій; докладне відображення в таких документах обставин та умов отримання фактичних даних, індивідуальних ознак предметів, які вилучаються, або факту кріплення до них засвідчувальних бирок; виду, умов та результатів застосування технічних засобів; засвідчення істинності записів у складених актах підписами учасників.

Ми не виключаємо того, що в перспективі декотрі з оперативно-розшукових дій можуть бути докладно регламентовані кримінально-процесуальним законом та отримати статус слідчих дій. Особливий інтерес у цьому плані являють такі, як візуальне спостереження в громадських місцях та провадження контрольних закупок. Хоча зауважимо, що, по суті, дії із провадження контрольних закупок є одним з різновидів спостереження в громадських місцях. Обидві ці дії можуть створювати єдиний правовий інститут нового засобу отримання доказів. Що стосується дій, передбачених п. 1 і 4 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", то аналогічні форми отримання фактичних даних, по суті, вже передбачені кримінально-процесуальним законом (ст. 66 та 97 КПК України).

Нарешті, допускаючи до використання в кримінально-процесуальному доказуванні матеріали оперативно-розшукової діяльності дуже важливо турбуватися про те, щоб саме кримінально-процесуальне доказування виключало використання сумнівних джерел та недоброякісних носіїв інформації, а також недостовірних даних. У цьому зв'язку в законі має бути прямо вказано, що не можуть бути доказами дані, джерело або спосіб отримання яких невідомі або не передбачені законом.

Реалізуючи цю концепцію, ст. 62 Конституції України визначила: "Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях".

Більше того, ст. 32 Конституції України визначає: "Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом...".

Гарантуючи таємницю телефонних розмов, ст. 31 Конституції України визначає, що "винятки можуть бути встановлені лише судом". Із цього випливає, що технічне документування розмов буде законним лише за наявності судового дозволу на здійснення таких дій. Ніякі інші методи фіксації розмови, без згоди на те зацікавлених осіб, законними бути не можуть і до використання в доказуванні не допускаються. Громадянин має право вимагати вилучення будь-якої інформації, отриманої щодо нього незаконним шляхом, а також відшкодування заподіяної при цьому моральної шкоди.

Пропонуємо доповнити КПК України нормою такого змісту: "Фактичні дані, отримані шляхом здійснення оперативно-розшукових дій, можуть використовуватись в кримінально-процесуальному доказуванні за умови, що з'ясовано і може бути перевірено джерело і спосіб їх здобуття, ці дані здобуті відповідно до вимог закону без недопустимого втручання в гарантовані Конституцією України права і свободи громадян та являють собою достовірну інформацію".

Використання в доказуванні даних, отриманих органами адміністративної юрисдикції.

Діяльність із віднайдення, закріплення, вилучення та дослідження різних доказових матеріалів може здійснюватися за рамками кримінального процесу, зокрема, до його початку та реєстрації офіційної заяви або повідомлення про злочин.

Різні матеріальні сліди злочину, документи та інші фактичні дані можуть бути отримані, закріплені, а інколи й досліджені в процесі виконання органами дізнання дій, повноваження на здійснення яких надає Закон України "Про міліцію". Наприклад, ст. 11 Закону наділяє працівників міліції такими правами:

— провадити огляд затриманих в адміністративному порядку осіб, речей, які знаходяться при них, транспортних засобів та вилучати документи і предмети, які можуть бути речовими доказами або використані на шкоду їх здоров'ю; проводити кіно-, фото- та звукофіксацію як допоміжний засіб попередження та розкриття правопорушень; проводити огляд ручної поклажі, багажу та огляд пасажирів цивільних повітряних, морських та річкових суден; входити на територію та у приміщення підприємств, установ і організацій та оглядати їх з метою запобігання злочинам; вилучати у громадян та посадових осіб предмети й речі, заборонені або обмежені в обігу, а також документи з ознаками підробки; проводити за участю представників адміністрації огляд виробничих, складських та інших службових приміщень та територій; вимагати від матеріально відповідальних та посадових осіб відомості та пояснення за фактами порушення законодавства, про ведення документальних та натуральних перевірок, інвентаризацій і ревізій виробничої та фінансово-господарської діяльності; вилучати документи, зразки сировини та продукції, опечатувати каси, приміщення та місця зберігання документів, грошей та товарно-матеріальних цінностей; оглядати за участю адміністрації приміщення, де знаходиться зброя, боєприпаси, вибухові, наркотичні та сильнодіючі хімічні, отруйні та радіоактивні речовини; оглядати зброю та боєприпаси, які знаходяться у громадян, а також місця їх зберігання; використовувати передбачені нормативними актами технічні засоби для виявлення та фіксації порушення правил дорожнього руху; затримувати та доставляти транспортні засоби для тимчасового зберігання; організовувати медичний огляд водіїв; оглядати транспортні засоби та перевіряти у водіїв документи, дорожні листи та відповідність вантажів, що перевозяться, товарно-транспортним документам; проводити технічний огляд автотранспорту; отримувати від підприємств, установ, організацій та громадських об'єднань на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочини.

Різні джерела доказової інформації у кримінальних справах, які порушуються пізніше, можуть бути знайдені під час митного огляду, прикордонного контролю, огляду осіб, які запідозрені в порушенні правил мисливства та рибальства, а також під час проведення відомчих ревізій, аудиторських перевірок, перевірочних дій, здійснюваних податковою адміністрацією та банком, технічних розслідувань нещасних випадків або аварій та інших дій, передбачених адміністративним законодавством. У процесі здійснення тих або інших названих дій можуть бути знайдені та вилучені різні докази, наприклад, в процесі митного огляду: наркотичні та сильнодіючі засоби, вибухові речовини, фальшиві грошові знаки, предмети контрабанди, валютні цінності, антикварні речі, твори мистецтва, культурні та історичні цінності; в процесі адміністративного огляду: підробні документи, шкурки хутрових звірів та інші об'єкти незаконного промислу, зброя, боєприпаси та інші предмети — незамінні докази у порушуваних згодом кримінальних справах.

Більше того, вже в рамках адміністративного процесу може здійснюватися технічне документування, фіксація тих або інших юридично значущих фактів за допомогою технічних засобів, проводитись вилучення бухгалтерських та банківських документів, складатися акти ревізій, аудиторських перевірок та досліджень. Це дозволяє говорити, що виявлення та закріплення доказів здійснюється ще на етапі діяльності, спрямованої на виявлення самого злочину. З метою виявлення та викриття торговців наркотиками Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними" надає право митним органам проводити оперативно-розшукові заходи, а також здійснювати контрольовані поставки наркотичних речовин, оперативну їх закупівлю, оглядати транспортні засоби, вантаж та особисті речі водіїв.

Важливо забезпечити законне та обґрунтоване проведення розглянутих адміністративно-процесуальних дій, правильне документування ходу та результатів їх здійснення, надійне закріплення знайдених при цьому доказових фактичних даних.

Однак вивчення кримінальних справ, особливо справ з адміністративною преюдицією, показало, що в актах оглядів та інших адміністративно-процесуальних документах інколи не знаходять належного відображення обставини знайдення, вилучення та закріплення фактичних даних, не завжди фіксуються індивідуальні ознаки вилучених предметів або документів, обставини їх дослідження, вжиті заходи до забезпечення збереженості їх доказових якостей, пакування та засвідчення. Інколи такі акти не складаються взагалі. Трапляється, що під час проведення оглядів складських приміщень приймаються рішення про провадження особистого обшуку осіб, які там перебувають, порушуються законні права громадян.

У самому законі немає точних критеріїв розмежування сфери застосування оглядів та схожих з ними процесуальних дій: обшуків, особистих обшуків, виїмок, витребувань та отримання витребуваних предметів і документів.

Статті 264 та 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначають лише загальні правила огляду. Окремі види оглядів регулюються в спеціальних нормативних актах (Митному кодексі, Законі про кордон, Повітряному кодексі тощо). Однак при визначенні підстав провадження оглядів у вказаних нормативних актах лише зазначається, що відповідні уповноважені на те особи або органи мають право провести огляд у разі необхідності. Конкретніше, але також не досить виразно, визначає підстави огляду ст. ЗО Митного кодексу України, яка твердить: "За наявності підстав вважати, що громадянин переміщує через митний кордон України предмети... переміщення яких через митний кордон України заборонено чи обмежено, митниця має право провести огляд, а також переогляд речей з розпакуванням багажу цього громадянина".

Виходячи з цього положення, митні органи наділяються правом проведення огляду речей пасажира. Процедура такого огляду додатково врегульована Положенням про порядок здійснення особистого огляду громадян, які прямують через митний кордон України, від 09.06.92. Тут є сенс зупинитись детальніше.

У цьому нормативному акті зазначається: особистий огляд громадян здійснюється у виняткових випадках за наявності достатніх підстав припускати, що громадянин, який прямує через митний кордон України чи знаходиться в зоні митного контролю або в транзитній зоні міжнародного аеропорту, приховує при собі предмети контрабанди чи предмети та цінності, які є безпосередніми об'єктами порушення митних правил або заборонені для транзиту через територію України; метою особистого огляду є виявлення і учення предметів контрабанди, а також предметів та цінностей, що є безпосередніми об'єктами порушення митних правил і приховуються при собі громадянами, які прямують через митний кордон України (п.1.3); особистий огляд здійснюється за письмовим рішенням начальника митниці чи особи, що його заміщує (п. 1.4); особистий огляд громадян, які прямують через митний кордон України, проводиться після перевірки представниками прикордонних військ документів на право переміщення через митний кордон 1-6); особистий огляд може бути здійснений стосовно громадянина, якому виповнилось 16 років. За наявності достатніх підстав вважати, що предмети або цінності, які переміщуються з приховуванням від митного контролю, знаходяться у громадянина, якому не виповнилось 16 років, їх вилучення повинно проводитись за участю або за згодою його батьків або супровідника, за обов'язковою участю лікаря (п. 2.1); обстеження органів тіла громадянина, щодо якого здійснюється особистий огляд, здійснюється тільки медичним працівником з обов'язковим дотриманням усіх норм та правил гігієни і санітарії (п. 2.2); особистий огляд здійснюється в межах, необхідних для виявлення предметів і цінностей, прихованих від митного контролю, в коректній формі, яка виключає дії, що принижують честь або створюють небезпеку для здоров'я громадянина, який підлягає огляду. Під час здійснення особистого огляду забороняється робити зауваження щодо місцезнаходження та способів приховування предметів і цінностей, а також поведінки й особистості такого громадянина. Необхідно вжити заходів, які виключають можливість розголошення інтимних обставин, виявлених при особистому огляді (п. 2.3); під час особистого огляду: а) оглядаються всі дрібні предмети, що є у громадянина, який підлягає огляду (палиці, парасолі, запальнички, самописки, цигарниці тощо), а також головні убори; б) оглядаються верхній одяг і взуття, зняті таким громадянином; в) крізь білизну на дотик перевіряється наявність сторонніх предметів на тілі; г) оглядається білизна, знята громадянином; д) оглядається зачіска, кисті рук, ступні ніг тощо (п. 2.4); особистий огляд проводиться в ізольованих приміщеннях аеропортів, вокзалів, приміщень транспортних організацій або в ізольованих приміщеннях транспортних засобів (каютах, купе тощо), які відповідають вимогам санітарії і гігієни. Під час здійснення особистого огляду доступ у ці приміщення осіб, які не беруть участі в огляді, і можливість вести спостереження за тим, як здійснюється огляд, повинні бути виключеними. Забороняється: здійснювати особистий огляд кількох осіб одночасно в одному приміщенні(п.3.1); в ізольованому приміщенні в присутності понятих службова особа митного органу, якій доручено проведення особистого огляду, зобов'язана пред'явити громадянину, який прямує через митний кордон, рішення про провадження особистого огляду і запропонувати йому добровільно видати предмети й цінності, приховані від митного контролю(п. 4.1); особистий огляд здійснюється за умови обов'язкової присутності двох понятих однієї статі з громадянином, який підлягає огляду (п. 4.4); особистий огляд, незалежно від його наслідків, оформлюється протоколом. Реєстрація протоколів особистого огляду здійснюється в спеціальному журналі. Протокол особистого огляду складається у трьох примірниках. Перший примірник протоколу залишається в митниці, другий — пересилається до Державного митного комітету України, третій — видається громадянину, щодо якого здійснювався особистий огляд (п. 5.3).

Не важко помітити, що тут уже митний огляд речей переведено в форму особистого огляду, який за змістом нічим не відрізняється від обшуку. Не ставлячи під сумнів необхідність такої процедури, зауважимо, що вона повинна бути приведена в відповідність із законом і зокрема положеннями Конституції України. В адміністративному законодавстві ще не отримали закріплення в повному обсязі основні положення, що торкаються пізнавальної, комунікативної та засвідчувальної сторін процесу збирання та дослідження доказів, додержання яких забезпечувало б можливість ефективного використання в доказуванні матеріалів, які вилучаються або отримуються органами адміністративної юрисдикції.

Практично в законі нині немає ніякої правової регламентації таких адміністративно-процесуальних дій, як проведення кіно-, фото- та звукозапису як допоміжного засобу попередження та розкриття правопорушень (п. 12 ст. 11 Закону України "Про міліцію"). Проте очевидно, що подібні дії {якщо не обумовити в законі умови, підстави, межі та порядок їх застосування, гарантії захисту прав та законних інтересів громадян) можуть втручатися у ту сферу особистого життя людини, що охороняється Конституцією.

Якщо розглядати ці проблеми з позицій надійності доказування, то при вилученні, наприклад, наркотичних, в'язких, рідких або сипучих речовин вилучене слід поміщати в упаковку, яка забезпечує збереженість усього вилученого та його доказових якостей, а сама упаковка має бути обклеєна (скріплена) бирками із засвідчувальними підписами понятих так, щоб виключався доступ до вилученої речовини без порушення цілісності упаковки та засвідчувальних бирок. Якщо вилучаються золоті вироби, кільця та інші предмети, які не мають індивідуально визначених ознак ("особливих прикмет"), за якими їх можна відрізнити від подібних речей, то до таких предметів доцільно прикріпити засвідчувальний ярлик так, щоб виключалася підміна вилучених предметів.

Однак на практиці подібні дії виконуються далеко не завжди. Правові норми, які встановлюють правила проведення огляду, вилучення та закріплення предметів та документів, не містять вимог, які зобов'язують посадових осіб фіксувати в протоколах або актах обставини знайдення та вилучення доказових матеріалів, їх індивідуальні ознаки або факт кріплення до них засвідчувальних бирок, а також інші обставини, які мають значення для справи.

Недодержання цих положень засвідчувальної діяльності залишає місце для сумнівів у справжності наданої для використання в доказуванні речі, чим нерідко користуються підозрювані та обвинувачені, дає можливість правопорушникам робити заяви про її фальшивість, спростувати які в таких ситуаціях складно, а інколи неможливо.

Процесуальна індивідуалізація предметів повинна здійснюватися шляхом фіксації властивих їм індивідуальних ознак в актах або протоколах знайдення та вилучення, а також шляхом відеозапису, кінозйомки, фотографування, складання схем та креслень. Щодо предметів, які не мають таких ознак, виникає необхідність їх штучної індивідуалізації шляхом кріплення до них засвідчувальних бирок. Упаковка може обклеюватися бирками з підписами понятих та інших учасників виконуваної дії так, щоб виключалася можливість доступу до вилученого об'єкта без пошкодження захисної упаковки або самих бирок. Про проведення дій, спрямованих на штучну індивідуалізацію вилучених предметів, зазначається в актах або протоколах виконаних дій.

Якщо органи адміністративної юрисдикції надають слідчому для використання у кримінальній справі різні фотознімки, то разом ? ними мають надаватися й негативні плівки. Це дозволяє простежити послідовність проведення фотозйомки, пересвідчитися у справжності фотовідбитків.

Для підвищення надійності доказування необхідно вжизати заходів щодо індивідуалізації та засвідчення самих фото- і кіноплівок, відеозаписів, які виготовляються міліцією або іншими органами адміністративної юрисдикції. Тут можна назвати хоч би такий засіб: перед початком і після закінчення фотографування, кінозйомки або відеозапису тих чи інших подій чи об'єктів необхідно заекспонувати на плівку відірваний у довільній формі аркуш паперу з підписами учасників цієї правозастосовної дії, датою її проведення та часом початку й закінчення. Самі виготовлені плівки мають бути упаковані та обклеєні бирками з підписами виготовника або скріплені печаткою. Подібні заходи дозволили б виключити саму можливість заяв про фальшивість або сумнівну достовірність наданих матеріалів, а тим самим сприяли б підвищенню ефективності складної та трудомісткої діяльності — діяльності із встановлення об'єктивної істини.

Сказане повністю стосується збирання доказів. Відомо, що процесуальним правовідносинам більшою мірою, ніж матеріальним, властиві системність, єдність та одномірність.

Це дає змогу виділити загальні закономірності, однорідні вимоги, виробити єдину модель дій суб'єктів процесу та досягнути відомої формалізації юридичного процесу як цілісної концептуальної системи.

Зауважимо, що в основі законодавчої та правозастосовної практики доказування у різних видах юридичного процесу лежать загальні положення теорії доказів, якій притаманні концептуальна цілісність та єдність. Сама теорія доказів має бути єдиною, оскільки в її основі лежать єдині закономірності відображення події злочину або правопорушення в об'єктивному світі, єдині методологічні основи пізнання, загальні закони теорії відображення, теорії пізнання та теорії інформації. Це дає нам підставу для постановки питання про необхідність розробки та прийняття загальноправового законодавчого акта "Основи доказового права".

Здається, що тут, у плані вирішення аналізованої проблеми, буде Доцільним виробити загальні положення доказового права, які мають стати обов'язковими вимогами до адміністративно-процесуальної діяльності із збирання доказів, знайти реалізацію в адміністративно-процесуальному праві. До згаданих положень можуть бути віднесені такі.

1. Доказування має здійснюватися незацікавленою в ході слідства особою, а інші учасники процесу (свідки, експерти тощо) не повинні бути у службовій або матеріальній залежності від особи у провадженні якої перебуває справа.

2. Одна й та сама особа не може мати процесуальний статус декількох учасників процесу, так само як не може бути учасником процесу особа, якщо її місце в процесі та процесуальний статус не визначені в законі.

3. Як докази можуть бути використані тільки достовірні фактичні дані, отримані в установленому законом порядку і з передбачених законом джерел. Не можуть бути доказами дані, джерело яких невідоме.

4. Для отримання доказів забороняється провадження таких дій, які не передбачені і не регламентовані законом. Не припускається провадження кримінально-процесуальних дій для вирішення завдань адміністративного процесу та навпаки — неприпустиме використання адміністративно-процесуальних форм для отримання доказів під час провадження дізнання та попереднього слідства.

5. Забороняється домагатися отримання доказів шляхом насильства, погроз, брехні, шантажу, безпідставного вторгнення у сферу особистого життя громадян або інших незаконних заходів.

6. Ніхто не може бути примушений та не зобов'язаний свідчити проти самого себе.

7. Під час збирання та дослідження доказів забороняється застосовувати дії, небезпечні для життя та здоров'я громадян, або такі, що принижують їхні честь та гідність, або які мають загрозу безпідставного заподіяння їм моральної та матеріальної шкоди.

8. Щодо кожної процесуальної дії, спрямованої на отримання доказів, нормативні акти мають чітко визначати: хто уповноважений їх здійснювати; хто може та повинен бути при цьому присутнім; процесуальні права та обов'язки учасників.

9. Необхідність роз'яснення їм передбачених законом прав та обов'язків, а також порядку їх реалізації з фіксацією виконання даної вимоги у відповідному процесуальному документі.

10. Підстави провадження; межі застосування; зміст; порядок та послідовність виконання; способи фіксації ходу та результатів даних дій. Тут же має бути визначено, що не допускається при провадженні цих дій, а також вказано на ті негативні наслідки, які можуть настати для учасників процесу, або на ті штрафні санкції, які можуть бути застосовані у разі невиконання ними приписів закону.

11. У законі мають бути закріплені, а під час провадження дій із збирання доказів — додержані основні положення пізнавально-комунікативної та засвідчувальної діяльності, які характерні для доказування.

До них можуть бути віднесені: участь у відповідних діях понятих або інших представників громадськості, а також зацікавлених осіб; складання письмових документів, які фіксують зміст, порядок та форму провадження адміністративно-процесуальних дій, характер використаних при цьому пізнавальних методів та науково-технічних засобів, а також усі отримані при цьому результати; докладне відображення в документах, які складаються, часу, місця, обставин знайдення та вилучення, якісних та кількісних характеристик, а також індивідуально визначених якостей предметів і документів, які вилучаються, та факту кріплення до них засвідчувальних бирок, змісту отриманих фактичних даних; засвідчення достовірності записів у складених документах підписами понятих та інших учасників процесуальної дії.

Якщо під час провадження адміністративно-процесуальної дії були вилучені будь-які предмети та документи, то у таких випадках особі, в якої проведено вилучення, обов'язково має бути вручено копію протоколу або акта, який фіксує факт вилучення. Не менш важливо, щоб у Матеріалах адміністративного провадження знайшли відображення хід та результати технічного документування, місце та умови зберігання вилучених доказових предметів і документів, проваджувані їх дослідження.

Досягненню мети та успішному виконанню завдань адміністративного процесу, а в деяких випадках і кримінального судочинства сприяло б, на нашу думку, встановлення в законі відповідальності посадових осіб та окремих громадян за відмову від видачі витребуваних органами адміністративної юрисдикції предметів, документів чи інших матеріалів або за умисне їх знищення з метою перешкодження встановленню об'єктивної істини у справі.

Зібрані в адміністративно-процесуальному порядку предмети і документи можуть бути за ст. 66 КПК України надані органам дізнання або слідчому і таким чином залучені до кримінально-процесуального доказування. Важливо, щоб надання їх було невідкладним. Однак норми адміністративного права ще не містять вимоги про негайну передачу вилучених об'єктів та зібраних матеріалів — у разі встановлення їх зв'язку з подією злочину — до органів попереднього розслідування, через що передбачена законом можливість використання в розкритті та розслідуванні злочинів таких доказів не завжди перетворюється на дійсність.

Знайдені органами адміністративної юрисдикції різні речові джерела доказової інформації або документи надаються слідчому, як правило, з протоколами провадження дій з їх вилучення або з матеріалами адміністративного провадження в цілому. Особливо часто останнє має місце у справах з адміністративною преюдицією, де адміністративне провадження передує кримінально-процесуальному через те, що злочином вважається повторне вчинення адміністративно-караного діяння.

Для осіб, які здійснюють розслідування, важливо правильно визначити значення результатів засвідчувальної та комунікативної діяльності, виконаної в рамках адміністративного процесу, для кримінально-процесуального доказування. Здається, що протоколи (акти) оглядів та інших адміністративно-процесуальних дій є носіями фактичних даних, які мають значення у справі, й у разі приєднання їх до кримінальної справи набувають статусу доказів у розумінні ст. 83 КПК України, тобто документів. Вони мають всі якості таких, а саме: складаються уповноваженими на те законом посадовими особами; пристосовані для офіційного звернення та реалізації певних правовідносин; мають юридичний характер; містять інформацію в знаковій формі (кодованому вигляді) та виражають її через письмову; можуть слугувати засобами до встановлення обставин, які мають значення у кримінальній справі.

Матеріали звуко- та відеозапису, кіно- та фотозйомки, які в теоретичному плані розглядаються як окремий вид доказів — фактичні результати технічного документування — відповідно до чинного законодавства можуть бути віднесені:

1) у разі, якщо в них безпосередньо відбито, зафіксовано саму подію злочину — до речових доказів;

2) у разі, якщо вони фіксують хід і результати тієї чи іншої процесуальної дії, в процесі якої здобувається опосередкована інформація про подію злочину,— до документів.

Часто речові докази в ході адміністративного провадження піддаються різним дослідженням: призначаються відомчі експертизи (товарознавчі, технічні, хімічні тощо), виконуються дослідження інспекцією пробірного нагляду, провадяться попередні дослідження (наприклад, харчових продуктів за вимогою санепідемстанції) тощо. Складені за результатами таких досліджень висновки, акти або довідки, так само, як і всі інші документи адміністративного провадження, які містять фактичні дані, що мають значення у справі, набувають статусу доказів у кримінальному процесі в розумінні документів (ст. 83 КПК України). Вони не замінюють собою експертиз, які виконуються в рамках кримінального процесу, і не виключають їх призначення.

Водночас, слід поставити під сумнів доцільність провадження в кримінальному процесі експертизи з тих самих питань, які ставилися перед експертизою, виконаною в рамках адміністративного, цивільного чи арбітражного процесу, якщо при цьому експертиза виконана не зацікавленою в результатах справи особою (не з'явилися нові причини та обставини, які дають підстави для відводу експерта), і виникають сумніви щодо повноти та об'єктивності експертного висновку. З прийняттям Закону України "Про судову експертизу" встановлено єдиний порядок провадження експертиз у різних видах юридичних процесів, передбачено єдині та необхідні гарантії об'єктивності експертного висновку. Розцінюючи даний закон як значний внесок у розробку загальних для всіх видів юридичних процесів основ доказового права та теорії юридичного процесу в цілому, ми вважаємо за можливе ставити питання про експертну преюдицію. З огляду на це правомірним буде надавати експертному висновку, виконаному в рамках адміністративного або іншого юридичного процесу з додержанням вимог названого вище закону, значення доказів у кримінальному процесі в розумінні ст. 75 КПК України, тобто висновку експерта. В такому разі слідчий повинен буде вжити заходів до забезпечення прав обвинуваченого (ознайомити його з висновком експерта, розглянути його скарги, клопотання та заяви тощо).

Використання у доказуванні у кримінальній справі експертних висновків та інших доказових матеріалів, отриманих та наданих слідчому органами адміністративної юрисдикції, можливе лише у разі встановлення їх віднесеності до справи, припустимості та достовірності. Це встановлюється перевіркою та оцінкою як самих матеріалів, так і документів, які фіксують обставини їх отримання, вилучення та дослідження, аналізу всієї інформації, яка міститься в матеріалах справи, про процес збирання, дослідження та зберігання наданих для використання доказових матеріалів, зіставлення їх з усіма іншими доказами у справі, а також провадження додаткових слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на опанування їх змісту, встановлення обставин знайдення, вилучення, закріплення, дослідження та збереження. У ході виконання таких кримінально-процесуальних дій слідчий в деяких .випадках може усунути недоліки засвідчувальної діяльності, виконаної в рамках адміністративного процесу, які мали місце, і з урахуванням цього вирішити питання про можливість використання в доказуванні об'єктів, наданих органами адміністративної юрисдикції.

Наприклад, якщо у протоколі огляду не зафіксовано індивідуальних ознак вилученої речі, то слідчий може допитати за даними обставинами понятих та інших учасників огляду, пред'явити їм вилучену річ для впізнання, призначити експертизу з метою з'ясування зв'язку вказаної речі з подією злочину та її достовірності.

Якщо ж встановити достовірність наданих предметів не вдалося, то вони не можуть використовуватися у кримінально-процесуальному доказуванні як такі, що не відповідають вимогам допустимості та достовірності.

Стаття 67. Оцінка доказів

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого й особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Оцінка доказів — розумова, логічна діяльність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, захисника та суду, що приводить їх до переконання про допустимість, належність, достовірність, значимість кожного доказу та достатності їх сукупності Для встановлення обставин, що мають значення у справі. Оцінка доказів матеріалізується у процесуальних документах, в судових промовах, здійснюваних в процесі судових дебатів, які фіксуються в протоколі судового засідання.

Оцінку доказів здійснюють також учасники змагального процесу — потерпілий, обвинувачений (підсудний), цивільний позивач, Цивільний відповідач та їхні представники. їхня оцінка доказів може бути викладена в заявах, клопотаннях, виступах у судових Дебатах чи виступі підсудного з останнім словом.

Оцінка доказів здійснюється відповідно до законів (правил, постулатів) логіки. Вона включає такі елементи, як аналіз, синтез, порівняння. Під час оцінки доказів здійснюється уявне моделювання досліджуваних обставин та причинно-наслідкових зв'язків.

Водночас процесуальний закон закріплює низку принципів оцінки доказів:

— суд, прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання, вільні в оцінці доказів. Ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили. Свобода в оцінці доказів гарантується законом (незалежність судді, процесуальна самостійність слідчого та особи, яка провадить дізнання, додержання таємниці наради суддів під час винесення вироку тощо);

— оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду. Суд при оцінці доказів не пов'язаний з висновками, зробленими в обвинувальному висновку

— оцінка доказів має ґрунтуватися на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності та бути викладена у формі мотивованого висновку про те, чому деякі докази покладені в основу рішення, а інші відхилені;

— під час оцінки доказів особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суд керуються законом та правосвідомістю.

Стаття 68. Показання свідків

Як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи.

Свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

Свідком у кримінальній справі може бути будь-яка особа, якій відомі будь-які обставини справи, якщо вона не є зацікавленим у результатах справи учасником процесу потерпілим, підозрюваним, обвинуваченим або підсудним. Будь-який громадянин України, якщо він став очевидцем розслідуваної події, незалежно від його стану (начальник міліції, прокурор, голова адміністрації, суддя, президент тощо), може бути допитаний як свідок. Вік свідка не обмежений. Діти також можуть бути допитані як свідки, якщо в силу свого розвитку правильно сприймали обставини, що мають значення для справи.

Особа, якій відомі будь-які обставини справи, має бути допитана як свідок і не може мати іншого процесуального стану, крім стану свідка. Остання вимога знайшла своє відображення в законі. В силу п. 2 ст. 54 КПК України суддя не може брати участі в розгляді справи, якщо він брав участь у ній як свідок. Статті 58 та 60 КПК України поширюють це правило на прокурора, слідчого та на особу, яка провадить дізнання. У практиці частими є випадки, коли працівники міліції, будучи свідками злочинів (спекуляції, порушенні правил про валютні операції, збуту вкраденого або наркотиків тощо), самі затримують підозрюваного і провадять дізнання у справі. Це є грубим порушенням закону.

Не підлягають допиту як свідки: захисник підозрюваного, обвинуваченого або підсудного про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника; представники потерпілого, цивільного позивача та відповідача за таких само обставин. Нагадаємо, що захисник має право побачення з підзахисним наодинці, а закон містить гарантії збереження в таємниці змісту таких бесід.

Умовою доброякісності показань свідка с також психічна повноцінність свідка. Не можуть бути допитані як свідки також особи, які з причини своїх психічних або фізичних вад не здатні правильно сприймати обставини справи, а отже, давати про них достовірну інформацію.

Не можна не відзначити і той факт, що відповідно до міжнародної декларації про права людини, а тепер і ст. 63 Конституції України та ст. 69-1 КПК України ніхто не може бути примушений і не зобов'язаний свідчити проти самого себе. Тому, з одного боку, свідок може відмовитися відповідати на запитання, якщо відповіді на них викривають його самого у вчиненні злочину або можуть мати шкідливі для нього наслідки. З іншого боку, якщо громадянин підозрюється у вчиненні злочину, то він, мабуть, не повинен допитуватися як свідок і попереджатися при цьому про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань або за давання явно неправдивих показань.

Конституція України (ст. 63) визначила: "Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів...".

Стосовно інших осіб свідок зобов'язаний дати повні і правдиві показання.

Не можуть бути допитані як свідки також:

— захисник обвинуваченого — про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника, якщо він не звільнений від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила йому певні відомості;

— представник потерпілого, позивача чи відповідача — про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням ним обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача;

— фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі — з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

— священнослужитель про обставини, які стали йому відомі від віруючих на сповіді;

— члени сім'ї та близькі родичі обвинувачуваного, якщо вини не виявили бажання давати свідчення проти названої особи чи щодо самого себе;

— свідок, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом,— щодо дійсних даних про його особу

— особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом щодо цих даних.

Не можуть без їхньої згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника.

Відмовитись давати показання як свідки мають право:

— члени сім'ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

— особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

Предметом показань свідка можуть бути будь-які фактичні обставини, що стосуються даної справи, у тому числі обставини, які характеризують особистість обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого та взаємовідносини свідка з ними (ч. 2 ст. 68 КПК України). Свідок дає показання про обставини, сприйняті ним як безпосередньо, так і з інших джерел, наприклад зі слів іншої особи або з будь-якого документа. В останньому випадку свідок повинен вказувати джерело, з якого йому стали відомі повідомлювані обставини. Тут діє положення: "Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме" (ч. З ст. 68 КПК України).

Предметом показань свідка можуть бути також відомості довідкового характеру про обставини, які самі не мають доказового значення, але необхідні для розслідування справи.

Свідок має певні права, здійснення яких максимально гарантує доброякісність його показань.

Свідок має право: 1) давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача; 2) заявляти відвід перекладачу; 3) знати у зв'язку з чим і у якій справі він допитується; 4) власноручно викладати свої показання в протоколі допиту; 5) користуватися нотатками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам'яті; 6) відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів; 7) знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення й зауваження; 8) подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого; 9) одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для давання показань. У разі наявності відповідних підстав свідок має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом, і в порядку, передбаченому статтями 52-1-52-5 КПК України.

Свідок, який не досяг 16-річного віку, не несе відповідальності за відмову від давання показань та за явно неправдиві показання, але йому роз'яснюється обов'язок говорити тільки правду.

Якщо свідок не володіє мовою, якою ведеться судочинство, йому має бути надане право та можливість користуватися послугами перекладача.

Свідок має допитуватися в денний час. У виняткових випадках, наприклад якщо свідок був очевидцем нічної події, припускається допит і в нічний час.

Свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від давання показань або за давання завідомо неправдивих показань за ст. 385, 384 Кримінального кодексу України.

Забороняються тривалі виснажливі допити. До таких можна віднести допит тривалістю більше чотирьох годин без перерви або допит протягом доби тривалістю понад вісім годин. Неприпустиме використання гіпнозу або психотропних засобів, так само як і отримання показань за винагороду. Істину не можна ні купити, ні взяти силою.

Згідно зі ст. 386 КК України перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних Комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок — караються штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

Закон забороняє домагатися показань від свідка шляхом насильства, погроз або інших незаконних заходів. Будь-яке фізичне насильство неприпустиме. Психологічний вплив, так звані "комбінації" припустимі, якщо вони не пов'язані з повідомленням свідку явно неправильних відомостей (обманом) і не утискають вільне волевиявлення, залишають можливість вільного вибору лінії поведінки. Неприпустимі будь-які погрози, а також інші незаконні дії (шантаж, підкуп, обіцянка вигоди тощо). Відповідно до ст. 373 КК України "примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка провадить дізнання або досудове слідство,— карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над особою,— караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років".

Свідок, згідно з законодавством України, має право на забезпечення своєї безпеки. За наявності реальної загрози його життю або майну, загрози розправи з його близькими свідок може звернутися до слідчих органів з письмовою заявою та вимогою про вжиття заходів безпеки. Для забезпечення безпеки учасників кримінального процесу правоохоронні органи можуть вжити такі заходи захисту свідка: встановити сигналізацію в його квартирі, гаражі; виставити особисту охорону, змінити місце роботи або проживання свідка, переселити його в іншу місцевість; видати спеціальні засоби індивідуального захисту; змінити йому прізвище, ім'я, по батькові, видавши новий паспорт та інші документи; не вказувати його установчі дані в слідчих документах; за рішенням суду вжити заходи до прослуховування телефонних розмов свідка на його прохання та до технічного документування погроз; встановити спостереження. За згоди свідка і з санкції прокурора свідку може бути зроблено пластичну операцію з метою зміни його зовнішності.

У виняткових випадках припускається слухання справи за відсутності свідка або допит його за відсутності підсудного. Всі заходи безпеки здійснюються безкоштовно для свідка.

Стаття 69. Особи, які не підлягають допиту як свідки, і особи, які мають право відмовитися давати показання як свідки

Не можуть бути допитані як свідки:

1) адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі — з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

2) захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача — про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям;

3) особи, які згідно з висновком судово-психіатричної чи судово-медичної експертизи через свої фізичні або психічні вади не можуть правильно сприймати факти, що мають доказове значення, і давати показання про них;

4) свідок, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом,— щодо дійсних даних про його особу;

5) особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом, — щодо цих даних.

Відмовитися давати показання як свідки мають право:

1) члени сім'ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника.

Дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом осіб, зазначених у частинах 1 І 2 цієї статті, зобов'язані роз'яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання.

У літературі висловлена слушна пропозиція доповнити цей перелік також оперативними працівниками органів МВС і СБУ до конфіденційної інформації, яку їм довірено, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати таку таємницю. Перешкодою до допиту громадянина як свідка може бути також наявність у нього деяких фізичних вад, через які він не здатний праавильно сприймати обставини, що мають значення у справі, та давати про них показання.

Уповноважений з прав людини Верховної Ради України не зобов'язаний давати показання по суті справ, що закінчені або знаходяться у нього в провадженні (ст. 20 Закону України " Про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини").

Стаття 69-1. Права свідка

Свідок має право:

1) давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача;

2) заявляти відвід перекладачу;

3) знати у зв'язку з чим і в якій справі він допитується;

4) власноручно викладати свої показання в протоколі допиту;

5) користуватися нотатками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам'яті;

6) відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів;

7) знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження;

8) подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого;

9) одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для давання показань.

У разі наявності відповідних підстав свідок мас право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом, і в порядку, передбаченому статтями 52-1 — 52-5 цього Кодексу.

У цій статті знайшли закріплення і розвиток основні права свідка, надані Конституцією України і процесуальними нормами. Відповідно до положень ст. 53 і 85 КПК України роз'яснення прав свідку засвідчується в протоколі допиту свідка його підписом. У протоколі допиту необхідно подати текст ст. 69-1 КПК України, а свідку усно роз'яснити як суть названих прав, так і порядок їхньої реалізації.

Право давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача. Відповідно до ст. 19 КПК України судочинство здійснюється українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості. Свідок має право давати показання в ході досудового слідства і в процесі судового розгляду, а також заявляти клопотання і подавати скарги рідною мовою і користуватися послугами перекладача. Оплата праці перекладача здійснюється за рахунок держави.

Право заявляти відвід перекладачу. Із змісту ст. 62 КПК України випливає, що перекладач підлягає відводові, якщо він прямо або побічно зацікавлений у справі або виявляє некомпетентність чи непрофесіоналізм.

Заявлений відвід підлягає розгляду особою, в провадженні якої знаходиться справа. Про відмову в задоволенні клопотання виноситься письмове мотивоване рішення.

Право знати, в зв'язку з чим і по якій справі він допитується. На початку допиту свідку повинно бути повідомлено, по якій справі він викликаний і по яких обставинах він допитується. Про це зазначається в протоколі допиту, що засвідчується підписом свідка.

Право власноручно викладати свої показання в протоколі допиту дає можливість точного відтворення в протоколі інформації, яка повідомляється свідком.

Право користуватися замітками і документами при даванні показань у тих випадках, кали показання стосуються розрахунків та інших даних, які свідку тяжко тримати в пам'яті, надається в процесі допиту як в період дізнання або попереднього слідства, так і в процесі судового слідства. Це право поширюється також на персональні комп'ютери та електронні записні книжки. Свідок має право скористатися інформацією, закладеною в пам'яті його комп'ютера.

Право відмовитись давати показання щодо самого себе, членів своєї сім'ї і своїх близьких родичів. Особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину, має право відмовитись від відповідних показань. Близькі родичі — це батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, внуки. Згідно з нинішнім законодавством свідок має право відмовитись від показань також щодо усиновленого та усиновителя. Члені сім'ї — це особи, що проживають в одній сім'ї і виконують як члени сім'ї характерні для цього функції.

Зауважимо, що в цілому давання показань — обов'язок, а не право свідка. Свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від давання показань або за давання завідомо неправдивих показань за ст. 385, 384 Кримінального кодексу України.

Правом імунітету свідка наділяються у визначених в законі випадках священнослужителі, нотаріуси, адвокати, медичні і фармацевтичні працівники.

♦ Ніхто не має право вимагати від священнослужителів даних, які отримані ними в процесі сповіді (ст. З Закону України "Про свободу совісті").

♦ Уповноважений з прав людини Верховної Ради України не зобов'язаний давати показання по суті справ, що закінчені або знаходяться у нього в провадженні (ст. 20 Закону України " Про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини").

♦ Медичні і фармацевтичні працівники зобов'язані дотримуватись лікарської таємниці (ст.78 Основ законодавства України про охорону здоров'я).

Нотаріуси зобов'язані зберігати в таємниці дані, отримані ними в зв'язку зі здійсненням нотаріальних дій (ст. 5, 8 Закону України "Про нотаріат"). « Не підлягають допиту як свідки адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі — з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості; захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача — про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям; свідок, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом,— щодо дійсних даних про його особу; особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до статті 52-3 цього Кодексу дає показання під псевдонімом щодо цих даних (ст. 69 КПК України).

♦ Не можуть без їхньої згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника(ст. 69 КПК України). Якщо названі вище та інші особи, названі в п. 1, 2, 4, 5 ч. 1, п.1, 2 ч. 2 та в ч. 3 ст. 69 КПК України (особи, які не можуть бути допитані як свідки) з якихось причин запрошені на допит як свідки, вони мають право відмовитись від давання показань з відповідних питань.

Право знайомитися з протоколом допиту і заявляти клопотання про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження реалізується при складанні протоколу допиту і слугує гарантом відповідності записів у протоколі тому, що дійсно показав свідок. В остаточному підсумку реалізація цього права сприяє встановленню об'єктивної істини в справі.

Право подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого. Дії і рішення вказаних вище осіб можуть бути оскаржені прокурору та у суд, а дії і рішення слідчого, крім того,— начальнику слідчого відділу. У свою чергу дії і рішення прокурора також можуть бути оскаржені свідком вищому прокурору або в суд, а дії і рішення суду — у вишу судову інстанцію. Будь-які дії і рішення можуть бути оскаржені в суді.

Право одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для давання показань. Свідок має право на одержання середнього заробітку за місцем роботи за час, витрачений на виклик, витрат на проїзд до місця допиту й назад, а також пов'язаних з найманням житлового помешкання. Свідкам, які викликані в іншу місцевість, виплачуються, крім іншого, добові. Особам, що не мають роботи, виплачується винагорода за відрив їх від звичайних занять. Сума винагороди за відрив від звичайних занять встановлюється в межах від 20 до 30 відсотків неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за день. Оплата проїзду і добових здійснюється за правилами, встановленими для відрядних виплат. Виплати свідкам здійснюються за постановою особи, в провадженні якої знаходиться справа (див. Постанова Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996 року №710).

Право на забезпечення безпеки свідком реалізується відповідно до положень ст. 52-1—52-5 КПК України і Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" від 23 грудня 1994 року (Відомості Верховної Ради України.— 1994.— №11.— ст. 51). Стосовно свідків, так само як і інших учасників процесу, застосуються такі заходи забезпечення безпеки, як забезпечення конфіденційності даних про особу; закритий судовий розгляд особиста охорона, охорона житла і майна, видача засобів індивідуального захисту й повідомлення про небезпеку; зміна місця роботи або навчання; переселення в інше місце помешкання, направлення до виховного закладу; прослуховування телефонних розмов; заміна документів; зміна зовнішності. Два останніх заходи можуть застосовуватися тільки за згодою особи, що захищається, і тільки з санкції прокурора, а прослуховування телефонів може мати місце лише за рішенням суду.

Свідок має право надати слідчому або суду наявні в його розпорядженні доказові матеріали (документи, відеозапис, матеріали звукозапису або кінознімання, речові докази тощо).

Суд у виняткових випадках може звільнити свідка, щодо якого здійснюються заходи для забезпечення безпеки, від обов'язку з'являтися в судове засідання за наявності письмового підтвердження показань, даних ним раніше.

З метою забезпечення безпеки свідка суд (суддя) може винести мотивовану постанову про проведення його допиту з використанням технічних засобів, що дають можливість ведення діалогу з особою, яка знаходиться за межами помешкання суду. Учасникам процесу надається при цьому право слухати показання свідка, задавати запитання і слухати відповіді на них.

У випадку, якщо існує погроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод.

Якщо допитати свідка з використанням вказаних вище технічних засобів неможливо, суд (суддя) допитує його за відсутності підсудного. Допитані свідки виходять із залу судового засідання. Після повернення підсудного до залу суду головуючий знайомить його з показаннями свідка і надає йому можливість дати пояснення з цього приводу.

Забезпечення прав свідків здійснюється покладанням на осіб, які ведуть кримінальний процес, обов'язку роз'яснити їм їхні права, повідомляти їх про прийняті рішення, не допускати порушень їхніх прав, сприяти в реалізації їх.

Стаття 70. Обов'язки свідка

Особа, викликана органом дізнання, слідчим, прокурором або судом як свідок, зобов'язана з'явитися в зазначені місце і час і дати правдиві показання про відомі їй обставини в справі.

Якщо свідок не з'явиться без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ у порядку, передбаченому статтями 135 і 136 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому в частині 2 цієї статті, суд вправі також накласти на свідка грошове стягнення до половини мінімального розміру заробітної плати. Питання про грошове стягнення вирішується судом у судовому засіданні при розгляді справи, по якій свідок викликався. Воно може бути вирішено в іншому судовому засіданні з викликом цього свідка. Його неявка без поважних причин не перешкоджає розглядові питання про накладення грошового стягнення.

Свідок зобов'язаний з'явитися за викликом та дати правдиві показання про відомі йому обставини справи (ст. 68, 70, 302, 303 КПК України). Нез'явлення свідка без поважних причин дає підстави застосувати до нього привід або штраф (ст. 70, 135, 136 КПК України). Поважними причинами нез'явлення можуть бути несвоєчасне отримання повістки, відсутність його у місці провадження слідства (відпустка, відрядження тощо), хвороба або інші нещастя, що не дають можливості громадянину з'явитися за викликом.

За давання заздалегідь неправдивих показань та за відмову без поважних причин від давання показань свідок несе кримінальну відповідальність за ст. 385, 384 Кримінального кодексу України.

Свідок також зобов'язаний: не розголошувати даних попереднього слідства без дозволу слідчого, не виходити із зали суду без дозволу особи, яка головує (ст. 303 КПК України), не входити в стосунки з іншими свідками по тій самій справі (ст. 167 КПК України).

Стаття 71. Відповідальність свідка

За дачу завідомо неправдивих показань свідок несе кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України.

За злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства або дізнання свідок несе відповідальність відповідно за частиною 1 статті 185-3 або статтею 185-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (80731-10), а за відмову дати показання про відомі обставини в справі — за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від давання показань або за давання завідомо неправдивих показань за ст. 385, 384 Кримінального кодексу України.

Зокрема, згідно зі статтею 384 Кримінального кодексу України (прийнятого в 2001 році) "завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною Комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках,— караються виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Ті. самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів,— караються виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років".

Відповідно до ст. 385 КК України відмова свідка від давання показань без поважних причин у суді або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною Комісією Верховної Ради України чи дізнання — карається штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Слід зазначити, що порушення справи щодо свідка, потерпілого за явно неправдиві показання, може мати місце лише одночасно з постановленням вироку у справі.

Справа по обвинуваченню свідка в даванні заздалегідь неправдивих показань може порушуватись тільки судом при винесенні вироку по справі, в якій свідок давав неправдиві свідчення. Це є гарантом всебічного дослідження показань свідків в ході судового слідства та від поспішних висновків щодо правдивості тих чи інших показань учасників процесу.

Стаття 72. Показання потерпілого

Потерпілий зобов'язаний з'явитися за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду.

Потерпілий може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними. Не можуть бути доказами повідомлені потерпілим дані, джерело яких невідоме.

Якщо потерпілий не з'явиться без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід у порядку, передбаченому статтями 135 і 136 цього Кодексу.

За злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства або дізнання потерпілий несе відповідальність відповідно за частиною 1 статті 185-3 або статтею 185-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а за дачу завідомо неправдивих показань — за статтею 384 Кримінального кодексу України.

Потерпілий є особою, яка безпосередньо постраждала від злочину і часто знає та може повідомити такі факти, які за допомогою показань свідків не завжди можуть бути встановлені.

У кримінальному процесі на потерпілого покладається обов'язок дати правдиві показання та відповісти на поставлені запитання.

Потерпілий, так само як і свідок, несе відповідальність за давання явно неправдивих показань за ст. 384 КПК України.

Зокрема, згідно зі вказаною нормою кримінального права завідомо неправдиве показання потерпілого під час провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною Комісією Верховної Ради України або в суді,— карається виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів,— караються виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

Закон не передбачає відповідальності потерпілого за відмову від давання показань. Краще дати можливість потерпілому відмовитися від давання показань, ніж примушувати його давати їх під "погрозою" притягнення до відповідальності. Інколи, не бажаючи розголошувати деякі інтимні питання, потерпілий в цій ситуації дає неправдиві показання, що не на користь слідству.

При оцінці показань потерпілого як доказів слід враховувати як їх високу інформативність та значимість для встановлення істини у справі, так і те, що потерпілий є одним з учасників процесу, який має та відстоює під час здійснення судочинства свої інтереси. Він одночасно може бути цивільним позивачем та мати безпосередню зацікавленість в обставинах справи, які вказують на розмір шкоди, тощо. Слідчий зобов'язаний максимально забезпечити захист прав потерпілого, всебічно перевіривши його показання та оцінивши їх у сукупності з усіма іншими доказами у справі.

При допиті потерпілого необхідно приділити особливу увагу з'ясуванню: деталей, які можуть бути зіставлені з іншими зібраними доказами; конкретних дій кожного обвинуваченого; власних дій потерпілого; взаємостосунків з обвинуваченим, що передують цьому; причин протиріч між показаннями потерпілого з цих питань та показаннями, поясненнями, заявами інших осіб; чи немає погроз на його адресу з боку обвинувачених або інших осіб. У необхідних випадках слідчий та орган дізнання можуть вжити заходів до захисту потерпілого. Наприклад, встановити із згоди потерпілого пристрій для прослуховування телефонних розмов з метою викриття осіб, які погрожують життю та здоров'ю потерпілого; видати потерпілому індивідуальні засоби захисту та звукозапису, вжити інших передбачених законом заходів забезпечення безпеки учасників процесу.

Стаття 73. Показання підозрюваного

Підозрюваний вправі давати показання з приводу обставин, що стали підставою для його затримання або застосування запобіжного заходу, а також з приводу всіх інших відомих йому обставин по справі.

Показання підозрюваного підлягають перевірці. Визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що с в справі.

Підозрюваним є особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, або особа, до якої вжито запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення.

Показання підозрюваного — це повідомлення інформації особою, яка затримана чи щодо якої застосовано запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення, зроблені в процесі здійснюваного на законних підставах допиту. Оскільки не пізніше десяти днів з моменту застосування запобіжного заходу відповідній особі повинно бути пред'явлене обвинувачення, або запобіжний захід підлягає скасуванню, то статус підозрюваного особа може мати тільки упродовж цього часу — не більше тринадцяти діб (сімдесяти двох годин (три доби) як затримана та плюс десять діб як особа, щодо якої застосовано запобіжний захід).

Показання підозрюваного є як окремим видом доказів, так і засобом його захисту. Підозрюваний може визнати або не визнати висунуті проти нього підозри і давати свої показання. Його показання можуть містити фактичні дані про відомі йому обставини справи, а також посилання на докази, які спростовують виниклу підозру. Підозрюваний має право давати показання з приводу обставин, які були підставою для його затримання або взяття під варту, а так само з приводу інших відомих йому обставин у справі.

Слідчий зобов'язаний допитати підозрюваного негайно після затримання або обрання до нього запобіжного заходу. Проте якщо провести допит негайно неможливо, підозрюваний має бути допитаний не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання. Підозрюваний, як і обвинувачений, має право відмовитися давати показання, про що йому повідомляється в момент затримання, обрання запобіжного заходу і перед кожним допитом. Це може бути зроблено за аналогією з відомим "Правилом Міранди" в такій формі: "Попереджаємо: давання показань — ваше право, а не обов'язок; ви не несете ніякої відповідальності за відмову від давання показань і відповіді на запитання, чи давання неправдивих показань, все, що ви повідомите, може бути використано як доказ, в тому числі і при доказуванні вашої вини".

У разі відмови від давання показань підозрюваному слід роз'яснити, що цим він може обмежити себе у здійсненні свого права на захист шляхом давання пояснень по справі.

Оскільки підозрюваний зацікавлений у результатах справи, до оцінки його показань слід ставитися з осторогою, ретельно їх порівнювати з іншими доказами і з усіма обставинами справи.

Визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення, судового вироку та інших висновків по справі лише при безсумнівному підтвердженні цих показань сукупністю непорушних достовірних доказів.

Стаття 74. Показання обвинуваченого

Обвинувачений вправі давати показання по пред'явленому йому обвинуваченню, а також з приводу всіх інших відомих йому обставин у справі і доказів, що є в справі.

Показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому законом порядку винесено постанову про притягнення як обвинуваченого. Показання обвинуваченого є одним з видів доказів. У своїх показаннях обвинувачений повідомляє органам розслідування та суду відомості про вчинені ним або іншими особами дії та про інші факти, які стосуються справи.

Обвинувачений має право дати показання по висунутому проти нього обвинуваченню, а також з приводу інших відомих йому обставин у справі.

Першому допиту обвинуваченого передує висунення обвинувачення, яке повинно відбутися не пізніше двох діб з моменту винесення постанови про притягнення як обвинуваченого, а у разі приводу — в день приводу.

Слід мати на увазі, що обвинувачений, будучи особою, зацікавленою в результаті справи, нерідко вдається до давання неправдивих показань, щоб уникнути відповідальності.

Може скластися уявлення, що визнання обвинуваченим своєї провини є більш ефективним та достовірним засобом встановлення істини. Насправді це не так.

Визнання обвинуваченим своєї провини має важливе значення для успішного розслідування справи, але також, як і заперечення ним своєї провини, може бути як правдивим, так і неправдивим. Визнання обвинуваченим своєї провини, так само як і його показання в цілому, вимагають перевірки за допомогою інших доказів, оцінюються у сукупності з усіма доказами у справі. В законі зазначається, що визнання обвинуваченим своєї провини може бути покладене в основу обвинувачення лише в разі підтвердження зізнання всією сукупністю доказів, які є у справі.

Водночас, не слід і недооцінювати показання обвинуваченого. Він знає такі деталі вчиненого ним злочину, встановити які інколи іншими засобами немає можливості. Він може, наприклад, вказати, де сховані вкрадені цінності, труп або знаряддя злочину. З його показань можуть стати відомими співучасники злочину, що дозволить запобігти їх злочинній діяльності, тощо.

Особливу групу показань обвинуваченого становлять обмови. Обмова — явно неправдиве показання, спрямоване щодо невинної особи. Обмова явно невинної особи є обставиною, яка обтяжує відповідальність. На нашу думку, обмова явно невинної особи є суспільно небезпечним діянням, схожим із заздалегідь неправдивим доносом. Для громадянина, стосовно якого обвинуваченим зроблені завідомо неправдиві показання, наступають нерідко більш тяжкі наслідки, ніж після крадіжки його майна. Тому обмова, від кого б вона не виходила, повинна бути відповідно покарана. На наш погляд, необхідно встановити правило, згідно з яким обмова вважалась би тяжким кримінальним злочином і каралась би залежно від наслідків позбавленням волі на строк від шести до двадцяти років.

Стаття 75. Висновок експерта

Експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для давання висновку з досліджуваних питань. Питання, які ставляться експертові, і його висновок по них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У разі необхідності в справі може бути призначено декількох експертів, які дають загальний висновок. Коли експерти не дійшли згоди, то кожний з них складає свій висновок окремо.

Висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов'язковим, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Якщо експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові.

Коли висновок експерта буде визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.

Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами в справі.

Експертиза — це виконуване експертом за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або суду дослідження з використанням спеціальних пізнань різних об'єктів, спрямоване на з'ясування обставин, які мають значення у справі.

Висновок експерта — це результат діяльності експерта з проведення експертизи, що являє собою складений відповідно до вимог закону документ, в якому викладаються фактичні дані, отримані в процесі дослідження, повідомляються наукові відомості з досліджуваних питань та формулюються висновки експерта.

Характеризуючи висновок експерта як доказ, необхідно зауважити таке:

— експертиза проводиться за постановою особи, у провадженні якої перебуває справа;

— експертиза проводиться особою, яка має необхідні фахові знання та є компетентною;

— експерт провадить дослідження наданих йому на експертизу об'єктів, однак якщо підчас проведення експертизи знайде факти, які мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені запитання, він вказує на них у своєму висновку;

— експерт провадить дослідження самостійно та несе відповідальність за давання явно неправильного висновку;

— отримані в ході дослідження фактичні дані та сформульовані висновки експерт викладає у спеціальному документі — висновку експерта, який має значення самостійного доказу;

— доказове значення у висновку експерта мають як отримані в ході дослідження фактичні дані, так і зроблені експертом висновки;

— у підсумковому документі — висновку експерта — викладаються не тільки встановлені фактичні дані та висновки експерта за досліджуваними питаннями, а й описуються технічні прийоми, наукові методи та послідовність дослідження, що слугує доказовою основою достовірності отриманих експертом результатів.

Доказове значення у висновку експерта можуть мати:

а) відомості про конкретні факти, фактичні дані, встановлені в ході експертного дослідження;

б) висновки експерта, зроблені на основі проведеного, з використанням спеціальних знань досліджень відповідних об'єктів і аналізу отриманих фактичних даних;

в) відомості про методологію дослідження, які дають змогу перевірити і підтвердити чи спростувати висновки експерта.

Речові докази та експертні дослідження є найбільш перспективними при забезпеченні об'єктивності процесу доказування. Будучи не здатними до свідомої брехні та не зацікавленими у результатах справи, ці "німі учасники процесу" — речові докази, — зазначав М. В. Духовський, промовляють часто краще за численних свідків'.

Наведемо приклад. У ході розбійного нападу на квартиру гр-на Г. злочинці прихопили разом із цінностями і касет потерпілого, який напередодні повернувся з відрядження. З показань останнього, в касеті знаходились предмети першої необхідності: гроші, флакончик одеколону, станок для гоління, який використовувався ним у відрядженні.

У поле зору слідчих органів потрапив дехто П. Під час обшуку в його помешканні ніяких слідів злочину і речових доказів знайти не вдалось. Водночас слідчий звернув увагу на те, що його піджаку був присутній запах одеколону, яким користувався потерпілий. На запитання про походження ароматів П. відповіді не дав. Аналізуючи коло знайомих П., слідчий звернув увагу на танцівницю нічного клубу Анжелу М., яка мала окрему квартиру. В цій квартирі часто проживав П.

Обшук в Анжели не призвів до виявлення краденого, але в її квартирі був вилучений станок для гоління.

Експертне дослідження станка дало змогу виявити незначні залишки шкіри, крові та волосся. В ході подальшої комплексної криміналістичної і медико-біологічної експертизи експерти встановили, що згадані вище речові докази походять від потерпілого Г., тобто залишки шкіри, крові і волосся ідентичні вилученим у потерпілого зразкам для дослідження. Анжела і П. розповіли про місце знаходження майна, нажитого злочинним шляхом, і обставини вчиненого злочину.

Види експертиз

Криміналістична:

— почеркознавча;

— авторознавча;